ECLI:NL:GHSHE:2018:4874

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.799/01

arrest van 27 november 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de bank,

advocaat: mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/190158 / HA ZA 14-210 gewezen vonnis van 17 juni 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 september 2017;
het proces-verbaal van de enquête van 1 februari 2018;
het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête op 5 februari 2018;
het proces-verbaal van de verdere voortzetting van de enquête van 24 mei 2018;
de memorie na enquête van [appellant] met producties 6-15;
de memorie na enquête van de bank.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

De bewijsopdracht

6.1.

Bij genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen:

dat de bank zich in de periode 2008-2009 jegens [appellant] heeft uitgelaten over de doelstelling - en daarmee de uitwinbaarheid - van de borgstelling door [appellant] op de wijze als omschreven in rechtsoverweging 3.6.9. van het tussenarrest,

dat [appellant] en de bank in de periode rond het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep in november 2009 de overeenkomst hebben gesloten zoals omschreven in rechtsoverweging 3.7.2. van het tussenarrest, en dat [appellant] zijn deel van deze overeenkomst is nagekomen.
De getuigen en hun verklaringen

6.2.1.

[appellant] heeft zichzelf (twee maal, in verband met het probandum onder a. en verband met het probandum onder b.) als getuige doen horen, en voorts:

- de heren [derde] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (allen opgeroepen om als getuigen te worden gehoord in verband met het probandum
onder a.), en

- de heren [getuige 4] , [curator] , [getuige 5] , [getuige 6] en
[getuige 7] (allen opgeroepen om als getuigen te worden gehoord in verband met het probandum onder b.).
Aan de zijde van de bank zijn geen getuigen in contra-enquête gehoord.

6.2.2.

De verklaringen van de getuigen [derde] en [getuige 2] hebben ten dele betrekking gehad op de periode waarop het probandum onder b. ziet. Het hof zal de desbetreffende delen van deze verklaringen betrekken bij de beantwoording van de vraag of [appellant] het onder b. bedoelde bewijs heeft geleverd.

6.2.3.

In verband met de getuigenverklaringen is verder van belang dat [appellant] partij is in het onderhavige geding en belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaringen kunnen daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Voor de andere getuigen geldt deze beperking niet.

Het probandum onder a.

6.3.1.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat de in januari 2009 ondertekende overeenkomsten van borgtocht ‘echte’ borgstellingen bevatten, die in uitgangspunt zonder meer door de bank kunnen worden uitgewonnen (zie r.o. 3.6.3.). In dit oordeel wordt volhard.

6.3.2.

Het probandum onder a. komt er vervolgens op neer dat [appellant] dient te bewijzen dat medewerkers van de bank die betrokken waren bij de kredietverstrekking aan [Groep] Groep zich in de periode 2008-2009 jegens hem hebben uitgelaten over de doelstelling - en daarmee de uitwinbaarheid - van de borgstelling en wel in die zin dat de bank de borgstelling niet zou uitwinnen zolang [appellant] voldoende commitment zou tonen, zijn verantwoordelijkheden als bestuurder zou nemen en daarbij zou doen wat de bank van hem nodig achtte, in welke uitlatingen een afspraak dan wel toezegging is gelegen die eraan in de weg staat dat de borgstelling nu wordt uitgewonnen, omdat die uitwinning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (zie de r.o. 3.6.9. en 3.6.11.). Het probandum heeft daarmee betrekking op de periode vóór de faillissementen van (onderdelen van) [Groep] Groep en betreft het optreden van [appellant] als eindverantwoordelijke
(mede-)bestuurder van de groep in die periode.

6.3.3.

De getuige
[appellant]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:
‘(…)

Medio 2008 liepen de bestellingen van [afnemer] bij [Groep] Groep flink terug. In verband daarmee nam ook het personeelsbestand sterk af. Op dat moment had [Groep] Groep een grote behoefte aan liquiditeit. Over deze situatie is uitgebreid gesproken, zowel met [afnemer] als met de bank. Van onze kant gaven wij aan dat een extra kredietfaciliteit van3 miljoen noodzakelijk zou zijn. Uiteindelijk zijn we uitgekomen op een extra faciliteit van2 miljoen. Wij hebben toen ook uitgebreid gesproken over de borgstellingen die de bank wilde. Aanvankelijk zette de bank in op 2 borgstellingen door [derde] en door mijzelf van ieder 500.000 euro. Dat bedrag hebben wij terugonderhandeld naar 150.000 euro per persoon. Aanvankelijk hebben wij ons op het standpunt gesteld dat de borgstelling uitsluitend gekoppeld moest worden aan de extra faciliteit van 2 of 3 miljoen. In de verdere onderhandelingen is deze exclusieve koppeling vervallen, omdat de bank dat wilde.

Wij hebben in die tijd gesproken met de heren [getuige 1] en [getuige 3] . Zij waren onze vaste gesprekspartners van de kant van de bank vanaf het moment dat [derde] en ik in 2002 de aandelen van [Groep] Groep hadden aangekocht. (…).

[getuige 1] en [getuige 3] gaven aan dat de borgstellingen noodzakelijk waren om goedkeuring te krijgen voor de extra faciliteit van de kredietcommissie. Met name [getuige 3] heeft ons herhaaldelijk bewogen om akkoord te gaan met de kredietfaciliteit inclusief de beide borgstellingen.

Wat er over gezegd werd was het volgende: de bank wilde door middel van de borgstellingen een moreel commitment zien van het bestuur om de onderneming in de zin van de bank zo goed mogelijk te besturen, om zo doende de extra faciliteit af te kunnen bouwen. Daarbij werd gezegd: Je kunt er op vertrouwen dat als je redelijk conform de instructies van de bank zult besturen, er dan geen probleem zal zijn, en dat je dan van de borgstelling ook niet zult horen. Dit gold zowel voor mij als voor [derde] .

Eind 2008 merkten wij dat ook de afdeling Bijzonder Beheer van de bank bij de zaak betrokken raakte. Daardoor werden de heren [getuige 3] en [getuige 1] feitelijk buiten spel gezet. Maar toen waren de toezeggingen door [getuige 3] en [getuige 1] al gedaan.

(…)Over de borgstellingen is flink onderhandeld. [derde] en ik hebben daarover op een bepaald moment ook een brief geschreven. De reacties van de bank zijn nooit op papier gezet.

(…)

Van onze kant hebben wij gevraagd om de afspraken over de borgstelling en de uitwinbaarheid daarvan op papier te zetten. De bank heeft dat niet gedaan.

(…)

U(mr. [getuige 4] , hof)
vraagt mij of de afspraken over de borgstelling tussen de bestuurders en de bank al waren gemaakt op het moment dat Bijzonder Beheer hij de zaak betrokken raakte. De betrokkenheid van Bijzonder Beheer dateert van 30 december 2008. Toen hadden wij ons akkoord verklaard met de borgstellingen. De bank had dat toen ook al gedaan. Tussen kerst en oud en nieuw hebben [derde] en ik met onze echtgenotes gesproken en begin januari zijn de aktes inzake de borgstellingen definitief ondertekend.

