ECLI:NL:GHSHE:2018:5073 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over naleving vaststellingsovereenkomst tuss...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.209.588/01

arrest van 4 december 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] c.s.,

advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/218826 / HA ZA 16-185 gewezen vonnis van 14 december 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 4 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2017;
de memorie van grieven met producties en (voorwaardelijke) wijziging/vermeerdering van eis;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens houdende wijziging van eis, tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties, tevens antwoordakte met betrekking tot wijziging/vermeerdering van eis van [geïntimeerde 1] c.s., tevens (voorwaardelijke) vermeerdering van eis van [appellant] c.s.;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 20 september 2018 toegezonden producties 24-29, die [appellant] c.s. bij pleidooi in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] c.s. wonen aan de [adres 1] te [plaats] en [geïntimeerde 1] c.s. wonen aan de [adres 2] te [plaats] .

6.1.2.

Partijen hebben op 21 april 2015 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten die onder meer het volgende inhoudt (prod. 7 bij inleidende dagvaarding):

“1.

Partij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zullen de klimop welke tegen de eigendommen (stal/schuur) van [appellant] in hoogte terugsnoeien, met dien verstande dat de klimop in ieder geval nimmer meer zal gaan overgroeien en in/op/over het dak van de schuur terecht zal komen, nu dit schade kan veroorzaken aan de constructie. Er zal derhalve te allen tijde minimaal moeten worden teruggesnoeid tot de boeiborden, dit over de gehele lengte/oppervlakte van de stal/schuur, ook voor wat betreft de luiken, opdat de klimop nooit meer in/op of over de daken terecht kan komen.

Partij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zullen de bomen binnen de verboden zone elk jaar terugsnoeien, opdat er aan de zijde van [appellant] geen sprake zal zijn van overhangende takken of andere hinder/schade/overlast. Bij naleving van deze afspraak zal [appellant] de aanwezigheid van de bomen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] binnen de verboden zone gedogen.

Partij [appellant] zal 1 keer per jaar de dakgoot schoon (laten) maken en de eerste 11 meter luiken van de stalmuur op de erfgrens zullen gesloten blijven, tenzij er sprake is van een noodsituatie. (…)

Partij [appellant] zal geen asbestwerkzaamheden aan de schuur uitvoeren op een wijze die illegaal is (dus zonder toereikende beschermingsmaatregelen).”

6.1.3.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben in februari 2016 stammen van de klimop doorgezaagd.

6.1.4.

[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg (samengevat) gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen zich stipt te houden aan de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 21 april 2015, waarbij zij verplicht zijn de klimop welke tegen de eigendommen (stal/schuur) van [appellant] groeit in hoogte terug te snoeien, met dien verstande dat de klimop in ieder geval nimmer (meer) zal gaan overgroeien en in/op/over het dak van de schuur van [appellant] terecht zal komen, waarbij te allen tijde minimaal moet worden teruggesnoeid tot de boeiboorden, dit over de gehele lengte/oppervlakte van de stal/schuur van [appellant] , ook voor wat betreft de luiken, opdat de klimop nooit meer in/op of over de daken van [appellant] terecht kan komen alsmede zijn [geïntimeerde 1] c.s. verplicht de bomen binnen de verboden zone elk jaar terug te snoeien, opdat er aan de zijde van [appellant] geen sprake zal zijn van overhangende takken of andere hinder/schade/overlast, binnen twee weken na datum vonnis, op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd houden van de wijnranken met beplanting, dan wel de beplanting, welke tegen de muur die in eigendom toebehoort aan [appellant] , groeien en zich te onthouden van het aanbrengen van zaken aan, in of tegen eigendommen van [appellant] , binnen twee weken na datum vonnis, op straffe van een dwangsom,
met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten en de nakosten.

6.1.5.

