Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.190.753/02
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1], te dezen handelend als beherend vennoot en als zodanig handelend voor rekening en risico van de commanditaire vennootschap
[C.V.] C.V.,
[C.V.] C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen,
tegen
Gemeente Eindhoven,
zetelend te Eindhoven,
geïntimeerde,
hierna: Gemeente Eindhoven,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 maart 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/274868 / HA ZA 14-121 gewezen vonnis van 2 september 2015, hierna: het vonnis. In het tussenarrest is bij vergissing vermeld dat ook [C.V.] C.V. als appellant bij dit hoger beroep betrokken is.
5.Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 maart 2018 waarbij het hof heeft bepaald dat partijen de gelegenheid wordt geboden voor pleidooi;
- het pleidooi, waarbij de advocaten van beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd.
Bij de pleidooizitting waren namens [appellante] [ontwikkelaar van appellante] en namens Gemeente Eindhoven [projectmanager van de gemeente] aanwezig, die beiden in het voorlopig getuigenverhoor als getuige door de raadsheer-commissaris van dit hof zijn gehoord. Zij hebben tijdens de pleidooizitting als niet beëdigde partijvertegenwoordigers vragen van het hof beantwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[appellante] is beherend vennoot van [C.V.] C.V. Sinds 2002 is [appellante] betrokken bij de herontwikkeling van de voormalige [kerk] aan de [adres] in de [wijk] , die oorspronkelijk eigendom was van het kerkgenootschap Parochie [wijk] .
6.1.2.
Bij brief van 26 april 2007 (dagvaarding, productie 5) schrijft [appellante] , toen nog geheten [de vennootschap 2] ., aan de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling, hierna ook: DMO, van Gemeente Eindhoven onder meer:
“Al sinds 2002 zijn de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling en [de vennootschap 2] intensief betrokken bij de herontwikkeling van de [kerk] en directe omgeving. Onze samenwerking is in feite gestoeld op het besluit van B&W van 13 januari 2004 inzake “Programma en dekking [kerk] ”. In dat kader heeft de directeur DMO [appellante] verzocht om 4.000 m2 bebouwd, 1.000 m2 onbebouwd alsmede bijbehorende parkeervoorzieningen voor maatschappelijke functies te reserveren op de locatie [kerk] . (…)
Op 8 mei 2007 nemen B&W het besluit in te stemmen met sloop van de kerk (exclusief toren) en pastorie, behoud Zusterhuis en kerktoren, en het plan vrij te geven van de inspraak in het kader van de vrijstellingsprocedure art 19 lid 1 WRO Pro.
Met dit B&W-besluit wordt de volgende stap naar concrete realisatie gezet. Het is ons streven om na de zomer van 2008 te starten met de nieuwbouw zodat de oplevering van de maatschappelijke voorzieningen medio 2010 kan worden verwacht.
Deze ambitie brengt met zich mee dat wij op zeer korte termijn opdrachten moeten gaan verlenen aan de architect, de constructeur en aan diverse adviseurs. Met deze nieuwe contracten is een totaalbedrag gemoeid van ca. € 950.000 [inclusief BTW]. Dit bedrag komt overigens bovenop de € 225.000 die inmiddels al door ons zijn voorgefinancierd. Voordat wij deze nieuwe financiële verplichtingen kunnen aangaan, vragen wij u te verklaren dat de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling de beoogde 4.000 m2 BVO voor maatschappelijke voorzieningen, 1.000 m2 onbebouwd inclusief bijbehorende parkeerplaatsen in de kelder, ook daadwerkelijk tegen een kostendekkende huur- of kooprijs zullen gaan afnemen.
(…)”
6.1.3.
Bij brief van 9 juli 2007 (dagvaarding, productie 10) heeft DMO voor zover van belang geantwoord:
“(…) Wij zijn, zoals reeds gesteld in januari 2004, nog steeds voornemens om de genoemde 4.000 m2 bebouwde en 1.000 m2 onbebouwde maatschappelijke voorzieningen plus bijbehorende parkeerplaatsen af te nemen in het nieuwbouw project (…)
Ik heb dhr. (…) verzocht een afspraak met u te maken teneinde de financiële zaken met betrekking tot huur dan wel koop met u te bespreken. (…)”
6.1.4.
Het college van B&W van Gemeente Eindhoven heeft op 8 december 2009 (dagvaarding, productie 14) besloten:
verder te gaan met de planontwikkeling voor het project [kerk] op basis van de volgende uitgangspunten :
“a. casco aankopen van het appartementsrecht van 4.200 m2 sociaal maatschappelijke functies en 18 parkeerplaatsen in de [kerk] inclusief grond voor een bedrag van maximaal € 4,7 miljoen exclusief btw (€ 5,3 miljoen inclusief niet verhaalbare btw);
b. de afbouw en inrichting van de sociaal maatschappelijke functies zelf aanbesteden;
c.
de investering te maximaliseren op € 8.648.000,-- (inclusief niet verhaalbare btw) voor de aankoop van het casco appartementsrecht, de grondkosten, de aanleg van de infrastructuur, de bijkomende kosten en de afbouw+ inrichting;
de investering te maximaliseren op € 8.648.000,-- (inclusief niet verhaalbare btw) voor de aankoop van het casco appartementsrecht, de grondkosten, de aanleg van de infrastructuur, de bijkomende kosten en de afbouw+ inrichting;
d. ter dekking van de investering de grondopbrengst van de locatie [locatie / school] in te zetten alsmede de normbedragen uit de reguliere programmalijnen (onderwijshuisvesting en buurtontmoetingsruimten) en de te genereren huuropbrengsten;
e. aan de raad medio 2010 een voorstel voor te leggen om het krediet beschikbaar te stellen en het jaarlijkse exploitatietekort (ad max. € 77.000,-) te dekken door:
- aanwending egalisatiereserve onderwijs tot maximaal € 55.000,-;
- gezamenlijke uitwerking garantstelling [stichting] (bestuurlijke afspraak) voor het geschatte exploitatietekort Buurtontmoeting ad maximaal € 10.000,-
- uitwerking en optimaliseren aankoop en afbouw, met als insteek om de resterende € 12.000,- op te lossen door afbouwkosten te verminderen (10%), cascoaankoop te onderwerpen aan laatste bezuinigingsonderzoek (5%), alsmede meters, die niet worden afgenomen door de primaire gebruikers, commercieel te verhuren;
(…)”
[appellante] is door de verantwoordelijk wethouder mevrouw [wethouder 1] op 10 december 2009 op de hoogte gesteld van dit besluit (dagvaarding, productie 15).
6.1.5.
Op 25 januari 2010 heeft [appellante] overleg gevoerd met (ambtenaren van) Gemeente Eindhoven (dagvaarding, productie 17). Daarbij zijn onder meer de verlening van de sloopvergunning en de kapvergunning alsmede de bestemmingsplanprocedure aan de orde gekomen. Voorts is afgesproken dat Gemeente Eindhoven een concept zal maken voor een anterieure overeenkomst en dat [appellante] een koop-en aannemingsovereenkomst zal opstellen
“op basis van “loft-model lichttoren” aangevuld met casco-tekeningen van het maatschappelijk deel, en voorzien van technische omschrijving”.
“op basis van “loft-model lichttoren” aangevuld met casco-tekeningen van het maatschappelijk deel, en voorzien van technische omschrijving”.
6.1.6.
Naar aanleiding van kritische vragen in de commissie Wonen en Ruimte over deelname door Gemeente Eindhoven in het project [kerk] heeft [appellante] bij e-mail van 14 april 2010 (dagvaarding, productie 20) aan (een ambtenaar van) Gemeente Eindhoven
“nogmaals begrip [gevraagd] voor ons standpunt om reeds nu duidelijke afspraken te maken over de gegarandeerde casco-aankoop van het appartementsrecht van 4.200 m2 BVO voor sociaal-maatschappelijke functies door de gemeente. Het financiële risico dat we nu moeten nemen is gewoon veel te groot.”