(…)

[derde] en ik hebben ook met Bijzonder Beheer gesproken over de borgstellingen. Zij waren daar positief over, ook over de toezegging over het niet uitwinnen ervan bij voldoende commitment. Die positieve instelling is niet op papier gezet, maar kwam erop neer dat Bijzonder Beheer instemde met de toezeggingen van [getuige 1] en [getuige 3] .(…)

Zoals ik al eerder verklaard heb, raakte Bijzonder Beheer bij de zaak betrokken aan het einde van december 2008. De eerste bespreking met de vertegenwoordigers erbij vond plaats in [plaats 1] op 30 december 2008.

U(mr. De Roij van Zuidewijn, hof)
toont mij een kopie van de brief die alsproductie 1 bij de conclusie van antwoord is gevoegd. Deze brief is niet gedateerd. Naar mijn beste herinnering is die brief in de derde week van december aan de bank verstuurd. De tekst is opgesteld door [derde] , maar ik ben erbij betrokken geweest. Wij hebben de brief samen ondertekend en verzonden. De brief is CC verstuurd aan de Raad van Commissarissen en de Stak. (…) Deze brief is dus verstuurd voordat Bijzonder Beheer aantrad. In de brief is sprake van het akkoord van de bank met de kredietfaciliteit. Mij is later gebleken dat de bank pas echt akkoord is als alles is ondertekend. Toen de brief is verstuurd waren wij het wel eens met de condities waaronder de faciliteit zou worden verstrekt, daaronder de persoonlijke borgstellingen. Die condities waren op dat moment door de bank geaccordeerd. [derde] is daarover door de bank geïnformeerd. Wij hebben in de brief een alternatieve borgstelling voorgesteld voor 100.000 euro en gekoppeld uitsluitend aan de extra faciliteit. Zoals ik eerder heb verklaard is de bank daar niet mee akkoord gegaan.

Op 30 december 2008 is de bijeenkomst geweest in [plaats 1] , waarbij Bijzonder Beheer voor het eerst aanwezig was. Toen is uitvoerig over de borgstellingen gesproken en ook over de voorwaarden die in dat verband zouden gelden, zoals het moreel commitment. Op 6 januari 2009 zijn wij het vervolgens volledig eens geworden over de borgstellingen. Dat had ook al eerder gekund.

U vraagt mij nader naar de bijeenkomst van 30 december in relatie tot de eerder door ons verstuurde brief. Ik kan daarover, samenvattend, als volgt verklaren: in de loop van december wilde de bank borgstellingen van 250.000, zonder de exclusieve koppelingen aan het extra krediet. Wij hebben daarop de brief gestuurd en voorgesteld borgstellingen van 100.000 euro per persoon met de koppeling. Toen vond de bijeenkomst van de 30e plaats. Wij hebben toen nadrukkelijk over het moreel commitment gesproken. Maar toen het ging om de hoogte van de borgtocht en het niet-leggen van de koppeling, wilde de bank niet bewegen. Toen hebben wij op deze twee punten ingestemd en is in januari alles op papier gezet.

(…)

U(hr. [vertegenwoordiger van de bank] , vertegenwoordiger van de bank, hof)
vraagt mij naar bijlage c bij de brief waarover wij steeds spreken. Daarin wordt over de borgtocht gezegd dat die slechts uitwinbaar zou moeten zijn als in rechte zou worden vastgesteld dat wij als bestuurders waren tekort geschoten. U vraagt mij of daaruit kan worden afgeleid of ik toen heb gedacht aan de mogelijkheid van een geschil met de bank. Dat laatste was niet het geval. Deze formulering is opgenomen op aangeven van (…) [derde] .

U vraagt mij naar de reactie van de bank op de brief. De bank was niet happy met deze brief. Ik weet niet precies waarmee niet. Maar toen hadden wij ineens Bijzonder beheer tegenover ons. Ik denk dat de brief aanleiding is geweest voor deze wisseling. Een inhoudelijke schriftelijke reactie op de brief hebben wij nooit gehad. Wij hebben wel over de zaak verder gesproken op 30 december.

(…)

Op nadere vragen van mr. De Roy van Zuidenwijn verklaar ik nog dat het juist is dat ook medio 2009, bij de volgende kredietovereenkomst, is gesproken over de borgstelling en het karakter daarvan. Ook toen is weer gezegd door de bank dat het de bank niet zou gaan om een zekerheid maar om een middel om commitment te kweken. Deze uitspraak aan de kant van de bank is gedaan door de heer [medewerker van de bank] . Dat weet ik zeker. Het bedrag van de borgstelling stond toen en ook al eerder in geen enkele verhouding tot de omvang van het krediet. In zoverre is het altijd al moreel geweest, de borgstelling.’

6.3.4.

De getuige
[derde]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘(…)

Wij hebben het vandaag over de periode 2008/2009. Dat was een moeizame periode. In 2002 hadden wij het bedrijf over genomen. Toen waren ook borgstellingen verstrekt. Dat was echter een heel andere periode dan in december 2008 en januari 2009. De borgstellingen uit 2002 waren inmiddels vervallen. In 2008/2009 stond de wereld in brand; het was de tijd van de economische crisis. Het was op dat moment triest maar nodig om iets te doen om het bedrijf te redden. Wij hebben toen zware weken gehad in december 2008 waarin wij, samen met de bank, alles uit de kast hebben gehaald om het bedrijf te redden. Wij hebben toen van onze kant veel commitment laten zien. In onze ogen was het niet nodig om daar ook nog een borgstelling aan te koppelen. Wij wilden de aktes van borgstelling in uitgangspunt in het geheel niet onder tekenen. Daarop is een proces van enkele weken gevolgd, waarin wij aanvankelijk uitgebreid hebben gesproken met onze vaste accountmanagers van [bank 2] , de heren [getuige 1] en [getuige 3] . Wij hebben toen gezocht naar alternatieven voor de borgstellingen. Zo hebben we met [afnemer] gesproken over een afnamegarantie. Als [afnemer] die zou afgeven dan zou dat een groot verschil maken voor de bank. Maar in de loop van het einde van 2008 kwamen de borgstellingen steeds meer naar voren als iets wat noodzakelijk was aan de kant van de bank voor de verstrekking van het krediet. Dat was des te meer het geval vanaf het moment dat Bijzonder Beheer van de bank betrokken raakte. Zij gaven aan dat sprake was van dermate grote risico’s, dat de borgstellingen noodzakelijk waren. De toon van de gesprekken was steeds zakelijk geweest, maar werd vanaf dat moment nog serieuzer.

Wij hebben op dat moment onze inkomens- en vermogensgegevens gedeeld met de bank en laten zien dat een borgstellingen van vele tonnen zinloos zou zijn; dat geld was er niet. [Groep] Groep had nooit dividend aan ons uitgekeerd. Al het geld zat in het bedrijf.