Aan hun vordering hebben [appellant] c.s. ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] c.s. zich niet houden aan artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst omdat [geïntimeerde 1] c.s. pas na verzoeken en sommaties van (de advocaat van) [appellant] c.s., en dus niet preventief, de klimop snoeien waardoor deze weer over het dak van [appellant] c.s. is gegroeid. Voor de bomen geldt dat deze evenmin (preventief) worden teruggesnoeid. Verder hebben [geïntimeerde 1] c.s. volgens [appellant] c.s. zonder toestemming wijnranken geplant, die ook voor het pand van [appellant] c.s. zijn gegroeid en die zich binnen de verboden zone van vijftig centimeter van de erfgrens bevinden. Daarom handelen [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig.

6.1.6.

In reconventie hebben [geïntimeerde 1] c.s. (samengevat) gevorderd dat

[appellant] c.s. veroordeeld worden om binnen twee weken na datum vonnis de hemelwaterafvoer zodanig te repareren, althans in orde te maken dat deze niet meer overloopt en afwatert op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s., op straffe van een dwangsom;

[appellant] c.s. veroordeeld worden om artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst na te komen, op straffe van een dwangsom;

[appellant] c.s. veroordeeld worden om artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst na te komen, op straffe van een dwangsom,
met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.

6.1.7.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerde 1] c.s. ten grondslag gelegd dat de hemelwaterafvoer van [appellant] c.s. niet goed afwatert, waardoor er water over de dakgoot stroomt, met name bij flinke regenval. Verder hebben [appellant] c.s. gehandeld in strijd met artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst door zonder voorzorgsmaatregelen zonnepanelen te plaatsen en later een zonnepaneel te herplaatsen op een dak waarin asbest is verwerkt. Voorts houden [appellant] c.s. zich niet aan artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst doordat zij de luiken niet gesloten houden.

6.1.8.

Bij tussenvonnis van 8 juni 2016 heeft de rechtbank een descente en comparitie van partijen gelast. De descente en comparitie van partijen hebben op 4 augustus 2016 plaatsgevonden. Bij het proces-verbaal bevindt zich een vijftal foto’s die tijdens de descente zijn genomen.

6.1.9.

Bij eindvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat

- [appellant] c.s. geen belang meer bij hun vordering met betrekking tot de klimop hebben, zodat deze vordering wordt afgewezen;

- de subsidiaire vordering van [appellant] c.s. met betrekking tot de wijnrank wordt toegewezen, op straffe van een dwangsom. Omdat de bladeren van de wijnrank niet tijdig zijn teruggesnoeid en daardoor tegen de gevel van [appellant] c.s. aangroeien hebben [geïntimeerde 1] c.s. inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant] c.s, wat onrechtmatig is.

De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen en de rechtbank heeft [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat de hemelwaterafvoer zodanig ingericht moet worden dat (ook bij noodweer) overstromen wordt voorkomen. [appellant] c.s. zijn veroordeeld tot aanpassing van de hemelwaterafvoer, zodanig dat deze niet meer overloopt en afwatert op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. op straffe van een dwangsom. De overige vorderingen zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.

6.2.

[appellant] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis en hebben daartoe zes grieven geformuleerd. In hoger beroep vorderen [appellant] c.s. dat het vonnis wordt vernietigd en dat alle vorderingen van [appellant] c.s. alsnog geheel worden toegewezen, met dien verstande dat [appellant] c.s. hun vordering ter zake van de bomen als volgt preciseren:

- dat [geïntimeerde 1] c.s. worden veroordeeld zich stipt te houden aan de vaststellingsovereenkomst, waarbij [geïntimeerde 1] c.s. verplicht zijn de bomen binnen de verboden zone (binnen 2 meter van de erfgrens) elk jaar terug te snoeien, opdat er aan de zijde van [appellant] c.s. geen sprake zal zijn van overhangende takken of andere hinder/schade/overlast, zulks binnen twee weken na datum arrest, op straffe van een dwangsom,

en dat alle vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. in reconventie alsnog worden afgewezen, met terugbetaling van hetgeen [appellant] c.s. uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerde 1] c.s. hebben betaald, alsmede daarover verschuldigde rente, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van beide instanties en de nakosten.