“nogmaals begrip [gevraagd] voor ons standpunt om reeds nu duidelijke afspraken te maken over de gegarandeerde casco-aankoop van het appartementsrecht van 4.200 m2 BVO voor sociaal-maatschappelijke functies door de gemeente. Het financiële risico dat we nu moeten nemen is gewoon veel te groot.”
6.1.7.
Bij brief van 4 juni 2010 (dagvaarding, productie 22) bericht [ambtenaar van de gemeente 1] van Gemeente Eindhoven aan [appellante] :
“Naar verwachting zal op korte termijn kunnen worden overgegaan tot ondertekening van de anterieure overeenkomst met betrekking tot de herontwikkeling van de [kerk] .
Het lijkt ons daarom gepast om ten behoeve van ieders dossier nog eens puntsgewijs vast te leggen wat wij conform het u bekende b&w besluit van 12 december 2009 hebben afgesproken inzake de afname door de gemeente van een deel van het door u te realiseren gebouw.
• De Gemeente koopt een deel (“appartementsrecht”) ter grootte van circa 4.200 vierkante meter bruto vloeroppervlak dat is bestemd voor de huisvesting van sociaal maatschappelijke functies. Oplevering zal “casco”zijn. Afbouw en inrichting van het casco zal de gemeente zelf (doen) uitvoeren.
• Tevens koopt de gemeente 18 parkeerplaatsen in de tot het complex behorende parkeerkelder.
• De koopsom voor het casco en de parkeerplaatsen tezamen - derhalve met inbegrip van de “grondcomponent” - zal ten hoogste € 4.700.000 (viermiljoenzevenhonderdduizend Euro) exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting mogen bedragen.
• Een en ander zal aan de hand van de programmatische en financiële uitgangspunten en kaders nader worden uitgewerkt in een separaat te sluiten (koop)overeenkomst.
Wij vertrouwen graag hiermede de met u gemaakte afspraken voorlopig genoegzaam te hebben weergegeven.
Ten blijke van uw instemming met deze weergave wilt u bijgaande kopie wel mede-ondertekenen en aan ons terugzenden.”
De brief is op 24 juni 2010 namens [appellante] voor akkoord getekend.
6.1.8.
Op 30 juli 2010 heeft [appellante] aan Gemeente Eindhoven in een mailbericht (memorie van antwoord, productie 1) onder meer geschreven:
“In september starten wij met het opstellen van de koopovereenkomst voor het maatschappelijk deel. In eerste instantie door de programmatische en financiële uitgangspunten helder op papier te zetten. Nadat we hierover overeenstemming hebben, worden de afspraken juridisch in het vat gegoten. We hebben dan ook een geactualiseerde set tekeningen.”
6.1.9.
Bij koopovereenkomst van 26 januari 2011 (dagvaarding, productie 25)heeft [appellante] de [kerk] van Parochie [wijk] gekocht. In artikel 9 lid 2 van Pro de koopovereenkomst is onder meer vermeld dat de opstallen (met uitzondering van de kerktoren) voor rekening en risico van verkoper zijn gesloopt.
6.1.10.
Op 4 februari 2011 heeft [appellante] Gemeente Eindhoven een concept-koopovereenkomst (dagvaarding, productie 26) toegezonden voor verkoop door [appellante] aan Gemeente Eindhoven van 4.200 m2 bruto vloeroppervlak en 18 parkeerplaatsen, hierna tezamen aan te duiden als: het appartementsrecht, in het project [kerk] . In het toezendbriefje (dagvaarding, productie 27) staat voor zover van belang:
“Zoals reeds aangekondigd, stuur ik je bijgaand ter accordering toe de nadere uitwerking van de tussen de Gemeente en [appellante] (…) tot stand gekomen koopovereenkomst met betrekking tot 4.200 m2 BVO en 18 parkeerplaatsen in het project [kerk] te [plaats] . Deze koopovereenkomst heb ik tevens ter accordering toegezonden aan stichting [stichting] en [de vennootschap 3] . Na akkoord van alle partijen, kan de nadere uitwerking definitief worden gemaakt.”
6.1.11.
Op 15 maart 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij onder meer vertegenwoordigers van [appellante] en Gemeente Eindhoven aanwezig waren. [appellante] heeft daarover in een brief van 7 april 2011 aan Gemeente Eindhoven geschreven (dagvaarding, productie 28):
“Op 15 maart jongstleden, alweer ruim drie weken geleden, hebben we met elkaar gesproken over de ontwikkeling en voortgang van het plan [kerk] . Bij dat gesprek waren verder aanwezig de wethouders mevrouw [wethouder 1] en [wethouder 2] , de heren [derde 2] en [derde 3] [respectievelijk [stichting] en [de vennootschap 3] , beiden als commanditaire vennoten van CV [C.V.] ] en heren [derde 4] [ [organisatie] ] en [derde 5] [ [school] ] en de heren [ambtenaar van de gemeente 2] en [ambtenaar van de gemeente 3] van de gemeente.
Het gesprek was door u geïnitieerd naar aanleiding van ons verzoek om tot een spoedige ondertekening te komen van de koopovereenkomst voor de aankoop van 4.200 m2 BVO ten behoeve van maatschappelijke functies èn 18 parkeerplaatsen. Deze overeenkomst heb ik op 4 februari 2011 aan u verzonden. Zonder zekerheid over ondertekening van de koopovereenkomst kunnen we niet verder met het plan.
Binnen de gemeente blijkt de afwikkeling van de koopovereenkomst ernstig te stagneren. Het belangrijkste probleem daarbij is het ontbreken van huurders c.q. financiële middelen voor de exploitatie van een substantieel deel van het maatschappelijk programma. Zoals u zelf aangeeft, gaat het om circa 1.400 m2 BVO. In de genoemde bijeenkomst is door ons geopperd om de oplossing voor dit probleem te zoeken in een bredere context. De gemeente zou nagaan of er (met name in [wijk] ) andere groepen of instellingen bestaan die bereid èn in staat zijn de nog beschikbare ruimte te huren. Mogelijk dat hierdoor gebouwen en locaties vrijkomen die vervolgens door de gemeente te gelde kunnen worden gemaakt. Daarbij is van belang dat het nog zeker twee-en-een-half tot drie jaar duurt voordat de nieuwbouw zal worden opgeleverd. Bovendien is de suggestie gedaan om het bestemmingsplan te verruimen zodat er zich ook commerciële bestemmingen kunnen vestigen.
Verder kwam tijdens dit overleg de vraag aan de orde of [appellante] verder wil met het huidige plan, gezien de actuele economische omstandigheden, de situatie op de woningmarkt en eventuele afzetrisico’s. Wij hebben deze vraag met ‘ja’ beantwoord. Het is een prima plan op een aantrekkelijke locatie. Het verkopen van 111 appartementen zal de nodige inspanningen vergen, maar wordt naast de inzet van koopformules en verhuur, met vertrouwen tegemoet gezien. Stoppen en herontwikkelen is voor ons geen optie gezien de hoogte van reeds gemaakte kosten c.q. gedane investeringen.
Op 1 februari jongstleden stond de teller bij ons op € 3,8 miljoen exclusief BTW; te weten € 1,3 miljoen aan planontwikkelingskosten en € 2,5 miljoen aan verwervingskosten en kosten voor beheer, beveiliging en sloop.
Zoals hiervoor genoemd, heeft het gesprek van 15 maart jongstleden op initiatief van de gemeente plaatsgevonden, onder meer met de bedoeling om binnen een tijdsbestek van drie weken tot een definitief besluit te komen. Daarbij moet de gemeente kiezen voor ofwel het ondertekenen van de koopovereenkomst en het verder uitvoering geven aan de daarin gemaakte afspraken, ofwel het overnemen van de reeds gemaakte kosten en met [appellante] nieuwe concreet begrensde afspraken maken over een herontwikkeling.
Wij verzoeken u daarom nogmaals dringend het bestuur van de gemeente Eindhoven een besluit te laten nemen, zodat het plan verder kan en de kosten niet verder oplopen.”
6.1.12.