Aan de andere kant merkten wij dat de bank wel met ons wilde mee denken. Ook de bank had een grote behoefte om tot een oplossing te komen. Van de kant van de bank werd echter aangegeven dat men perse het commitment van de bestuurders wilden. Daarbij speelde een rol dat in het verleden de ervaring was opgedaan dat in geval van een faillissement de betrokkenheid van die bestuurders geen vanzelfsprekendheid was. De borgstellingen waren bedoeld om in dat opzicht te helpen.

Wij hebben toen nog geprobeerd om de borgstellingen te conditioneren. Een heel serieus punt daarbij, waarover wij ook met onze echtgenotes hebben gesproken tijdens de kerstdagen, was de toezeggingen van de bank dat mocht er iets misgaan met de onderneming, ik doel op een faillissement, dat als wij dan goede medewerking zouden verlenen, die medewerking er voor zou kunnen zorgen dat de bank de borgstellingen zou laten vervallen. Ons werd gezegd dat dat een going practice was van de bank. Dat was voor mijzelf en ook voor mijn echtgenote die mee moest tekenen een argument dat wij duidelijk hebben meegewogen.

In december 2008 raakte de afdeling Bijzonder Beheer betrokken bij de zaak. Ik kan niet zeggen dat dat qua opstelling van de bank een heel groot verschil heeft gemaakt. De belangen over en weer waren heel groot. De bank gaf toen aan: niet tekenen betekent einde oefening. Dat werd gezegd door de vertegenwoordigers van Bijzonder Beheer, maar zij werden daarbij gesouffleerd door de accountmanagers. Zij waren het daar over eens.

U vraagt mij of wij ook met vertegenwoordigers van Bijzonder Beheer hebben gesproken over het karakter van de borgstelling als middel om commitment te kweken. Dat kan ik mij zo niet herinneren. Wij hebben in die tijd wel alternatieven aangedragen. Zo hebben wij gezegd dat de borgstelling alleen relevant zou moeten zijn als wij er een potje van zouden maken. Dit voorstel hebben wij aan de bank gedaan in bijlage C bij een brief van ons aan de bank. Die brief zelf is niet gedateerd, maar ik kan aan de e-mail zien dat het is verstuurd op 23 december 2008. De bank was niet bereid om een dergelijke borgstelling te accepteren. Het maakte op dat moment niet uit of we te maken hadden met de accountmanagers of met bijzonder beheer.

Uiteindelijk zijn de borgstellingen tot stand gekomen. Ik wil niet zeggen dat wij het er over eens zijn geworden, ik zou liever zeggen dat zij zijn afgeforceerd. Anderzijds kenden wij [getuige 1] en [getuige 3] al langer en goed en hadden wij ook steeds goed met hen samen gewerkt. Daardoor vonden wij hun uitspraak dat ons actief meedenken in geval van een faillissement van de onderneming de borgstelling in een heel ander licht zou plaatsen erg belangrijk. Een tweede punt dat voor ons van belang was, was dat de hoogte van de borgstellingen werd bijgesteld. Aanvankelijk dacht de bank over 500.000 euro, later over 350.000 euro. Het bedrag van 150.000 euro kan worden gezien als een geste van de bank, maar niettemin blijf ik bij mijn kwalificatie afgeforceerd.

Ik herhaal nog eens dat het in die tijd voor ons een groot verschil maakte of wij ons borg zouden stellen of niet. In 2002 waren wij als business partners met de bank in zee gegaan. Dat begrip gebruikte de bank ook in 2008/2009 steeds, maar zoals ik eerder heb gezegd: de wereld stond in brand.

De borgstelling was een borgstelling, maar wat voor mij erg belangrijk was dat was de uitlating van de bank dat wij business partners waren.

Ook in de loop van 2009 is nog over de borgstellingen gesproken. In die tijd hebben wij ons meer en meer in gezet om ook de belangen van de bank veilig te stellen, onder andere door activa te verkopen en de schuldenlast daardoor te verlagen. Erg belangrijk voor de bank was ook dat wij [bank 3] als derde aandeelhouder hebben binnen gehaald. Ook toen is wel over de borgstellingen gesproken en of die niet konden veranderen en/of verdwijnen. Maar dat was voor ons toen minder belangrijk dan het gevecht om de continuïteit van het bedrijf. Van de kant van met name [appellant] is toen veel inzet vertoond om de belangen van de bank maximaal veilig te stellen. Ik heb op een bepaald moment met [appellant] afgesproken dat ik me zou terugtrekken en hij de zaak verder zou afwikkelen. Hij heeft mij toen wel goed geïnformeerd over wat er onder andere in de contacten met de bank gebeurde. Dat ging ook over de borgstellingen. Ik was daarover toen en ook later erg teleurgesteld. Van onze kant is veel opgeofferd, zeker ook door [appellant] , na het faillissement om zekerheden voor de bank uit te winnen. Ik heb het als zeer teleurstellend ervaren dat dat(het niet-uitwinnen van de borgstellingen, hof)
niet is gebeurd. Ik heb met de heer [vertegenwoordiger van de bank] van de bank gesproken in de wandelgangen van mijn eigen procedure. Ik heb toen begrepen dat de heer [appellant] niet volledig zou hebben gehandeld conform de afspraken met c.q. de instructies door de bank en dat dat een probleem was. Maar terugkijkend op het geheel is het voor mij: belofte maakt schuld. Daar heeft de bank zich niet aan gehouden.

(…)

U(mr. De Roy van Zuidewijn, hof)
vraagt mij wanneer Bijzonder Beheer bij de zaak betrokken is geraakt. In mijn herinnering heeft het kennismakingsgesprek in december 2008, toen kregen wij de heren op bezoek.

U vraagt mij nog naar de brief waarover ik zojuist heb verklaard. Ik herhaal dat ik deze brief per e-mail aan de heren [getuige 1] en [getuige 3] heb gestuurd op 23 december 2008. Het is juist dat in deze brief wordt geschreven dat de bank had medegedeeld dat zij de kredietverlening had goedgekeurd. Zo zijn wij inderdaad de kerstdagen in gegaan. Ik was toen de vaste contactpersoon met de bank, dus ik denk dat de bank die instemming aan mij heeft medegedeeld. Ik weet niet of dat telefonisch of schriftelijk is gebeurd.

U zegt mij dat op 30 december 2008 het gesprek met Bijzonder Beheer heeft plaatsgevonden. Dat zal dan kloppen. De brief is daar voor geschreven. Ik heb dat samen met de heer [appellant] gedaan. Het was een erg belangrijke brief. Bij het concept zijn ook de voltallige Raad van Commissarissen en mr. [getuige 4] betrokken geweest. De redactie van de brief is grotendeels van mij.