6.3.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben verweer gevoerd en stellen dat [appellant] c.s. in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, althans de grieven van [appellant] c.s. ongegrond worden verklaard, en het vonnis, voor zover niet bestreden door [geïntimeerde 1] c.s., te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van gronden, onder veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hebben daartoe drie grieven geformuleerd. [geïntimeerde 1] c.s. vorderen dat het vonnis wordt vernietigd en dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. alsnog volledig worden toegewezen, waarbij ten aanzien van de vordering onder 1 nog wordt toegevoegd, “met dien verstande dat de door [appellant] c.s. gekozen oplossing op zijn eigen perceel wordt gerealiseerd en niet door middel van een standleiding boven het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.”, onder veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten in beide instanties.

6.4.

[appellant] c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het incidenteel hoger beroep en dat het vonnis op deze punten dient te worden bekrachtigd, zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van de procedure. Voorts hebben [appellant] c.s. verzocht de gewijzigde vordering van [geïntimeerde 1] c.s. integraal af te wijzen. Voor zover het hof zou oordelen dat de hemelwaterafvoer zich boven de grond van [geïntimeerde 1] c.s. zou bevinden, hebben [appellant] c.s. hun eis vermeerderd en verzoeken zij [geïntimeerde 1] c.s. (hoofdelijk) te veroordelen tot vestiging van een erfdienstbaarheid tegen schadeloosstelling ofwel de overdracht van (dat deel van, zo begrijpt het hof) hun eigendom aan [appellant] c.s. tegen een vergoeding, op basis waarvan de hemelwaterafvoer niet verwijderd hoeft te worden.

De klimop

6.5.

Met grief 1 komen [appellant] c.s. op tegen het door de rechtbank vastgestelde feit dat [geïntimeerde 1] in februari 2016 de stammen van de klimop heeft doorgezaagd. Grief 2 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering omtrent de klimop, omdat de stammen van de klimop zijn doorgezaagd. [appellant] c.s. hebben nog wel belang bij hun vordering zo stellen zij, omdat [geïntimeerde 1] c.s. in strijd handelen met de vaststellingsovereenkomst. Het staat niet vast dat de klimop niet meer kan en zal doorgroeien. Het doorzagen van de stammen is niet voldoende, omdat alle contactpunten (het gehele wortelstelsel) moeten worden doorgezaagd. Door [geïntimeerde 1] c.s. zijn niet alle wortels doorgezaagd. Zelfs na doorzaging blijft de klimop nog geruime tijd leven en groeien en daarmee is het belang gegeven. Nadat alle wortels zijn verwijderd en de reserves op zijn, duurt het ook nog een tijd voordat de klimop van de muur verwijderd kan worden. Uit door [appellant] c.s. in september 2018, en dus recent gemaakte foto’s (overgelegd als productie 24), blijkt dat de klimop wederom overgroeit.

6.6.

Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zijn wel alle stammen van de klimop doorgezaagd, zodat vaststaat dat de klimop afsterft en verder zal afsterven. Er zijn al dorre plekken in de klimop zichtbaar, echter het duurt geruime tijd voordat de klimop volledig zal zijn afgestorven. [appellant] c.s. maken telkens foto’s van de situatie vlak voor de terugkeer van [geïntimeerde 1] c.s. van een lange vakantie. Op dat moment is er dan sprake van marginale uitgroei die door [geïntimeerde 1] c.s. binnen enkele dagen weer op orde wordt gebracht.

6.7.

Tijdens pleidooi is door [geïntimeerde 1] c.s. opnieuw bevestigd dat [geïntimeerde 1] c.s. stammen van de klimop die tegen de schuur groeit hebben doorgezaagd en de bedoeling hebben om de klimop te laten afsterven. Door beide partijen wordt erkend dat dit enige tijd in beslag zal nemen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben zich bereid verklaard er voor te zorgen en erop toe te zien dat dit gebeurt. Totdat de klimop volledig afgestorven is, zijn [geïntimeerde 1] c.s. gehouden de klimop te snoeien en ervoor te zorgen dat de klimop niet overgroeit, zoals is afgesproken in artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst. In die zin hebben [appellant] c.s. nog belang bij toewijzing van hun vordering op dit punt. Het hof zal die vordering dan ook toewijzen. Grief 2 slaagt in zoverre. Het hof wijst er daarbij op dat wanneer [geïntimeerde 1] c.s. (lang) op vakantie gaan zij op grond van artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst de plicht hebben om er voor te zorgen dat de klimop ook gedurende hun afwezigheid niet zal overgroeien. Dit kan eenvoudigweg door de klimop voor vertrek (veel) verder terug te snoeien of ervoor te zorgen dat de klimop door een derde gedurende hun afwezigheid wordt teruggesnoeid.