De betrokken projectmanager van Gemeente Eindhoven heeft op 21 april 2011 als volgt geantwoord (dagvaarding, productie 29):
“
Mede naar aanleiding van het bestuurlijk overleg van 15 maart j.l (…) heb ik een intern dokument opgesteld om de mening van burgemeester en wethouders over het plan [kerk] te peilen. Uw brief breng ik daarbij expliciet onder de aandacht. Zodra het college zich over de zaak heeft uitgesproken, treed ik met U verder in overleg. U kunt uiteraard altijd tussentijds met mij contact opnemen.”
Mede naar aanleiding van het bestuurlijk overleg van 15 maart j.l (…) heb ik een intern dokument opgesteld om de mening van burgemeester en wethouders over het plan [kerk] te peilen. Uw brief breng ik daarbij expliciet onder de aandacht. Zodra het college zich over de zaak heeft uitgesproken, treed ik met U verder in overleg. U kunt uiteraard altijd tussentijds met mij contact opnemen.”
In vervolg daarop schrijft de projectmanager van Gemeente Eindhoven op 28 april 2011 aan [appellante] (dagvaarding, productie 30):
“In het onderzoek naar de vraag hoe de gemeente verder kan omgaan met het verwachte aanzienlijk financieel tekort op de exploitatie van het gedachte SPIL centrum [kerk] hebben we op 15 maart jl. bijeengezeten voor een bestuurlijk overleg.
Tijdens dit gesprek is door de heer [derde 2] onder meer naar voren gebracht dat de ontwikkelaar ook wil kijken naar andere of extra opbrengstmogelijkheden. Genoemd zijn zowel nieuwe of andere gebruikers/huurders van 1400 m2 SPIL ruimte als de exploitatie van het omliggend vastgoed, rondom de [kerk] .
Graag verneem ik van u of u die oplossingsmogelijkheden heeft verkend c.q. of u die nog steeds kansrijk acht.
(…)”
6.1.13.
In reactie daarop bericht [appellante] Gemeente Eindhoven bij brief van 5 mei 2011 (dagvaarding, productie 31) dat het niet aan [appellante] is om met concrete oplossingen voor de financiële tekorten op de exploitatie van het SPIL-centrum [kerk] te komen. [appellante] kan –kort gezegd – alleen suggesties doen. Aangedrongen wordt op een spoedige afwikkeling van de koopovereenkomst.
6.1.14.
Bij brief van 30 juni 2011 (dagvaarding, productie 33) schrijft [appellante] aan Gemeente Eindhoven onder meer:
“
Zoals bekend is tussen de Gemeente Eindhoven en [appellante] een koopovereenkomst tot stand gekomen (….).
Zoals bekend is tussen de Gemeente Eindhoven en [appellante] een koopovereenkomst tot stand gekomen (….).
Bij deze verzoeken – en voor zover nodig sommeren – wij de Gemeente dan ook om binnen 14 kalenderdagen na heden onvoorwaardelijk schriftelijk te bevestigen dat Gemeente Eindhoven haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zal nakomen, alsmede zal overgaan tot ondertekening van de nadere schriftelijke uitwerking van de koopovereenkomst” (….)
6.1.15.
Bij brief van 31 augustus 2011 (dagvaarding, productie 35) antwoordt Gemeente Eindhoven als volgt:
“Naar aanleiding van uw brief van 30 juni jl. en in vervolg op onze brief van 22 juli jl. is de gemeente graag bereid met U verder in overleg te treden over vervolgstappen in het plan [kerk] . Burgemeester en wethouders hebben op 12 juli jl. uitgesproken dat ze de intentie hebben het plan, c.q. het gemeentelijke of SPIL-gedeelte, tot ontwikkeling te brengen en af te nemen.
In Uw brief van 30 juni vraagt U ons een koopovereenkomst te tekenen. U memoreert niet dat we al op 15 maart van dit jaar een bestuurlijk overleg hebben gehad. Toen is uitgelegd welke vragen voor de gemeente nog openstonden en waar helaas, tot op heden, geen afdoende antwoord op is gegeven. Dat is noodzakelijk voor de bestuurlijke besluitvorming binnen de gemeente over aanvullende middelen.
1.
Het financieel kader van de gemeente
Het financieel kader van de gemeente
Het b. en w.-besluit van 1 december 2009 gaat uit van een taakstellend budget van
(afgerond) maximaal 8,7 mio euro. Een bruto eindbedrag waarin alle kosten voor het casco en de afbouw zijn inbegrepen. Hierop rustte een tekort van 1,3 mio euro. Voor een derde van het te kopen gebouw zijn nog geen (kostprijs-)betalende huurders gevonden. Er is dus in de exploitatie geen dekking voor 2,9 mio euro. Verwacht wordt dat de afbouw en exploitatie 1 mio euro duurder worden dan was geraamd. De gemeente ziet nu al af van het verhalen van ongeveer 0,1 mio aan personele kosten. Bij elkaar een bedrag van 5,3 mio euro. Nu is niet aan te geven waar de middelen voor die kosten vandaan moeten komen.
U vraagt de gemeente thans, ondanks bovenstaande onzekerheden, over te gaan tot de aankoop van het casco voor het nieuwe SPIL, voor 4,7 mio euro. Dit bedrag is nog ontleend aan een voorlopige berekening op basis van de Verordening voorzieningen Onderwijshuisvesting zoals die gold tot 1 januari 2009. Inmiddels is die regeling gewijzigd. We vergoeden nu niet meer op basis het aantal lokalen en m2, maar aan de hand van leerlingenaantallen.
De aannames die we hebben gehanteerd in het b. en w.-besluit van 1 december 2009 moeten we nu actualiseren. De gemeente heeft inmiddels aanzienlijk minder financiële armslag.
Om een goed inzicht te krijgen in de opgaven en haalbaarheid van het gehele plan, waarvan het SPIL bouwkundig een onlosmakelijk deel vormt, zien we graag dat [appellante] eveneens transparant alle informatie op tafel legt.
Dit vergemakkelijkt het om de mogelijke scenario’s, waaronder optimalisatie van opbrengstmogelijkheden, met elkaar te onderzoeken.
2. Scenario’s
In het gesprek van 15 maart 2011 heeft de directeur van [appellante] / [stichting] geopperd het omliggend vastgoed, nabij de [kerk] , in studie te nemen. Dat kan extra opbrengsten tot gevolg hebben.
Omgekeerd is het een punt van aandacht voor de gemeente wat de gevolgen zijn voor het gemeentelijke vastgoed, indien het (huidige) plan [kerk] zelfstandig wordt ontwikkeld. We letten dan op de gebruiksmogelijkheden waaronder de ontsluiting en het parkeren.
De gemeente is nog steeds op zoek naar betalende huurders voor de resterende 1.400 m2 van het geplande SPIL-gebouw. Als [appellante] dan wel [stichting] hiervoor (betalende) afnemers kan noemen of zoeken, is dat welkom.
In het verleden heeft [appellante] het plan veranderd. Dat heeft geleid tot meer verschillende, ook kleinere appartementen en een forse toename van het totale aantal woningen. Voor het gemeentelijk programma lijkt het omgekeerde te gelden. De vraag komt op of een verandering van het gemeentelijke programma, bijvoorbeeld een verkleining van het SPIL, de financiële haalbaarheid vergroot.
Op 15 maart heeft [appellante] uitgesproken een groot vertrouwen te hebben in de afzetbaarheid van het nieuwe woningbouwprogramma in het plan [kerk] . Denkbaar is dat [appellante] in staat is (een deel van) het gedachte SPIL om te zetten in woningen en aldus het woonprogramma verder ophoogt.
3. Het voorstel van [appellante] voor een koopovereenkomst
In uw brief van 30 juni jl. verwijst U naar het concept van een koopovereenkomst dat U eerder de gemeente heeft aangeboden. Daarover hebben we een aantal vragen en opmerkingen. Mogelijk onderwerpen voor de bijlagen. Die staan ons echter niet ter beschikking.
3.1.
Het object van de koop
De eerste vraag is wat [appellante] , de ontwikkelaar, precies voor de genoemde koopsom biedt. Een duidelijke bouwtechnische tekening en een technische omschrijving van het SPIL-gedeelte ontbreken.