Het is juist dat Bijzonder Beheer in het gesprek van 30 december duidelijk heeft aangegeven onder welke voorwaarden het krediet kon worden verstrekt. Die voorwaarden staan vervolgens in de brief van januari 2009. De uitspraak “einde oefening” is gedaan op 30 december of vlak daarna. Wij hebben daar goed over nagedacht en uiteindelijk besloten om door te gaan. In die afweging speelden een heel belangrijke rol de uitlatingen van [getuige 1] en [getuige 3] over de going practice bij het uitwinnen van zekerheden.

In mijn herinnering is over dit laatste niet gesproken op 30 december. Toen is wel de borgstelling ter sprake gekomen, maar toen als een essentiële voorwaarde voor de bank.

(…)

Ik heb zojuist verklaard dat de kerstdagen voor ons er niet minder zwart om waren, ook al waren de uitspraken over de borgstelling gedaan. Ik heb de borgstelling zeker als een financieel risico gezien. Dat risico was absoluut groot. Ik heb daar ook met [appellant] over gesproken. In die tijd stonden wij er heel zwart/wit in: wij wilden de borgstellingen niet tekenen. Wij voelden ons niet gehoord. Onze alternatieve formulering vonden wij heel billijk. De brief van 23 december vertolkt heel goed hoe wij het toen zagen.

Het is juist dat ik er toen over heb nagedacht dat er een verschil zou kunnen zijn tussen de waardering van onze inspanningen door onszelf en door de bank. Daar hebben wij over gedacht en daarover heb ik ook met mijn echtgenote gesproken tijdens de kerst. Dit punt is door ons meegewogen en ook mijn echtgenote vertrouwde op de goede relatie die wij tot dan toe steeds hadden gehad met de bank.

(…)

Ik heb zojuist mijn verbazing geuit over het feit dat de bank toch nog een beroep heeft gedaan op de borgstellingen. Die verbazing was gebaseerd op informatie die ik kreeg van de heer [appellant] en van mr. [getuige 4] . Ik concludeerde daaruit dat de heer [appellant] zijn uiterste best deed om [plaats 2] goed te laten draaien in het belang van de bank.’

6.3.5.

De getuige
[getuige 1]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:
‘(…)

Ik werk op dit moment in dienst van [de bank] (…). Voorheen was ik werkzaam voor, vanaf het begin: [bank 4] , [bank 2] , [bank 5] , [de bank] . (…) Vanaf een bepaald moment ben ik overgestapt naar de kredietverlening en de advisering in brede zin van ondernemingen. Ik was en ben nog steeds werkzaam als relatiemanager en draag uit dien hoofde mede de eindverantwoordelijkheid voor de klant. Ik word bijgestaan door specialisten, die ik inschakel als dat nodig is.

Op deze manier was ik in 2008/2008 ook bij [Groep] Groep betrokken. Ik werd toen bijgestaan door [getuige 3] , die expert was op het gebied van de finance. Ik gaf op dat moment leiding aan het werking van [getuige 3] . Hij had daarnaast ook nog een eindverantwoordelijke op het gebied van de finance waaraan hij rapporteerde.

(…)

Ik heb mij (…) op dit verhoor voorbereid door de verklaring door te lezen die ik eerder heb afgelegd en die op papier is gezet en die zich in het dossier bevindt. U houdt mij voor dat die verklaring dateert van 19 februari 2016. Ik wist niet dat dat al zo lang geleden was. Ik heb de verklaring nog eens doorgelezen en wat op papier staat klopt.

Ik was relatiemanager van [Groep] Groep vanaf het eerste moment dat [appellant] en [derde] bij deze onderneming betrokken waren. (…) In 2008 had [Groep] Groep behoefte aan aanvullende financiering. Het was een lastige periode voor de onderneming. De cijfers vielen tegen. Budgetten werden niet gehaald. Er was een groot afhankelijkheid van één klant, [afnemer] . [Groep] Groep had een tekort aan liquiditeiten en daarom behoefte aan aanvullende financiering. Wij hebben daar toen zorgvuldig naar gekeken. Een goed punt was dat [Groep] Groep veel zaken deed met [afnemer] . Dat bood een stuk zekerheid, maar niet afdoende. Onze bedoeling was om de financiering te verstrekken aan [Groep] Groep door gebruik te maken van een borgstellingskrediet door de staat. Die vult dan onder voorwaarde een tekort na faillissement aan. Voorwaarde is dat de aandeelhouder zich naar vermogen in privé borg stelt. [appellant] en [derde] wilden dat niet. Wij hebben toen gezegd: dan wordt ook geen krediet verstrekt. Het kwam er op neer dat zonder de borgstelling geen sprake kon zijn van een borgstellingskrediet en zonder dat borgstellingskrediet van de staat kon geen sprake zijn van een krediet van de bank.

Wij hebben toen besproken dat er een bepaalde gewoonte is in de praktijk, waaraan de bank zich niet hoeft te houden, en die daarop neer komt dat eerst de zakelijke zekerheden worden uitgewonnen en dan pas daarna wordt bekeken of er behoefte is om de borgstellingen in privé uit te winnen. Dit was de heren [appellant] en [derde] duidelijk en zo zijn de overeenkomsten getekend. [appellant] en [derde] wilden, als gezegd, zich niet borg stellen. Wij hebben steeds aangegeven dat dat geen optie was. Wel hebben we de hoogte van het bedrag aangepast.

Ik herhaal dat wij geen toezeggingen hebben gedaan in verband met de uitwinning in het geval van een faillissement. Dat kan ook niet, want wat op dat moment kan worden afgesproken is afhankelijk van de situatie van dat moment. Zo is bijvoorbeeld van belang of de bestuurder meewerkt bij de afwikkeling van het faillissement. Wij hebben toen gezegd dat dat een belangrijk punt zou kunnen zijn om dan met de mensen van de bank te bespreken die met de afwikkelingen zouden zijn belast. Het was als het ware een opmerking van onze zijde, als tip van onze kant om dat dat dán te bespreken. In die fase zouden wij niet meer bij de zaak betrokken zijn.

Het voorgaande betekent dat wij geen andere of verder gaande toezeggingen hebben gedaan. Het is ook niet zo dat wij er toen zó over hebben gesproken dat een misverstand kan zijn ontstaan. Wij hebben het steeds gehad over een situatie die later aan de orde was en waarover dán zou moeten worden onderhandeld.

De gesprekken waarover ik het hier heb zijn vrijwel steeds gevoerd door [getuige 3] en mijzelf met de heren [appellant] en [derde] . Dat was zeer zeker het geval in de fase dat wij het krediet en de voorwaarden hebben uitonderhandeld.

Ik herhaal dat wij nooit hebben gezegd dat de borgstellingen in het geval van een faillissement niet zouden worden uitgewonnen. Wij hebben het steeds gehad over dingen die dan misschien bespreekbaar zouden zijn. Wij hebben toen ook gezegd dat het beter meewerken aan het realiseren van een goede opbrengst zo’n discussie gemakkelijker zou moeten maken. Wij hebben daarover gesproken als een mogelijkheid. Het wordt optie gaat mij in dit verband al te ver, want is te concreet.