Het hof ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden gezien de door [geïntimeerde 1] c.s. uitgesproken bedoeling en bereidheid het probleem op te lossen door ervoor te zorgen dat de klimop afsterft. Het hof verwacht bovendien dat het opleggen van een dwangsom niet zal bijdragen aan een verbetering van de situatie maar eerder zal leiden tot nieuwe conflicten.

De bomen

6.8.

Met grief 5 klagen [appellant] c.s. dat de rechtbank ten onrechte artikel 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst onbesproken heeft gelaten en [geïntimeerde 1] c.s. niet heeft veroordeeld om de bomen binnen de verboden zone elk jaar terug te snoeien. [geïntimeerde 1] c.s. houden zich niet aan de gemaakte afspraken, zodat een dwangsom op zijn plaats is.

6.9.

Grief 5 slaagt in zoverre dat de rechtbank niet kenbaar heeft beslist ten aanzien van de vordering van [appellant] c.s. ten aanzien van (kort gezegd) de bomen.

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

6.10.

Tijdens pleidooi is gebleken dat het gaat om drie beuken die over een lengte van ongeveer 30 meter vlakbij de erfgrens staan. [geïntimeerde 1] c.s. hebben verklaard dat zij de bomen ieder jaar terug snoeien en dat er geen sprake is van overhangende takken. [appellant] c.s. hebben dat bestreden en hebben een aantal foto’s overgelegd (producties 17 en 20) waaruit af te leiden zou zijn dat sprake is van overhangende takken. Voorts hebben [appellant] c.s. er op gewezen dat artikel 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst niet alleen inhoudt dat [geïntimeerde 1] c.s. ieder jaar de bomen dienen terug te snoeien, maar ook dat zij andere hinder, schade of overlast dienen te voorkomen, wat betekent dat zij de dakgoot vrij dienen te houden van bladeren.

6.11.

Uit de meest recente door [appellant] c.s. overgelegde foto (productie 27) die dateert van 17 september 2018 heeft het hof niet kunnen afleiden dat er (nog) sprake is van overhangende takken van de drie bedoelde beuken. Dat er in de zomer van 2017 wel sprake was van overhangende takken (producties 17 en 20) doet daaraan niet af. Onweersproken is dat [geïntimeerde 1] c.s. de bomen jaarlijks terugsnoeien, zoals dat in artikel 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst is bepaald. Een specifiek tijdstip is daarvoor niet afgesproken. Naar het oordeel van het hof kan van [geïntimeerde 1] c.s. niet verlangd worden dat zij elke tak die tussentijds dreigt over te gaan hangen, terugsnoeien. Voorts is het hof niet gebleken dat sprake is van andere hinder/schade/overlast. De conclusie is dat de vordering terecht is afgewezen.

De wijnrank

6.12.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat een wijnrank een heester is, aldus grief 3 in principaal hoger beroep. Volgens [appellant] c.s. is sprake van een boom, zeker nu de wijnrank op een stam staat. Gelet hierop had de rechtbank de primaire vordering van [appellant] c.s. moeten toewijzen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de wijnrank te laten groeien voor de muur van [appellant] c.s..

6.13.