3.2.
De hoogte van de koopsom
Voor de gemeente is/was de genoemde koopsom het eenduidige en maximale bedrag ineens. Een budget waarmee en waarbinnen zij altijd de onderhandelingen en gesprekken heeft gevoerd. De door U aangeduide indexering is onderwerp van (nieuw) overleg.
3.3.
De exploitatie van het SPIL
Belangrijk is of het gedeelte dat de gemeente zou kopen technisch en juridisch geheel afzonderlijk van de rest van het gebouw kan worden geëxploiteerd. Zo nee, welk deel wel en welk niet en wat voor afspraken maken we daarover. Te denken is aan aansprakelijkheden, onderhoud, beheer, kostenverdeling. De zorgvuldigheid vereist dat we dit tijdig organiseren. Uiterlijk op het moment dat de appartementsrechten worden gevestigd.
3.4.
Het appartementsrecht
Welke appartementsrechten komen de gemeente en de andere gerechtigden precies toe. Graag een precies en totaal overzicht.
3.5.
Omliggend terrein en infra
Nog niet helder is welke verantwoordelijkheid de ontwikkelaar voor de inrichting van het gebied dat de nieuwbouw omringt en voor het binnenplein, op zich neemt. Wie wordt eigenaar en wie beheert. Graag duidelijkheid welke partij de kosten en verantwoordelijkheden van de terreininrichting voor haar rekening neemt.
3.6.
Kwaliteit en garantie
Voor de gemeente is van belang welke garanties [appellante] als verkoper biedt. Dit betreft zowel de kwaliteit, bruikbaarheid, het tijdstip en bouwtijd van het te leveren gebouw. Dit geldt ook voor de complete voltooiing en het tijdpad van het gehele project. Garanties die voor het overgrote deel ook nog moeten gelden tot een redelijke termijn na levering en oplevering. Het is dan ook zaak te benoemen welke normen en termijnen we hanteren.
3.7.
Programma van eisen geactualiseerd
Is het laatste ontwerp van [appellante] inmiddels getoetst aan het actuele programma van eisen van de (eind-)gebruikers van 2011.
3.8.
Anterieure overeenkomst en bestemmingsplan
In de overeenkomst moet de afstemming met de nog af te sluiten anterieure overeenkomst voor het bestemmingsplan worden opgenomen. In elk geval is een overeenkomst noodzakelijk over de volgende aspecten. Het risico dat het bestemmingsplan niet tot vaststelling komt, respectievelijk niet onherroepelijk wordt. Dat geen (bruikbare) WABO vergunning wordt afgegeven. De (verdeling van) de (mogelijke) planschadekosten.
3.9.
Wijze van eigendomsverkrijging
De gedachte is dat we een casco kopen van [appellante] . We onderzoeken nog hoe de aankoop in lijn is te brengen met de aanbestedings- en inkoopregels. We moeten nog een afspraak maken over het risico.
3.10.
Wensen van [organisatie] -schoolbestuur
Hopelijk bevat het nieuwbouwplan voldoende waarborgen voor een (nieuwe) eigen identiteit en herkenbaarheid van het nieuwe SPIL. Dat moet voor [organisatie] , de beoogde eindgebruiker, aanvaardbaar zijn.
3.11.
Afscheid en ontbinding
Een voor beide partijen acceptabele ontbindings- en afscheidsregeling voor de gevallen waarin dat opportuun kan worden.
3.12.
Geschillenregeling
Een voor beide partijen acceptabele geschillenregeling.
4. Stuurgroep
Gelet op het belang van het project en de wederzijds gevoelde behoefte tot besluitvorming, stelt de gemeente voor een stuurgroep [kerk] in het leven te roepen.
Deelnemers die we in gedachten heb zijn Dhr. [derde 1] ( [appellante] ) en/of Dhr. [derde 2] ( [appellante] / [stichting] ), Dhr. [derde 6] ( [organisatie] ), Weth. Mw. [wethouder 1] en/of Weth. Mw. [wethouder 2] , Mw. [ambtenaar van de gemeente 4] van de sector Ven G (Grondbedrijf en Vastgoed) gemeente Eindhoven. Voorts de ontwikkelaar van [appellante] dhr. [ontwikkelaar van appellante] en de projectmanager van de gemeente, ondergetekende [hof: mr. [projectmanager van de gemeente] ].
Graag Uw reactie op dit voorstel opdat we een overleg kunnen organiseren.”
6.1.16.
[appellante] heeft als volgt gereageerd bij brief van 21 september 2011 (dagvaarding, productie 36):
“Geachte college van B&W,
De gemeente Eindhoven en [appellante] hebben een koopovereenkomst met betrekking tot 4.200 m2 bvo en 18 parkeerplaatsen in het project [kerk] te [plaats] .
Afgesproken is dat een en ander nog nader schriftelijk zou worden uitgewerkt en die uitwerking hebben wij u op 4 februari 2011 doen toekomen.
Ondanks diverse verzoeken en sommaties van ons, alsmede toezeggingen van de Gemeente, blijft u in gebreke. Laatstelijk hebben wij u nog gesommeerd bij brief d.d. 30 juni jl. en heeft u toegezegd in de tweede helft van augustus 2011 te zullen reageren. Op 6 september jl. ontvingen wij vervolgens uw brief gedateerd 31 augustus 2011 (verzonden op 1 september 2011), waaruit wij afleiden dat u de koopovereenkomst kennelijk niet wenst na te komen. De inhoud van die brief wordt door ons integraal betwist en lijkt er aan voorbij te gaan dat wij met elkaar afspraken hebben gemaakt. Er is een koopovereenkomst, die wij nog nader zouden uitwerken. Het gestelde onder 1 en 2 is ons inziens dan ook niet aan de orde. Uw opmerkingen onder (3) vatten wij dan ook op, als uw aanmerkingen op de uitwerking van de tussen ons gemaakte afspraken. Hierna zullen wij daarop kort reageren:
3.1.
De relevante stukken (zoals de bouwtekeningen, technische omschrijving, financiële kaders en de planning) zijn reeds in uw bezit.
3.2.
lngevolge de planning zou in het najaar 2011 gestart worden met de bouw en alsdan zou ook in termijnen worden betaald. Alsdan zou geen indexering nodig zijn. Als gevolg van de nu ontstane vertraging dient indexering plaats te vinden.
3.3.
U krijgt een (toekomstig) appartementsrecht geleverd dat zowel juridisch als technisch zelfstandig is. Vanzelfsprekend - zoals altijd bij appartementsrechten - is er een Vereniging van Eigenaren voor de gemeenschappelijke delen.
3.4.
Ter zake het door u gevraagde overzicht wordt verwezen naar Bijlage 1 bij de uitwerking van de koopovereenkomst, welke bijlage reeds geruime tijd in uw bezit is.
3.5.
De anterieure overeenkomst bevat ter zake een regeling.
3.6.
Het is voor ons onduidelijk waar u precies op doelt. Gebruikelijk is dat gewerkt wordt met een Stabu Standaard bestek, waarin de UAV 1989 van toepassing worden verklaard. De planning, waaruit de termijnen blijken, is reeds in uw bezit.
3.7.
Wij hebben van de gemeente een PvE eindgebruikers 2011 op 1 juni 2011 ontvangen. Het is echter niet aan ons dit te toetsen, nu wij enkel verantwoordelijk zijn voor het casco. U heeft gekocht wat u gekocht heeft. Desalniettemin zijn wij geheel vrijblijvend bereid dit te toetsen aan het casco ontwerp.
3.8.
De anterieure overeenkomst bevat een regeling voor wat betreft planschade. In de
uitwerking van onze afspraken is voorts een regeling met betrekking tot ontbinding opgenomen.
3.9.
In het verleden is dit onderwerp al afgedaan. De gemeente heeft geoordeeld dat er geen strijd is met aanbestedingsrecht (zie ook de raadsinformatie brief van 8 december 2009);
3.10.