Ik hoor van u dat andere getuigen stelliger hebben verklaard over hetgeen wij hebben gezegd. Dat geeft mij geen aanleiding om iets anders te verklaren. Ik weet niet hoe [appellant] en [derde] onze uitlatingen hebben begrepen. Als zij daaruit hebben afgeleid dat wij toen hebben gezegd dat de borgstellingen onder omstandigheden niet zouden worden uitgewonnen dan hebben zij een verkeerde voorstelling van zaken gehad.

(…)

U(mr. [getuige 4] , hof)
houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat de gevraagde financiering zou worden verstrekt in de vorm van een borgstellingskrediet. Dat is juist en dat hebben wij de bestuurders toen ook uitgelegd, inclusief de noodzaak van de borgstellingen van de bestuurders zelf. Dat heeft onder meer te maken met een deel van de afsluitprovisie aan de staat moet worden betaald. In mijn ogen hebben wij aan de onderneming een borgstellingskrediet geofferd en ook verstrekt. U, mr. [getuige 4] , houdt mij voor dat de bank geen borgstellingskrediet heeft verstrekt. Dat verbaast mij. Het is juist dat in de kredietbrief hoort te staan dat een borgstellingskrediet wordt verstrekt.

U geeft mij ter inzage een kopie van een brief die de heren [appellant] en [derde] in 2008 hebben gestuurd aan [getuige 3] en mijzelf(opmerking hof: dit is dezelfde brief als waarover ook de eerdere getuigen [appellant] en [derde] hebben verklaard)
. Ik herken de strekking van deze brief. U wijst mij op een passage op blz. 2, alinea 4. Daar wordt geschreven dat de bank zou hebben medegedeeld dat de kredietfaciliteit zou zijn goedgekeurd met dezelfde borgstellingen als voorwaarden. Dat is juist.

Ik kom nog even terug op het borgstellingskrediet. Het zou kunnen zijn dat dat uiteindelijk niet is verstrekt omdat de staat niet akkoord ging. Dat wil echter niet zeggen dat ook de borgstellingen konden vervallen. De bank heeft toen besloten om toch de financiering te verstrekken, op voorwaarde dat de borgstellingen zouden worden afgegeven. Dat had onder meer te maken met de delen van de onderneming in het buitenland, in het bijzonder in Tsjechië. Die omstandigheid maakt de borgstellingen noodzakelijk. Als sprake is van een faillissement dan is het commitment van de bestuurders heel hard nodig.

Aanvankelijk heb ik zeker niet getwijfeld aan dat commitment. Tegen het einde van de reguliere kredietrelatie is dat anders geworden. Toen zijn in het bedrijf dingen gedaan die niet verstandig waren. Ik doel dan als voorbeeld op het in een heel hoog tempo betalen van crediteuren. Dat is toen niet zo afgesproken. Er zou slechts mondjesmaat worden betaald om liquiditeitsruimte open te houden. U, mr. [getuige 4] , houdt mij voor dat deze betalingen zijn gedaan in augustus 2009. Dat weet ik niet. Eind 2008 hadden wij vertrouwen in de onderneming en de bestuurders. Anders zou het krediet niet zijn verstrekt.

U vraagt mij of op de brief die ik zojuist heb ingezien is gereageerd van de kant van de bank. Ik weet dat niet zeker. Ik denk het niet, hoogstens per telefoon. In dat geval zal ik hebben gesproken met [derde] die het onderwerp financiën beheerde.

Ik weet niet vanaf wanneer Bijzonder Beheer betrokken is geraakt bij de zaak.

(…)

U( [appellant] , hof)
vraagt mij of de brief die ik zojuist onder ogen heb gehad de aanleiding is geweest om op 24 december aan te kondigen dat het dossier in handen zou komen van Bijzonder Beheer. Mijn antwoord daarop is dat de borgstellingen van af het eerste moment een onlosmakelijk deel zijn geweest van de nieuwe kredietovereenkomst. Als er dan een liquiditeitsprobleem is en de ondernemer wil niet in alle opzichte meewerken dan kan dat een argument zijn om Bijzonder Beheer in te schakelen. Ik weet niet op dat hier precies zo is gegaan. Het zou kunnen, maar dan niet één op één. Er was al sprake van een verhoogd risico in het dossier en ook de ontwikkelingen bij [afnemer] waren niet duidelijk positief, ook dat kan een reden hebben gevormd.

(…)U(mr. De Roy van Zuidewijn)
stelt mij een nadere vraag naar aanleiding van de brief waarover wij zojuist al spraken. Naar aanleiding van die vraag verklaar ik dat ik de strekking van die brief herken, maar de brief als zodanig niet. De brief is gericht aan [getuige 3] en mijzelf, dus ik neem aan dat wij die brief toen hebben ontvangen.

U wijst mij op de passage vanaf “Afgelopen vrijdag…”. U houdt mij voor dat daar staat dat de bank op dat moment al akkoord was met de kredietverstrekking op voorwaarde van de borgstellingen. Mijn antwoord is dat de bank daarmee op dat moment inderdaad akkoord was. U houdt mij voor dat bijlage C bij deze brief een bijzondere formulering van de borgstellingen bevat. Ik herken deze bijlage als zodanig niet, maar de formulering daarin sluit wel aan op de gesprekken die wij in die tijd hebben gevoerd met [appellant] en [derde] . Wat daarin staat was een van de zaken waarop steeds werd teruggekomen en waarvan wij hebben gezegd dat wij daar niet mee akkoord konden gaan.

(…)’

6.3.6.

De getuige
[getuige 2](controller van [Groep] Groep van april 2008 tot 1 juni 2009) heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘(…)

Aan de orde vandaag zijn borgstellingen jegens de bank door [derde] en [appellant] . Die borgstellingen zijn verstrekt in een tijd dat de onderneming in een lastige positie was terechtgekomen. Dat was gebeurd als gevolg van de kredietcrisis en dus buiten schuld van de bestuurders. De onderneming kon haar verplichting niet meer nakomen, jegens de bank (…). Ik heb toen een business case en een liquiditeitsprognose opgesteld, uitgaande van de productie van 60 trucks per dag door [afnemer] . Op die basis is verzocht om een aanvullende financiering. (…) Vervolgens is in januari 2009 een akkoord bereikt tussen alle betrokkenen over de nieuwe financiering.

Onderdeel daarvan was een borgstelling door [appellant] en door [derde] . Zij warren het daar niet mee eens. Zij vonden dat dat niet was afgesproken. Zij vonden ook dat dat niet juist was gelet op wat zij tot dan toe hadden gedaan. Dat had er mee te maken dat het bedrijf al een behoorlijke waardevermindering had doorgemaakt. Die was voor hun rekening gekomen als eigenaren en zij vonden het niet juist dat zij dan ook nog als persoon met hun privé vermogen zouden instaan ieder voor 150.000 euro.