In grief I in incidenteel hoger beroep stellen [geïntimeerde 1] c.s. dat de handelwijze met betrekking tot de wijnrank niet onrechtmatig is, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen. Uit niets blijkt dat de wijnrank tegen de gevel van [appellant] c.s. aangroeide. Als [geïntimeerde 1] c.s. al onrechtmatig zouden hebben gehandeld, dan is er geen enkele reden om een dwangsom op te leggen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben verder aangevoerd dat de wijnrank inmiddels is afgestorven en dat op dezelfde plek niet weer een wijnrank zal worden geplant.

6.14.

Tussen partijen is niet in geschil dat de wijnrank inmiddels is afgestorven en geen overlast meer veroorzaakt. Dat betekent dat [appellant] c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering tot verwijdering van de wijnrank. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de wijnrank een heester is. Uit de door [appellant] c.s. overgelegde productie blijkt niet anderszins. Een wijnrank heeft geen dikke, rechtopgaande stam en kan niet zonder steun een hoogte van enige omvang bereiken. Grief 3 in principaal hoger beroep faalt daarom.

Uit het proces-verbaal van descente blijkt dat de rechtbank heeft geconstateerd dat enkele bladeren van de wijnrank voor de gevel van [appellant] c.s. hangen. Een twijg die richting de gevel van [appellant] leek te groeien, is gesnoeid. Anders dan de rechtbank kan het hof op basis van de stukken niet vaststellen dat de wijnrank tegen de gevel van [appellant] c.s. aangroeide. Nu de wijnrank bovendien is afgestorven, zal deze situatie zich ook niet meer kunnen voordoen. Het hangen van (enkele) bladeren voor de gevel van [appellant] c.s. (zoals ten tijde van de descente) acht het hof niet onrechtmatig. Grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt om die reden. Het vonnis waarvan beroep zal op dit punt worden vernietigd.

De hemelwaterafvoer

6.15.

In grief 4 in principaal hoger beroep stellen [appellant] c.s. dat de rechtbank van een verkeerde uitleg van art. 5:52 BW Pro uitgaat, daar waar de rechtbank overweegt dat nimmer meer een druppel water vanuit de hemelwaterafvoer van [appellant] c.s. op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. mag komen. Dit is onjuist en praktisch ook niet uitvoerbaar. Als de rechtbank al tot veroordeling had moeten overgaan, had aansluiting moeten worden gezocht bij een (maatschappelijke) norm waaraan de hemelwaterafvoer had moeten voldoen. Primair menen [appellant] c.s. dat de afvoer voldoet en (eerder ook al) voldeed. Subsidiair stellen [appellant] c.s. dat de rechtbank een duidelijke norm had moeten stellen, de dwangsom had moeten maximaliseren en het bedrag per overtreding aanzienlijk had moeten verlagen.

6.16.

[geïntimeerde 1] c.s. menen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] c.s. gehouden zijn een zodanige hemelwaterafvoer te realiseren dat voorkomen wordt dat de daken van de schuur (ook bij noodweer) afwateren op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. [appellant] c.s. hebben de hemelwaterafvoer inmiddels aangepast, maar [geïntimeerde 1] c.s. kunnen niet vaststellen dat de hemelwaterafvoer voldoet aan de door [appellant] c.s. genoemde NEN-norm. Bovendien kunnen [geïntimeerde 1] c.s. niet instemmen met de gekozen oplossing van [appellant] c.s., omdat [appellant] c.s. door het aanleggen van een extra afvoerbuis aan de buitenzijde van de stalmuur in strijd handelen met het eigendomsrecht van [geïntimeerde 1] c.s.. [appellant] c.s. hebben hiermee overbouw gepleegd.

6.17.

Ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank hebben [appellant] c.s. Loodgietersbedrijf [loodgieter] (hierna: de loodgieter) in de arm genomen om de hemelwaterafvoer aan te passen. De loodgieter heeft tekeningen gemaakt en een brief opgesteld waarin alle werkzaamheden zijn opgesomd (productie 12.2 bij memorie van grieven). Een deel van de werkzaamheden zou volgens de loodgieter vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. dienen te worden uitgevoerd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben [appellant] c.s. en/of ingeschakelde werklieden geweigerd toe te laten op hun perceel. Vervolgens zijn [appellant] c.s. een kort geding gestart. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 juni 2017 geboden dat [geïntimeerde 1] c.s. hun perceel voor [appellant] c.s. althans voor werklieden open te stellen en te houden om aldaar de uitvoering van alle noodzakelijke werkzaamheden ten behoeve van de hemelwaterafvoer te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de ingangsdatum van de bij vonnis van 14 december 2016 aan [appellant] c.s. opgelegde dwangsommen gedurende twee maanden, ingaande vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis, wordt opgeschort.