Dit heeft betrekking op uw afnemer. Dat is de (interne) verantwoordelijkheid van de
gemeente.
3.11.
In de uitwerking van onze afspraken is een regeling met betrekking tot ontbinding
opgenomen.
3.12.
Naar wij begrepen is dat de rechtbank in het arrondissement Den Bosch (zie ook de
geschillenregeling in de uitwerking van onze afspraken).
Wij kunnen zo niet verder. Gaarne verzoeken wij u dan ook ten laatste maal - en voor zover nodig sommeren wij u nogmaals - om binnen veertien kalenderdagen na heden onvoorwaardelijk schriftelijk te bevestigen dat de Gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zal nakomen, alsmede zal overgaan tot ondertekening van de nadere schriftelijke uitwerking van de koopovereenkomst, danwel - indien u dat laatste niet wenst te bevestigen - aan te geven welke specifieke opmerkingen u heeft op de schriftelijke uitwerking zoals wij die u op 4 februari 2011 hebben doen toekomen, daarbij rekening houdend met onze reactie hierboven op uw opmerkingen onder sub 3 van uw brief. Indien u niet aan voornoemde verzoeken en sommaties voldoet, dan stellen wij u hierbij nu reeds voor alsdan - voor zover nog nodig - in gebreke en zeggen wij u aan dat wij (rechts)maatregelen jegens u zullen nemen. Onder meer ook - maar daartoe zeker niet beperkt - zullen wij onze verplichtingen jegens u opschorten. Voorts zullen wij alsdan mogelijk genoodzaakt worden de overeenkomst met u te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. Verder deel ik u mede, dat wij u volledig aansprakelijk houden voor alle door ons geleden en nog te lijden schade. Zoals bekend kan die schade in de miljoenen lopen.”
6.1.17.
Gemeente Eindhoven heeft brief van 12 oktober 2011 (dagvaarding, productie 37) onder meer als volgt gereageerd:
“In reaktie op uw bovengenoemde brief hecht ik er aan het volgende aan u over te brengen opdat in elk geval duidelijk wordt wat ons verdeeld houdt.
1. Er is geen koopovereenkomst tussen [appellante] en de gemeente over het plan [kerk] en die is er ook nooit geweest.
1.1.
Object.
Noch in of bij uw dokument van februari 2011 (uw voorstel voor een koopovereenkomst), noch in of bij uw brieven van 30 juni 2011 en 21 september 2011, vermeldt u welke de juiste ontwerpen zijn van het nog te realiseren vastgoed dat het voorwerp zou zijn van koop. De tekeningen en bijbehorende technische omschrijving(en) hebt u evenmin bijgevoegd.
1.2.
Prijs.
De gemeente heeft in het verleden, vooral op grond van de (oude) verordening voorzieningen onderwijshuisvesting, een bedrag als (principe)budget gehanteerd. In lijn met het gestelde onder punt 1.1. is niet over de bepaling van een werkelijke koopprijs gesproken.
1.3.
Teksten.
Per 4 Februari 2011 heeft [appellante] een dokument toegezonden dat u kennelijk heeft bedoeld als een aanbod voor koop.
Er is echter tussen vertegenwoordigers van [appellante] en de gemeente geen overleg gevoerd over de tekst en inhoud van een (akte van een) koopovereenkomst. Ook niet aan de hand van voornoemd dokument.
Wel is gesproken over een anterieure overeenkomst in de zin van de Wet ruimtelijke ordening.
Een eindversie van een anterieure overeenkomst als bedoeld in de Wet ruimtelijke ordening, waar vertegenwoordigers van [appellante] en ambtenaren het over eens zijn, is niet gemaakt. Een daarop volgende procedure tot besluitvorming door burgemeester en wethouders is nooit ingezet.
Zoals bekend zou de gemeente eerst het traject van een anterieure overeenkomst afronden voordat zij afspraken maakt over een (mogelijke) koopovereenkomst.
1.4.
Overleg.
In de gehele planvoorbereiding is nooit, zelfs niet op het niveau van vertegenwoordigers van [appellante] en ambtenaren, een overleg gevoerd waarin specifieke tekeningen en technische omschrijvingen gezamenlijk zijn vastgesteld als definitieve versie(s) voor een mogelijke koopovereenkomst. Dergelijke stukken zijn evenmin door [appellante] expliciet met dat doel aangeboden. Op geen enkele andere manier zijn tekeningen en/of technische omschrijvingen van [appellante] over het plan [kerk] akkoord bevonden of geaccepteerd. Burgemeester en wethouders, het bevoegd orgaan, hebben daarover ook nooit besloten.
2. Uw puntsgewijze reaktie op onze brief van 31 augustus 2011.
Volgens u zijn de punten 1, 2 en 3 in onze brief van 31 augustus 2011 niet aan de orde. Dit zie ik anders. Hier wordt onder meer duidelijk dat er geen koopovereenkomst is en ook nooit is geweest.
De gemeente biedt aan, samen met u, alternatieven te onderzoeken. Dit is noodzakelijk. Zeker onder de gewijzigde (markt-) omstandigheden. [appellante] heeft eerder zelf ook en bovendien eenzijdig, een groot deel van het plan veranderd. Een onderwerp waarvoor u in uw voorstel voor een koopovereenkomst geen bepalingen op neemt.
In punt 3 van onze brief van 31 augustus 2011 staat dat de essentialia van de koopovereenkomst ontbreken.
Over punt 3.1. (De nummering is uit onze brief van 31 augustus 2011). Mogelijk doelt u erop dat door [appellante] tussentijds, in of rond september 2010, onderhands een ordner is aangereikt. Een ringband zonder naam, datum, aanbiedingsbrief of status. De band bevat tekeningen van 17 september 2010 met het opschrift “Bouwvoorbereiding Concept”. Verder zijn in de ordner onder meer een globale bouw(kosten)toedeling en begroting opgenomen.
Dat maakt duidelijk dat geen sprake is van een definitief plan. Er is bijvoorbeeld geen sprake van een (concept-) WABO-aanvraag, bestek noch een EPC-berekening. Ook hier geldt wat onder punt 1.4. hierboven, is opgemerkt.
Over punt 3.2. Ook over een indexering bestaat geen overeenstemming.”
(….)
[Volgt verder bespreking van punten 3.3 tot en met 3.12; hof]
3. Uw verzoek.
In het laatste deel van uw brief verzoekt, sommeert u en stelt u de gemeente in gebreke. U wijst ook op schade. Dat veronderstelt een koopovereenkomst. Zowel in de brief van 31 augustus 2011 als thans is gemotiveerd waarom daarvan geen sprake is en ook nooit is geweest. Duidelijk is dat het plan het stadium niet heeft bereikt dat er afspraken kunnen worden gemaakt over een mogelijke koop. Dat is ook niet gebeurd.
4. Tenslotte.
In de brief van 31 augustus 2011 doet de gemeente u een handreiking. De gemeente zag tot dusver graag dat het plan, met een SPIL-gedeelte, tot uitvoering komt. Herhaaldelijk is er op gewezen dat nog steeds een groot aantal problemen om een oplossing vraagt. De daaruit volgende fundamentele vragen (zie hierboven onder 2 en onze brief van 31 augustus 2011) zijn tussentijds aan u, als risicodragend ontwikkelaar, bekend gemaakt. Tot op heden zonder resultaat.
Vanuit de gemeente is daarop voorgesteld meerdere scenario’s, waaronder planwijzigingen, te onderzoeken. De besluitvorming is te bespoedigen door de beslissers in een stuurgroep bijeen te brengen.
Uw brief van 21 september 2011 maakt helaas duidelijk dat u dit aanbod niet aanvaardt. De conclusie is nu dat u geen verder overleg wenst en de onderhandelingen afbreekt.
Deze bevindingen en uw brief leg ik voor aan burgemeester en wethouders. Over enige tijd krijgt u schriftelijk het standpunt van het college.
(….)
6.1.18.