(…)

U( [appellant] , hof)
vraagt mij of ik nog nader kan verklaren over de redenen van [derde] en uzelf om geen borgstelling te willen. Ik kan daar aanvullend over zeggen dat u vond dat het niet juist was om op deze manier privégeld ter beschikking te moeten stellen, terwijl er al veel was gedaan voor de onderneming. U was wel bereid om een extra inspanningsverbintenis op u te nemen, maar geen reguliere borgtocht.

U vraagt mij of ik op de hoogte ben van een gentlemans agreement dat [derde] en u eind 2008 waren overeengekomen met de bank. Mijn antwoord is dat ik niet zeg dat het er niet was, maar ik kan mij daarover niets concreets meer voor de geest halen.

U vraagt mij of ik op de hoogte ben van de afspraak dat u een meer dan gemiddeld commitment zou tonen als bestuurder. Ik kan daarop zeggen dat wij daarover later nog wel eens hebben gesproken. Dat had te maken met de situatie in België, waar de productie nog een tijd kon door gaan. U hebt mij toen verteld dat u zich inspande om de situatie voor de bank zo gunstig mogelijk te maken. Ik voeg daaraan toe dat ik dit alles van u weet.

(…)’

6.3.7.

De getuige
[getuige 3]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘(…)

Ik heb tot in 2010 bij [bank 2] gewerkt en ben daarna mee overgegaan naar [de bank] . (…) In mijn tijd bij [bank 2] was ik werkzaam in [plaats 5] , als accountmanager finance, bij Corporate Clients Unit [unit] . Mijn taken lagen op het gebied van de kredietstructureringen van ondernemingen in normale situaties. De heer [getuige 1] was toen een van mijn collega’s. (…)

Ik ken [Groep] Groep en de heer [appellant] sinds 2001, toen een management buy-in heeft plaatsgevonden en daarna ben ik wel bij dit dossier betrokken gebleven, met een korte onderbreking in 2005.

Volgens mij is die betrokkenheid geëindigd in 2007. In mijn beleving is toen Bijzonder Beheer bij de zaak betrokken geraakt en hadden zij op zijn minst de leidende rol. U houdt mij voor dat uit het dossier ook zou kunnen blijken dat ik ook in 2008/2009 bij de zaak betrokken was. U houdt mij ook een aantal bijzonderheden uit het dossier en uit het arrest voor. Ik kan op basis daarvan niet zeggen dat ik mij iets herinner over de borgstelling door de heer [appellant] en in dat kader gemaakte afspraak of gedane toezegging over de al dan niet uitwinning van die borgstelling, afhankelijk van gedragingen/prestaties van de heer [appellant] . Meer in het algemeen zeg ik, op basis van mijn ervaring, dat het mij heel ongebruikelijk voorkomt om dergelijke afspraken/toezeggingen te maken/doen. Het zou een doodzonde zijn om iets dergelijks te doen.’

6.3.8.

De getuige
[getuige 3]heeft verklaard dat hij geen herinnering heeft aan, kort gezegd, de borgstelling door [appellant] en (afspraken of toezeggingen over) de al dan niet uitwinbaarheid ervan.
Anders dan [appellant] betoogt (zie zijn memorie na enquête, nr. 19 e.v.), kan het hof uit de verklaring van [getuige 3] niet afleiden dat deze getuige niet heeft willen verklaren omdat hij iets te verbergen heeft, namelijk de in strijd met interne regels van de bank gemaakte afspraken gedane toezegging zoals bedoeld in het probandum onder a. Zijn verklaring draagt om die reden niet bij aan het te leveren bewijs.
Anders dan de bank betoogt (zie haar memorie na enquête nr. 23) leest het hof in deze verklaring evenmin dat de getuige, omdat hij daaraan geen herinnering heeft, betwijfelt of daadwerkelijk sprake is geweest van de bedoelde afspraken en/of toezeggingen. Zij verklaring levert daarom ook geen tegenbewijs op.
De getuige [getuige 3] heeft naar het oordeel van het hof geen verklaring van enige (bewijs)waarde afgelegd. Zijn verklaring zal hierna verder buiten beschouwing blijven.

6.3.9.

De verklaring van de getuige
[appellant]levert uitdrukkelijk bewijs op met betrekking tot het probandum onder a. Zijn verklaring heeft betrekking op de periode vóór de faillissementen van (onderdelen van) [Groep] Groep, in die zin dat de bank volgens [appellant] door middel van de borgstellingen wilde bevorderen dat het bestuur van [Groep] Groep de extra kredietfaciliteit zou afbouwen. [appellant] verklaart verder uitdrukkelijk over afspraken met dan wel toezeggingen door de bij de kredietverstrekking betrokken medewerkers van de bank, in die zin dat [getuige 1] en/of [getuige 3] volgens [appellant] hebben gezegd dat hij en [derde] erop konden vertrouwen dat, als zij redelijk conform de instructies van de bank zouden besturen, zij van de borgstellingen niet zouden horen. Volgens [appellant] hebben [derde] en hijzelf aan [getuige 1] en/of [getuige 3] gevraagd om de afspraken over de borgstelling en de uitwinbaarheid daarvan op papier te zetten, maar heeft de bank dat niet gedaan.
[appellant] heeft verder verklaard dat de afdeling Bijzonder Beheer van de bank eind 2008 bij de zaak betrokken raakte, dat [getuige 1] en [getuige 3] toen feitelijk buitenspel werden gezet, maar dat de toezeggingen inzake (de uitwinbaarheid van) de borgstellingen door [getuige 1] en [getuige 3] toen al waren gedaan. Volgens [appellant] hebben [derde] en hijzelf ook met de medewerkers van Bijzonder Beheer gesproken over de borgstellingen en waren deze medewerkers daar positief over, ook over de toezegging over het niet uitwinnen van de borgstellingen bij voldoende commitment. Volgens [appellant] is dit niet op papier gezet, maar kwam het erop neer dat Bijzonder Beheer instemde met de toezeggingen van [getuige 1] en [getuige 3] .

[appellant] heeft, ten slotte, verklaard dat ook medio 2009, bij de volgende kredietovereenkomst, is gesproken over de borgstelling en het karakter daarvan en dat ook toen door de bank (in de persoon van de heer [medewerker van de bank] ) is gezegd dat het de bank niet zou gaan om een zekerheid, maar om een middel om commitment te kweken.

6.3.10.

Zoals eerder overwogen (zie r.o. 6.2.3.) heeft [appellant] verklaard als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv., zodat de vraag rijst of, in aanvulling op zijn eigen verklaring, ander bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het [appellant] verklaring met betrekking tot het probandum onder a. voldoende geloofwaardig maakt.

6.3.11.