6.18.

Tijdens het pleidooi is door partijen bevestigd dat de hemelwaterafvoer inmiddels is aangepast (op 30 en 31 augustus 2017) en dat de werkzaamheden zijn voltooid. Namens [appellant] is verklaard dat de huidige situatie wat [appellant] c.s. betreft de eindtoestand is. Bij een beoordeling van de oude situatie en de oude hemelwaterafvoer hebben [appellant] c.s. dan ook alleen wat betreft de proceskostenveroordeling nog belang. Het hof zal dit bespreken bij

grief 6.

6.19.

Door [geïntimeerde 1] c.s. zijn twee bezwaren geuit tegen de thans bestaande hemelwaterafvoer. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. kan nergens uit blijken dat in dit geval de NEN-norm 3215 toepasselijk is en evenmin blijkt dat de door [appellant] c.s. gekozen oplossing voldoet aan die norm (met een afvoercapaciteit van 540 L/min). Voorts handelen [appellant] c.s. in strijd met het eigendomsrecht van [geïntimeerde 1] c.s. doordat de afvoerbuis boven het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. hangt.

6.20.

[appellant] c.s. hebben gesteld dat met de huidige hemelwaterafvoer wordt voldaan aan de voorschriften van het bouwbesluit. Wettelijk gezien zijn [appellant] c.s. daartoe niet verplicht, omdat louter bij nieuwbouw de hemelwaterafvoer hoeft te voldoen aan de NEN-norm 3215. De thans gerealiseerde hemelwaterafvoer met een afvoercapaciteit van 540 L/min voldoet ruimschoots aan die norm van 514 L/min. [appellant] c.s. hebben bestreden dat de nieuwe hemelwaterafvoer boven het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. hangt; van overbouw is geen sprake.

6.21.

Het hof stelt voorop dat art. 5:52 BW Pro bepaalt dat een eigenaar verplicht is de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op een ander erf afloopt. Met het oordeel dat [appellant] c.s. de hemelwaterafvoer zodanig moet inrichten dat (ook bij noodweer) overstromen wordt voorkomen, heeft de rechtbank geen onmogelijke of onuitvoerbare eis aan [appellant] c.s. opgelegd. Dat meerdere malen per jaar in Nederland kan worden gesproken van “noodweer”, acht het hof een feit van algemene bekendheid. Ook dan zal de hemelwaterafvoer moeten voldoen. Daarmee is overigens niet gezegd dat in geval van een uitzonderlijke weersituatie niet van overmacht sprake kan zijn.

6.22.

Uit de door [appellant] c.s. overgelegde berekening van de capaciteit van de hemelwaterafvoer (productie 12.8) blijkt dat de door de loodgieter berekende benodigde afvoercapaciteit 513,75 L/min bedraagt. Met het bijplaatsen van twee tapeinden van 180 L/min, terwijl er al twee tapeinden met een capaciteit van 90 L/min aanwezig zijn, wordt de totale afvoercapaciteit 540 L/min. Door het bijplaatsen van twee afvoeren van 180 L/min ieder voldoet de hemelwaterafvoer aan de normen genoemd in NEN 3215, aldus de loodgieter. Naar het oordeel van het hof is daarmee door [appellant] c.s. voldoende onderbouwd dat de door [appellant] c.s. gerealiseerde hemelwaterafvoer voldoet aan de NEN-norm 3215. Dat de hemelwaterafvoer in strijd met de hiervoor weergegeven opgave van de loodgieter is uitgevoerd, blijkt nergens uit en is door [geïntimeerde 1] c.s. niet onderbouwd. Nu [geïntimeerde 1] c.s. bovendien tijdens pleidooi hebben verklaard dat sinds de nieuwe hemelwaterafvoer is gerealiseerd geen overstroming van de dakgoot meer heeft plaatsgevonden, moet het er in rechte voor worden gehouden dat de thans gerealiseerde hemelwaterafvoer voldoet aan de eisen die hieraan gelet op art. 5:52 BW Pro moeten worden gesteld en dat [appellant] c.s. daarmee (vrijwillig) hebben voldaan waartoe de rechtbank hen veroordeeld heeft.