Bij brief van 23 november 2011 (dagvaarding, productie 38) heeft [appellante] in reactie op de brief van 12 oktober 2011 onder meer aan Gemeente Eindhoven geschreven:
“Voor de goede orde merken wij verder nog op, dat wij in onze brief d.d. 21 september jl. de gemeente expliciet verzocht hebben aan te geven welke specifieke opmerkingen er van haar zijde zijn op de schriftelijke uitwerking van de koopovereenkomst, zodat wij in overleg dit kunnen afwerken. Uit de brief van de gemeente maken wij juist op, dat u daaraan geen gehoor wenst te geven. Mocht dat anders zijn, dan vernemen wij dat gaarne per ommegaande.”
6.1.19.
Bij brief van 16 januari 2012 (dagvaarding, productie 39) heeft Gemeente Eindhoven [appellante] bericht dat (na een bestuurlijke toets) op dat moment geen aanleiding wordt gezien om op de inhoud van de brief van 12 oktober 2011 terug te komen.
De standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat:
Primair:
1. ontbinding van de koopovereenkomst tussen [appellante] en Gemeente Eindhoven wegens toerekenbare tekortkoming van Gemeente Eindhoven in de nakoming van die overeenkomst; 2. veroordeling van Gemeente Eindhoven tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
Subsidiair
3. verklaring voor recht dat de onderhandelingen tussen [appellante] en Gemeente Eindhoven in een zodanig stadium zijn geraakt dat het Gemeente Eindhoven niet langer vrij stond de onderhandelingen af te breken, met veroordeling van Gemeente Eindhoven tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, waaronder de gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Meer subsidiair
4. verklaring voor recht dat de onderhandelingen tussen [appellante] en Gemeente Eindhoven in een zodanig stadium zijn geraakt dat het Gemeente Eindhoven niet langer vrij stond de onderhandelingen af te breken zonder vergoeding van de door [appellante] geleden schade en kosten, met veroordeling van Gemeente Eindhoven tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade en kosten, waaronder de gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
5. veroordeling van Gemeente Eindhoven in de kosten van het geding.
6.2.2.
Gemeente Eindhoven heeft gemotiveerd verweer gevoerd en veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding gevorderd.
6.2.3.
In een tussenvonnis van 4 juni 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
6.2.4.
In het vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat er tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat niet gemeente Eindhoven, maar [appellante] de onderhandelingen heeft afgebroken.
Op grond daarvan heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
6.2.5.
[appellante] heeft in hoger beroep 7, met Romeinse cijfers genummerde, grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Zij heeft daaraan toegevoegd een geldvordering van
€ 560.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in hoger beroep tot aan de dag van de voldoening, die het hof hierna zal aanduiden als de 560-vordering. Zij heeft verder veroordeling van Gemeente Eindhoven gevorderd in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
6.2.6.
[appellante] heeft de processen-verbaal overgelegd van een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de raadsheer-commissaris van dit hof op 5 september 2016 en op 5 december 2016 (memorie van grieven, productie I f en g). Als getuigen zijn gehoord: [voormalig ambtenaar van de gemeente] , destijds in dienst van gemeente Eindhoven, [ontwikkelaar van appellante] , in dienst van [appellante] en [ambtenaar van de gemeente 5] , [ambtenaar van de gemeente 6] en [projectmanager van de gemeente] , in dienst van gemeente Eindhoven.
6.2.7.
Gemeente Eindhoven heeft de grieven bestreden en bekrachtiging van het vonnis gevorderd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Wat in hoger beroep aan de orde is
6.3.
[appellante] heeft in de memorie van grieven toegelicht dat de strekking van haar grieven is om het geschil over haar in eerste aanleg afgewezen vorderingen in volle omvang aan het hof voor te leggen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat gemeente Eindhoven dit ook zo heeft opgevat. De grieven van [appellante] lenen zich dus voor een gezamenlijke behandeling.
6.4.
Gemeente Eindhoven heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de eis met de 560-vordering. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
De op de door [appellante] gestelde overeenkomst gebaseerde vorderingen
6.5.
[appellante] baseert haar primaire vorderingen op de stelling dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen door het aanbod van gemeente Eindhoven bij brief van 4 juni 2010 en de aanvaarding daarvan door [appellante] op 24 juni 2010 (hierboven in 6.1.7.). Het hof stelt het volgende voorop bij de beoordeling van deze vorderingen.
6.5.1.
Het eerste punt betreft de opmerkingen van Gemeente Eindhoven in haar processtukken dat het college niet op de hoogte was van de brief van 4 juni 2010. Gemeente Eindhoven heeft bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd meegedeeld dat zij er geen beroep op doet dat deze brief onbevoegd namens de gemeente is geschreven.
6.5.2.
Het hof signaleert voorts dat [appellante] in haar processtukken de door haar gestelde overeenkomst met verschillende terminologie heeft gekwalificeerd. In eerste aanleg heeft zijn gesteld dat het een koopovereenkomst betreft. In hoger beroep heeft zij (daarnaast) de door haar gestelde overeenkomst in de memorie van grieven benoemd als “afnamegarantie” en bij pleidooi als “Heads of Agreement”. Naar het oordeel van het hof kan de benoeming van de door [appellante] gestelde overeenkomst in het midden blijven. Uit de stellingen van [appellante] blijkt immers dat de door haar gestelde “afnamegarantie” niets anders is dan een (romp)overeenkomst waarbij de gemeente zich heeft verplicht om tegen de betaling van de overeengekomen koopsom het appartementsrecht af te nemen. De vraag of er sprake is van een rompovereenkomst zal het hof in het onderstaande mede betrekken.
6.6.
Het hof hanteert voor de beoordeling van deze vordering de volgende beoordelingsmaatstaven. Het antwoord op de vraag of de door [appellante] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden (de Haviltex-maatstaf). Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, Regiopolitie/Hovax).
6.7.
Terecht heeft de rechtbank in rov. 4.3. van het vonnis voorop gesteld dat uit de brief van 4 juni 2010 blijkt, dat geen concrete koopsom is genoemd, maar dat in deze brief slechts is aangegeven dat de koopsom voor het appartementsrecht een bedrag van € 4.700.000,00 exclusief btw niet zou mogen overschrijden. Door de verwijzing in de brief naar het collegebesluit van 8 (ten onrechte aangeduid als 12) december 2009 (zie hierboven in 6.1.4.) moest [appellante] er naar het oordeel van het hof rekening mee houden dat de definitieve prijsbepaling door de gemeente mede zou afhangen van de maximale voor de gemeente aanvaardbare investering en het maximale voor de gemeente acceptabele jaarlijkse expoitatietekort en de dekking ervan, omdat ook deze onderwerpen in het collegebesluit als uitgangspunten zijn benoemd om verder te gaan met de planontwikkeling. Er zijn geen feiten of omstandigheden door [appellante] gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [appellante] aan de brief van 4 juni 2010 de betekenis mocht toekennen dat de gemeente zonder meer en onvoorwaardelijk bereid was het bedrag van € 4.700.000,00 exclusief btw voor het appartementsrecht te betalen. Het beroep van [appellante] op de ten overstaan van de raadsheer-commissaris door [voormalig ambtenaar van de gemeente] , de opsteller van de brief van 4 juni 2010, afgelegde getuigenverklaring, dat er “een deal” was, maakt dit niet anders. In dezelfde verklaring verklaart [voormalig ambtenaar van de gemeente] immers dat het in de brief genoemde bedrag een maximum was en dat dit bedrag vast stond, tenzij het voor minder kon. Daaruit leidt het hof af dat ook volgens de verklaring van [voormalig ambtenaar van de gemeente] de prijs van het appartementsrecht nog niet vastlag. Van meer belang is nog te achten dat [voormalig ambtenaar van de gemeente] in zijn verklaring niet aangeeft op welke, voor [appellante] kenbare, feiten en omstandigheden zijn conclusie dat er een “deal” was berust. Daarmee komt aan dit deel van de verklaring van [voormalig ambtenaar van de gemeente] beperkte betekenis toe als zijnde de mening van [voormalig ambtenaar van de gemeente] en niet die van een verklaring over feiten en omstandigheden die hem als getuige bekend zijn. De overige ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen bevatten evenmin aanknopingspunten voor het bestaan van zodanige feiten of omstandigheden. De koopprijs betrof naar het oordeel van het hof in dit geval een zodanig wezenlijk punt dat zonder overeenstemming daarover een overeenkomst op hoofdlijnen niet kan worden aangenomen.