Het hof is van oordeel dat dit laatste niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
Volgens de getuige
[derde]heeft de bank de toezegging gedaan dat, mocht de onderneming failliet gaan, het verlenen van goede medewerking door het bestuur ervoor zou kunnen zorgen dat de bank de borgstellingen zou laten vervallen. [derde] verklaart hier dus uitsluitend over iets dat - als
‘going practice’- zou
kunnengebeuren.
Op een later moment tijdens het verhoor heeft [derde] aanvullend verklaard dat [appellant] en hijzelf [getuige 1] en [getuige 3] al lang en goed kenden en steeds goed met hen hadden samengewerkt; daardoor vonden zij hun uitspraak dat het actief meedenken van de bestuurders in geval van een faillissement van de onderneming de borgstelling in een heel ander licht zou plaatsen erg belangrijk. Over het precieze karakter van de uitspraken van [getuige 1] en [getuige 3] laat [derde] zich hier niet uit.
kan zich verder niet herinneren of met de vertegenwoordigers van Bijzonder Beheer is gesproken over het karakter van de borgstelling als middel om commitment te kweken. Volgens [derde] is ook in de loop van 2009 nog over de borgstellingen gesproken en is toen de vraag gesteld of die niet konden verdwijnen. Volgens de getuige was toen het gevecht om het voortbestaan van de onderneming echter veel belangrijker.
De getuige
[getuige 1]heeft verklaard over
‘een bepaalde gewoonte’van de bank, te weten: om in de praktijk eerst de zakelijke zekerheden uit te winnen en pas daarna te kijken of er behoefte is om de privé-borgstellingen uit te winnen. Verder heeft [getuige 1] uitdrukkelijk verklaard dat [getuige 3] en hijzelf dienaangaande geen toezeggingen hebben gedaan en dat daarover geen misverstand kan hebben bestaan, omdat zij steeds hebben gesproken over een situatie die later aan de orde zou kunnen zijn en waarover dán, op basis van de omstandigheden van dat moment, zou moeten worden onderhandeld.

De getuige
[getuige 2], ten slotte, heeft verklaard dat hij zich niets concreets kan herinneren omtrent een eind 2008 tussen [appellant] en [derde] met de bank gesloten
gentlemans agreementen dat hij uitsluitend van [appellant] heeft gehoord over de afspraak (met de bank) dat [appellant] als bestuurder een meer dan gemiddeld commitment zou tonen.

6.3.12.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [appellant] niet in is geslaagd in de bewijslevering met betrekking tot het probandum onder a. Op de consequenties van dit bewijsoordeel zal het hof ingaan in r.o. 6.5.1.

Het probandum onder b.

6.4.1.

Het hof heeft in r.o. 6.3.1. overwogen dat hij volhardt in zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat de in januari 2009 ondertekende overeenkomsten van borgtocht ‘echte’ borgstellingen bevatten, die in uitgangspunt zonder meer door de bank kunnen worden uitgewonnen. Het hof blijft verder bij zijn overwegingen/oordelen in r.o. 3.6.4. van het tussenarrest, die erop neerkomen dat een borgstelling door de bestuurder/grootaandeelhouder in privé niet ongebruikelijk is en dat de bank die een dergelijke borgstelling bedingt veelal commitment wil kweken, maar dat dit niet betekent dat als voldoende commitment wordt getoond, daarmee automatisch de borgstelling of de uitwinning ervan van de baan zijn.

6.4.2.

Mede gelet op de overwegingen van het hof in r.o. 3.7.2. komt het probandum
onder b. er vervolgens op neer dat [appellant] dient te bewijzen: (1) dat hij in de periode rond het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep in november 2009 met de bank is overeengekomen dat de borgstelling niet zou worden uitgewonnen als hij, [appellant] , zich na het genoemde faillissement zou inspannen om ten behoeve van de bank door haar bedongen zekerheiden uit te winnen, en (2) dat hij zijn deel van deze overeenkomst is nagekomen.

6.4.3.

De getuige
[appellant]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘Het probandum onder b. is juist, in die zin dat ik met de bank een overeenkomst heb gesloten dat ik zekerheden zou uitwinnen ten behoeve van de bank en dat als ik dat zou doen, de bank de borgstelling niet zou uitwinnen. Dat contract is gesloten deels al voor de datum van het faillissement van het Nederlandse deel van [Groep] Groep. Meer in het bijzonder zijn er twee bijeenkomsten geweest. De eerste was op 11 november 2009 in [plaats 1] . De tweede bijeenkomst zou aanvankelijk zijn op 22 november 2009 in [plaats 5] , maar is later verschoven naar de 23e. Bij beide gesprekken waren aanwezig de heren [getuige 7] en [getuige 6] van de bank, mr. [getuige 4] en ikzelf. Ik weet dat nog zo precies omdat ik e-mails dienaangaande heb geraadpleegd. Voor de duidelijkheid: het eerste gesprek vond plaats op het moment dat het faillissement van de Nederlandse delen van [Groep] Groep werd verwacht, het tweede gesprek na die faillissementen.Tijdens de gesprekken is gesproken over wat werd verwacht van de faillissementen in Nederland en ook over de verwachting ten aanzien van de buitenlandse vennootschappen in de groep. Het lag op dat moment in de rede om Tsjechië en [plaats 2] (België) open te laten. Dat was gunstig in verband met de productie voor [afnemer] en zou een eventuele doorstart van de groep of van delen daarvan kunnen bevorderen. Een voorbeeld van een dergelijke activiteit is de aankoop van onderdelen voor ongeveer € 250.000,-, waarmee uiteindelijk een cashflow van negen ton is gegenereerd. Daaruit konden allerlei onkosten ook worden betaald. Dit alles gebeurde met medeweten van de bank.We hebben toen ook gesproken over de Duitse vennootschap in de groep. Ook die zou door kunnen draaien. Dat zou ten goede kunnen komen aan de vennootschap in [plaats 1] . Binnen die vennootschap waren machines aanwezig. Het uitstel van het faillissement zou ons in staat kunnen stellen om die machines te verplaatsen of te verkopen. Het faillissement van de Duitse vennootschap is uiteindelijk eind februari 2010 gevolgd.

Al het voorgaande zou gebeuren in goede samenspraak met de bank. Het besprokene is niet op papier gezet in verband met eventueel conflicterende belangen. In dat verband is ook niets op papier gezet over de borgstelling en de afspraken die daarover zijn gemaakt. Wat we hebben afgesproken komt erop neer dat als het uitwinnen van zekerheden voor de boedel voor de bank positief zullen verlopen, de bank dan geen aanspraak zou maken op de borgstelling. Mijn activiteiten zou ik verrichten in het kader van een interim opdracht waarvoor ik €10.000,- zou ontvangen van de bank.Het uitwinnen van zekerheden was zinvol, omdat er veel productcapaciteit beschikbaar was in België, Tsjechië en Duitsland. Zo waren er machines die te gelde konden worden gemaakt. Het was niet nodig om de vennootschappen in Tsjechië en België al meteen failliet te laten gaan.