6.23.

Het tweede bezwaar van [geïntimeerde 1] c.s. is dat de nieuw gerealiseerde hemelwaterafvoer boven hun eigendom is geplaatst. [appellant] c.s. heeft dat gemotiveerd bestreden. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben [appellant] c.s. een aantal foto’s in het geding gebracht (producties 23a-d). [geïntimeerde 1] c.s. hebben hun standpunt dat er sprake is van overbouw niet met stukken, bijvoorbeeld met kadastrale gegevens of een opname door het kadaster, onderbouwd. Het is gebleven bij een blote stelling, die gemotiveerd is betwist. Het hof gaat dan ook voorbij aan hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. hebben verzocht met aanpassing van hun oorspronkelijke reconventionele vordering.

Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. nog hebben aangevoerd dat een veel praktischere oplossing voor de dakgoot was geweest het aanbrengen van de standleiding aan de binnenzijde van de stalmuur, geldt dat uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde 1] c.s., ondanks verzoeken van de zijde van [appellant] c.s. vanaf 23 februari 2017, niet hebben gereageerd op de plannen van de wijziging van de dakgoot. Eerst tijdens het voeren van het kort geding op 24 april 2017 is dit bezwaar door [geïntimeerde 1] c.s. naar voren gebracht. Dit is naar het oordeel van het hof te laat, nog los van de (onvoldoende door [geïntimeerde 1] c.s. betwiste) stelling van [appellant] c.s. dat deze optie onuitvoerbaar is.

Luiken

6.24.

In grief II in incidenteel hoger beroep betogen [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellant] c.s. zich niet houden aan de verplichting in artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst, omdat er een opening in het luik is.

6.25.

[appellant] c.s. hebben betwist dat de luiken van de stalmuur open zijn. De door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde foto s dateren van voor de vaststellingsovereenkomst. Mogelijk is er een luik losgeschoten maar dat is weer teruggeduwd. Van de zijde van [appellant] c.s. is geen doorkijk mogelijk.

6.26.

Tijdens de descente heeft de rechtbank geconstateerd dat in het tweede luik zich een gat bevindt. Dit gat maakt het mogelijk het luik open te klappen. Bij het gat bevindt zich een balk. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de uitsparing in het tweede luik op grond van de vaststellingsovereenkomst is toegestaan, nu de vaststellingsovereenkomst vermeldt dat de luiken in geval van nood geopend moeten kunnen worden. Dat partijen, in weerwil van de tekst van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst, iets anders hebben afgesproken is gesteld noch gebleken. Evenmin is gebleken dat [appellant] c.s. de luiken niet gesloten houden, zodat grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.

Asbest

6.27.

Grief III in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zijn in 2015 zonnepanelen geplaatst op het dakdeel naast het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. Er zijn geen voorzorgsmaatregelen door de werklieden genomen, zoals blijkt uit een door [geïntimeerde 1] c.s. op 11 maart 2015 gemaakte foto. [appellant] c.s. hebben een en ander betwist en bovendien gesteld dat het plaatsen van de zonnepanelen al in 2014 heeft plaatsgevonden.

6.28.

De vaststellingsovereenkomst is gesloten op 21 april 2015. De door [geïntimeerde 1] c.s. gemaakte foto van 11 maart 2015 kan alleen al daarom niet bijdragen tot het bewijs dat [appellant] c.s. zich na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet hebben gehouden aan artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde 1] hebben hun stelling dat [appellant] c.s. in strijd hebben gehandeld met de vaststellingsovereenkomst op dit punt niet nader onderbouwd. Grief III in het incidenteel hoger beroep faalt.