6.8.
Tot de omstandigheden, die voor de beoordeling van de betekenis die [appellante] aan de brief van de gemeente van 4 juni 2010 mocht toekennen van belang zijn rekent het hof voorts nog het volgende.
Ten eerste bestond in juni 2010, behalve over de koopprijs, ook geen overeenstemming tussen [appellante] en gemeente Eindhoven over het definitief ontwerp van het appartementsrecht, hoezeer daarover wel vergaand overleg was geweest. Ook naar de stellingen van [appellante] zelf is het definitief ontwerp evenwel na juni 2010 nog gewijzigd, hetgeen heeft geleid tot het in oktober overhandigen van de map, die [appellante] aanmerkt als het definitief ontwerp (prod 46 van [appellante] ). Dit vindt bevestiging in de mail van [appellante] van 30 juli 2010 (hierboven 6.1.8.) waarin [appellante] schrijft dat er onder meer over de programmatische punten nog uitgangspunten op papier moeten worden gezet waarover overeenstemming moet worden bereikt.
Bovendien had er op dat moment over een groot aantal onderwerpen, die in de koopovereenkomst moesten worden opgenomen, nog in het geheel geen overleg plaatsgevonden. Dit betreft met name de punten die in de latere correspondentie van partijen in 2011 aan de orde zijn gekomen (hierboven in 6.1.15., 6.1.16. en 6.1.17.).
6.9.
Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat de vorm en woordkeus van de brief van 4 juni 2010 er als zodanig niet op duiden dat deze brief is beoogd als een aanbod om een (koop)overeenkomst over een koop van een appartementsrecht voor een koopprijs van enkele miljoenen Euro’s door een grote gemeente als Gemeente Eindhoven, terwijl [appellante] in de correspondentie die daarop is gevolgd aanvankelijk ook niet heeft vermeld dat zij de brief van 4 juni 2010 wel als zodanig aanbod wenste op te vatten. Het hof doelt hier op de mail van [appellante] van 30 juli 2010 (hierboven in 6.1.8.).
6.10.
Het bovenstaande leidt het hof tot de slotsom dat [appellante] de brief van de gemeente van 4 juni 2010 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet mocht opvatten als een aanbod om een koopovereenkomst met betrekking tot het appartementsrecht te sluiten voor een koopprijs van € 4.700.000,00 exclusief btw. Bij gebreke van overeenstemming over de koopprijs kan, mede gezien de overige punten waarover geen overeenstemming bestond, evenmin worden geconcludeerd dat op een of meer onderdelen een rompovereenkomst tussen [appellante] en Gemeente Eindhoven tot stand gekomen is, die nog aanvulling behoefde. Dit betekent dat de vordering tot ontbinding van de door [appellante] gestelde overeenkomst en de vordering tot schadevergoeding ook in hoger beroep zullen worden afgewezen.
De vorderingen wegens het afbreken van de onderhandelingen
6.11.
De subsidiair en meer subsidiair door [appellante] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat de onderhandelingen over een koopovereenkomst met betrekking tot het appartementsrecht tussen [appellante] en Gemeente Eindhoven in een zodanig stadium zijn geraakt dat [appellante] gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van een koopovereenkomst zodat het Gemeente Eindhoven niet vrijstond om die onderhandelingen af te breken, althans dat het gemeente Eindhoven niet vrijstond om dat te doen zonder vergoeding aan [appellante] van de geleden schade en gemaakte kosten.
6.12.
De beoordelingsmaatstaf voor deze vorderingen is de volgende.
Als – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR;2005;AT7337, NJ 2005/467, CBB/JPO).
6.13.
Bij de beoordeling volgens deze maatstaf stelt het hof voorop dat gemeente Eindhoven de onderhandelingen over een koopovereenkomst niet als zodanig heeft afgebroken. Uit de hierboven geciteerde correspondentie volgt dat [appellante] zich in elk geval vanaf 30 juni 2011 (hierboven in 6.1.14.) op het standpunt heeft gesteld dat bij de verdere onderhandelingen uitgangspunt was dat er tussen partijen was gesloten, waarvan de koopprijs van € 4.700.000,00 exclusief btw, vermeerderd met indexering, deel uitmaakte en dat [appellante] hard heeft vastgehouden aan dat standpunt en niet heeft blijk gegeven bereid te zijn om dat standpunt in verdere onderhandelingen te heroverwegen. De ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen werpen hierop geen ander licht. Gemeente Eindhoven heeft er in zoverre aan bijgedragen dat de onderhandelingen niet hebben geresulteerd in een overeenkomst dat zij heeft geweigerd om dat standpunt van [appellante] als juist te aanvaarden en daarbij stond zij naar het oordeel van het hof, zoals uit het bovenstaande volgt, in haar recht. Het stond, met andere woorden, gemeente Eindhoven vrij om in 2011 haar positie ten aanzien van de koopprijs scherp te bepalen en daarmee op te komen voor haar eigen gerechtvaardigde belangen. Dat gemeente Eindhoven daarbij het exploitatietekort en de, deels gewijzigde, (markt)omstandigheden in 2011, zoals het afhaken van de bibliotheek, betrok stond haar naar het oordeel van het hof eveneens vrij. [appellante] was er immers, zoals hierboven in 6.7. is overwogen, mee bekend dat de maximale voor de gemeente aanvaardbare investering en het maximale voor de gemeente acceptabele jaarlijkse exploitatietekort in het collegebesluit van 8 december 2009 als uitgangspunten waren benoemd om verder te gaan met de planontwikkeling. Het verband tussen het uiteindelijk resulterende exploitatietekort, de maximale investering en de door Gemeente Eindhoven aan [appellante] te betalen koopprijs is evident en [appellante] was er bovendien mee bekend dat gemeente Eindhoven deze relatie legde. Dit leidt tot de conclusie dat [appellante] er vanaf medio 2011 niet op mocht vertrouwen dat (alsnog) een koopovereenkomst tot stand zou komen voor een koopprijs van € 4.700.000,00 exclusief btw, vermeerderd met indexering, en dat gemeente Eindhoven, voor zover zij de onderhandelingen over een koopovereenkomst op die basis heeft afgebroken, daartoe dus kon overgaan, ook zonder het aanbieden van schadevergoeding of vergoeding van gemaakte kosten aan [appellante] .
6.14.
Het hof voegt hieraan toe dat gemeente Eindhoven de onderhandelingen over een koopovereenkomst als zodanig niet heeft afgebroken, zoals de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 van het vonnis juist heeft onderkend. Naar het oordeel van het hof heeft gemeente Eindhoven zich redelijk opgesteld door in de situatie, die was ontstaan in 2011, aan te bieden om een stuurgroep in te stellen waarin Gemeente Eindhoven bestuurlijk was vertegenwoordigd (zie hierboven in 6.1.15.) en aan dat voorstel niet de voorwaarde te verbinden dat [appellante] vooraf bepaalde standpunten van Gemeente Eindhoven als juist te aanvaarden. Bij dit oordeel heeft het in het bijzonder betrokken dat over zo’n wezenlijk punt als de koopprijs nog geen overeenstemming tussen partijen bestond. Dit geldt te meer nu [appellante] aanspraak maakte op indexering van de kooprijs wegens de ontstane vertraging, waarbij de gemeente zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat dit nader overleg vergde. Het hof verwijst hiervoor naar de brief van de Gemeente Eindhoven van 31 augustus 2011, punt 3.2 (zie ook de reactie van [appellante] op dat punt bij brief van 21 september 2011 en de reactie daar weer op van de Gemeente Eindhoven bij brief van 12 oktober 2011).
6.15.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, die gebaseerd zijn op het afbreken van onderhandelingen, zullen worden afgewezen.
De 560-vordering
6.16.