Proceskostenveroordeling en uitvoerbaar bij voorraad

6.29.

Voor zover in grief 6 in principaal hoger beroep wordt geklaagd dat [appellant] c.s. ten onrechte in de proceskosten in reconventie zijn veroordeeld en het vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, overweegt het hof als volgt. Weliswaar wordt door [appellant] c.s. thans wel betwist dat de hemelwaterafvoer, buiten de noodweersituatie op 27 mei 2016, vaker in het verleden zou zijn overgelopen, maar dat kan [appellant] c.s. niet baten. Door [geïntimeerde 1] c.s. is gesteld dat de hemelwaterafvoer zo’n twintig maal per jaar overloopt. De rechter heeft tijdens de descente geconstateerd dat de u-dakgoot, waarop twee daken afwateren, slechts is voorzien van één smalle afvoer, en dat de ronde dakgoot is voorzien van twee, echter eveneens smalle afvoeren. Daarbij merkt het hof op dat uit de berekening van de loodgieter (productie 12.8) blijkt dat de in de oude situatie bestaande afvoercapaciteit (ruimschoots) tekort moet hebben geschoten. Immers, de benodigde afvoercapaciteit volgens de NEN-norm 3215, welke norm als richtsnoer kan worden gehanteerd, bedraagt 513,75 L/min, terwijl met de oude dakgoot slechts was voorzien in een totale afvoercapaciteit van 180 L/min. Tegen die achtergrond is de betwisting door [appellant] c.s. van de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat de dakgoot frequent overstroomde, onvoldoende gemotiveerd. Van [appellant] c.s. had bij deze stand van zaken mogen worden verwacht dat zij hun betwisting nader onderbouwden aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het hof is de vordering in reconventie dan ook terecht toegewezen. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt daarom. Dat betekent tevens dat de kostenveroordeling terecht door de rechtbank is uitgesproken. De klacht dat de rechtbank het vonnis op dit punt niet uitvoerbaar bij voorraad had moeten verklaren, strandt om dezelfde reden.

6.30.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 2 in het principaal hoger beroep deels slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin de vordering die ziet op het terugsnoeien van de klimop is afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal die vordering alsnog worden toegewezen als hierna opgenomen. Grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat de vordering met betrekking tot (kort gezegd) de wijnrank alsnog wordt afgewezen. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen, met inbegrip van de beslissing over de proceskosten. Het hof ziet geen aanleiding die beslissing te wijzigen, nu de vordering van [appellant] c.s. ter zake van de klimop alsnog wordt toegewezen en de vordering van [appellant] c.s. ter zake van de wijnrank wordt afgewezen. Nu het principaal hoger beroep van [appellant] c.s. deels slaagt en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] c.s. eveneens en partijen dus over en weer gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering met betrekking tot (kort gezegd) de wijnrank is toegewezen en de vordering met betrekking tot (kort gezegd) de klimop is afgewezen, en opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. zich stipt te houden aan de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 21 april 2015, waarbij [geïntimeerde 1] c.s. verplicht zijn de klimop welke tegen de eigendommen (stal/schuur) van [appellant] c.s. groeit in hoogte terug te snoeien, met dien verstande dat de klimop nimmer (meer) zal gaan overgroeien en in/op/over het dak van de schuur van [appellant] c.s. terecht zal komen, waarbij te allen tijde minimaal moet worden teruggesnoeid tot de boeiborden, dit over de gehele lengte/oppervlakte van de stal/schuur van [appellant] c.s., opdat de klimop nooit meer in/op of over daken van [appellant] c.s. terecht kan komen;

wijst de vordering van [appellant] c.s. tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het verwijderen en verwijderd houden van de wijnranken met beplanting dan wel de beplanting welke tegen de muur van [appellant] c.s. groeien en tot het zich onthouden van het aanbrengen van zaken aan, in of tegen eigendommen van [appellant] alsnog af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.

griffier rolraadsheer