[appellante] baseert deze vordering, naar het hof afleidt uit punt 5 van de memorie van grieven, uitgewerkt in punt 21 van de pleitnota, op de stelling dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten die (onder meer) inhoudt dat Gemeente Eindhoven aan [appellante] een bijdrage van € 560.000,00 in de aankoopkosten van de grond heeft toegezegd, ook in de situatie dat de herontwikkeling van de voormalige [kerk] geen doorgang vindt in de vorm waarover tussen [appellante] en gemeente Eindhoven is onderhandeld. [appellante] beroept zich ter onderbouwing van deze stelling op schriftelijke verklaringen van gemeente Eindhoven, in het bijzonder in de door haar aangewezen (passages uit) in het geding zijnde producties, en niet op mondelinge uitlatingen namens de gemeente tijdens de onderhandelingen die tussen partijen zijn gevoerd. Gemeente Eindhoven heeft de gestelde overeenkomst en toezegging gemotiveerd betwist. Volgens haar is er geen separate overeenkomst over een bijdrage in de grondkosten gesloten en was de grondcomponent onderdeel van de koopprijs, waarbij zij heeft verwezen naar hetgeen over de koopprijs is vermeld in de brieven van 8 december 2009 en 4 juni 2010.
6.17.
Het antwoord op de vraag of de door [appellante] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden (de Haviltex-maatstaf).
6.18.
Het hof overweegt het volgende over de producties waarop [appellante] zich beroept.
6.18.1.
In de Adviesnota Programma en dekking [kerk] van DMO van 18 december 2003 (productie 1 van [appellante] ) is op pag. 4/5 sprake van dekking van de inbrengkosten van de grond door een bedrag van € 560.000,00. [appellante] heeft niet onderbouwd waarom zij deze passage mocht opvatten als een toezegging van gemeente Eindhoven tot het betalen van dit bedrag als bijdrage aan [appellante] , en zonder die toelichting valt dit ook niet in te zien, omdat dit de Adviesnota een ambtelijk, kennelijk intern, advies is, gegeven op een moment waarop, naar de gemeente onweersproken heeft aangevoerd, [appellante] nog niet was geselecteerd door het parochiebestuur en niet gesteld of gebleken is dat dit advies door de gemeente aan [appellante] ter kennis is gebracht. Het advies legt daarom geen gewicht in de schaal bij de beoordeling of de door [appellante] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen.
6.18.2.
Productie 2 van [appellante] is een artikel in het [dagblad] Dagblad van [datum] 2004. Zonder onderbouwing door [appellante] , die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit artikel bij de beoordeling volgens de Haviltex-maatstaf gewicht in de schaal legt.
6.18.3.
Productie 56 van [appellante] is een ruimtelijk programma van eisen van 13 januari 2005, dat volgens [appellante] is opgesteld door DMO, waarin op het vijfde blad een bijdrage van DSOB, naar de stelling van [appellante] een dienst van Gemeente Eindhoven, in grondkosten € 560.000,- staat vermeld. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze bijdrage ook aan de orde zou zijn in een situatie waarin de herontwikkeling van het terrein niet zou plaatsvinden op de wijze waarop Gemeente Eindhoven en [appellante] overleg hadden. Bovendien is ook ten aanzien van dit programma van eisen niet gesteld of gebleken is dat dit door de gemeente aan [appellante] ter kennis is gebracht en dat dit gebeurd is onder zodanige omstandigheden dat dit bijdraagt aan het standpunt van [appellante] .
6.18.4
Productie 59 van [appellante] is een memo van [appellante] aan de gemeente van 22 april 2009. In de punten 9 en 17 wordt gewag gemaakt van een gemeentelijke bijdrage van € 560,000,00. In punt 17 is vermeld dat deze bijdrage in de grondexploitatie van het Maatschappelijk Deel opgenomen wordt ter reductie van de grondkosten voor dit Maatschappelijk Deel. [appellante] heeft voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep gedaan op deze passages. Gezien dit late tijdstip had mogen worden verwacht dat [appellante] haar beroep op deze passages met enige precisie had onderbouwd, maar dat is niet gebeurd. Zo heeft [appellante] wel, zonder nadere toelichting, aangevoerd dat in deze memo het commentaar van de gemeente is opgenomen, maar dat is een onvoldoende toelichting om daaruit te kunnen afleiden dat [appellante] het, al dan niet, reageren van de gemeente mocht opvatten als een instemming van de gemeente met deze bijdrage, en al helemaal niet dat [appellante] dit mocht opvatten als een toezegging die zich uitstrekte tot de situatie waarin de ontwikkeling van het Maatschappelijk Deel helemaal niet zou plaatsvinden.
6.18.5.
Productie 60 is een brief van [appellante] aan Gemeente Eindhoven van 27 oktober 2009, waarin [appellante] opmerkt dat de gemaakte afspraak van het memo van 22 april 2009
“onverkort van kracht blijven.”Volgens [appellante] is op deze stelling niet meer gereageerd, waarmee vaststaat dat de gemeentelijke bijdrage van € 560.000,00 is afgesproken. Gezien het bovenstaande mocht [appellante] evenwel uit het stilzwijgen van de gemeente niet afleiden dat de gemeente instemde met de door [appellante] gestelde afspraak. Daar komt bij dat [appellante] in de brief van 27 oktober 2009 en in latere correspondentie (hierboven in 6.1.6., 6.1.8. en 6.1.10.) in geen enkel opzicht heeft geëxpliciteerd wat de inhoud was van de door haar in dit geding gestelde afspraak over de 560-vordering en niet is gesteld of gebleken is dat [appellante] navraag bij de gemeente heeft gedaan of de gemeente het standpunt van [appellante] over de 560-vordering deelde, terwijl dat, gezien hetgeen in het bovenstaande is overwogen, op haar weg had gelegen.
“onverkort van kracht blijven.”Volgens [appellante] is op deze stelling niet meer gereageerd, waarmee vaststaat dat de gemeentelijke bijdrage van € 560.000,00 is afgesproken. Gezien het bovenstaande mocht [appellante] evenwel uit het stilzwijgen van de gemeente niet afleiden dat de gemeente instemde met de door [appellante] gestelde afspraak. Daar komt bij dat [appellante] in de brief van 27 oktober 2009 en in latere correspondentie (hierboven in 6.1.6., 6.1.8. en 6.1.10.) in geen enkel opzicht heeft geëxpliciteerd wat de inhoud was van de door haar in dit geding gestelde afspraak over de 560-vordering en niet is gesteld of gebleken is dat [appellante] navraag bij de gemeente heeft gedaan of de gemeente het standpunt van [appellante] over de 560-vordering deelde, terwijl dat, gezien hetgeen in het bovenstaande is overwogen, op haar weg had gelegen.
6.19.
De conclusie is dat de stellingen van [appellante] over deze door haar gestelde overeenkomst en toezegging tegenover de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting door Gemeente Eindhoven onvoldoende zijn onderbouwd, ook als de bovengenoemde producties in onderling verband en samenhang worden beschouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Ook de 560-vordering zal worden afgewezen.
De slotsom
6.20.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven, die geen verdere afzonderlijke bespreking behoeven, falen. Voor verdere bewijslevering ziet het hof geen aanleiding. Het vonnis moet worden bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde moet worden afgewezen.
6.21.
Het hof zal [appellante] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van de mondelinge behandeling, het verschuldigde griffierecht, het horen van de getuigen en de getuigentaxen. De beslissing omtrent de proceskosten heeft het hof bij de beschikking waarbij het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft toegewezen, aangehouden tot de uitspraak in de bodemprocedure (productie Ie). De proceskosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro en de nakosten. De door Gemeente Eindhoven over de proceskosten gevorderde wettelijke handelsrente komt niet voor toewijzing in aanmerking.
7.De uitspraak
Het hof:
7.1.
bekrachtigt het vonnis;
7.2.
veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Gemeente Eindhoven op € 5.200,00 aan griffierecht en op € 17.256,00 aan salaris advocaat, en € 20,50 voor de taxe van de getuigen, en wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
7.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, H.AE. Uniken Venema en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2018.
griffier rolraadsheer