De opbrengst van de verkoop van de machines, waarmee ik uitgebreid bezig ben geweest, is ten goede gekomen aan de bank. Die had namelijk een pandrecht op die machines. De opbrengst van de machines is gestort op een bankrekening van de bank of op een door de bank aangewezen bankrekening in Tsjechië dan wel Duitsland.

Verder ben ik bezig geweest met het overeind houden van de productie in [plaats 2] . Dat heeft vanaf november 2009 een cashflow van meer dan 2 miljoen euro gegenereerd. Ook deze bezigheid viel onder de interim opdracht zoals door de bank verstrekt. Op dat moment was nog geen sprake van een faillissement in Tsjechië en in België. Het verdiende geld is daarom niet in enige boedel gevloeid. Het geld is overgeboekt naar de vennootschappen in Tsjechië en Duitsland en heeft ervoor gezorgd dat deze nog enige tijd konden doordraaien. De bank heeft daarvan geprofiteerd.

Puttend uit mijn geheugen denk ik dat Duitsland in februari 2010 failliet is gegaan, België in juni 2010 en Tsjechië in augustus 2010. De fabriek in Tsjechië was al eerder stilgelegd, maar zou wellicht worden verkocht en daarom is niet meteen een faillissement gevolgd. Het openhouden van deze drie vennootschappen heeft opbrengsten gegenereerd naar aanleiding van producten die zijn gemaakt en naar aanleiding van activa die zijn verkocht aan derden. De opbrengsten die hiermee zijn gegenereerd zijn ten goede gekomen aan deze vennootschappen en daarmee ook aan de bank. Al mijn activiteiten in het kader van het voorgaande heb ik ontplooid in samenspraak met de bank in het kader van de met deze gemaakte afspraken over de interim opdracht.

Een activiteit waar ik het nog niet over heb gehad is een gezamenlijk bezoek met de bank aan de plaatselijke bank in Tsjechië. Dat was de [Tsjechië] -bank. Ook zij hadden zekerheden bedongen in verband met de onderneming in Tsjechië. Zij hadden deels ook pandrechten op machines. Op de gronden van de fabriek rustte een hypotheekrecht. Dat was een recht van de Nederlandse ( [bank 4] )-bank.

Ik kom nog terug op de afspraak over de borgstelling en het niet-uitwinnen daarvan. De heer [getuige 4] heeft deze kwestie aan de orde gesteld tijdens de besprekingen in november 2009 waarover ik zojuist heb verklaard. Wij hadden dat tevoren zo afgesproken. Hierover is in ieder geval gehandeld met de vertegenwoordigers van de bank. Zij vonden het goed. Als deze afspraak niet was gemaakt, was ik niet aan de slag gegaan en zo is dat ook gezegd tijdens die besprekingen.In de maanden na het maken van de afspraak is de bank nog “fijntjes” herinnerd aan deze afspraak. Dat is met name gebeurd door de vraag aan de orde te stellen of de bank zich ook aan deze afspraak zou houden. Dat is gebeurd door middel van e-mails van de heer [getuige 4] aan de heer [getuige 6] . De reactie van de bank was dat het nog niet opportuun was voor de bank om daarover een uitspraak te doen.

(…)

Ik heb zojuist verklaard dat ik voor het uitvoeren van de interim opdracht € 10.000,- per maand ontvang. U(mr. Houben, hof)
vraagt mij of dat een gebruikelijk tarief was. Mijn antwoord is dat ik normaal als directeur van de holding normaal gesproken een hogere beloning ontving. De bedoeling van mijn activiteiten was om bedrijven of activa te behouden. Dan ligt het niet voor de hand dat je overbetaald wordt. Ik ben toen akkoord gegaan met deze vergoeding.

Ik heb zojuist verder verklaard over de kosten van het in de lucht houden van de buitenlandse vennootschappen. Die kosten zijn steeds met nauw overleg met de bank gemaakt. De opbrengsten van de verkopen van de machines waren niet voldoende om de kosten te dekken. Als ook rekening wordt gehouden met de opbrengsten als gevolg van de doordraaiende productie dan waren de resultaten wel positief. Ik vermeld in dit verband dat Tsjechië en Duitsland failliet zijn gegaan met een 0-resultaat en dat in België zelfs sprake was van een positief resultaat.

Over de afspraak inzake het niet uitwinnen van de borgstelling kan ik nog verklaren dat de heer [getuige 4] erover is begonnen en dat zowel [getuige 7] als [getuige 6] hebben ingestemd. De voorwaarde onzerzijds werd in [plaats 1] gesteld. Het definitieve akkoord daarover werd bereikt op 23 november in [plaats 5] . De achtergrond van de afspraak was dat de borgstelling als stok achter de deur zinloos was en dat het positief zou zijn als de bank de borg toch zou laten varen gelet op de inspanningen die ik zou verrichten voor de bank.

(…)

Ik heb zojuist verklaard dat over het besprokene, inclusief de afspraken inzake de borgtocht, niets op papier is gezet op uitdrukkelijk verzoek van [getuige 6] en [getuige 7] . U(mr. De Roy van Zuidewijn, hof)
vraagt mij waarom in latere correspondentie over de borgstelling niet uitdrukkelijk naar deze afspraak is verwezen. Mijn antwoord is dat ik dat niet weet en dat ik daarover nu niets kan zeggen.

(…)

Ik heb zojuist verklaard dat door mijn toedoen machines zijn verkocht. U vraagt mij of het niet zo is dat de meeste machines werden geleased van [Lease] Lease. Mijn antwoord is dat dat niet klopt. Evenmin klopt het dat de machines zijn verkocht via een veiling. Ze zijn juist bewust buiten een veiling om verkocht, omdat de opbrengst dan hoger is. Deze verkopen zijn geschied in overleg met taxatiebureau [taxatiebureau] en [getuige 6] van de bank.’

6.4.4.

De getuige
[getuige 4]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘Ik verklaar vandaag over het probandum onder b. Dat heeft te maken met het moment waarop ik bij de zaak betrokken ben geraakt. Dat was in het voorjaar in 2009 toen ik (...) de vennootschappen in Nederland heb geadviseerd over een conflict met een oud aandeelhouder. Daardoor ben ik ook betrokken geraakt bij de problemen rondom de continuïteit van de ondernemingen. (…)

In verband met het probandum onder b kan ik verklaren dat de bank in oktober 2009 twijfels uitte over de continuïteit van de ondernemingen en overwoog om de kredietrelatie op te zeggen. (…) Naderhand heeft de bank een onderzoek gedaan naar de levensvatbaarheid van de ondernemingen en de bank heeft op basis daarvan geconcludeerd dat zij de kredietrelatie moest opzeggen. Dat is ook gebeurd in begin november.Daarna zijn [getuige 7] en [getuige 6] aan tafel geraakt met [appellant] en mijzelf. We hebben toen gesproken over de kwestie “hoe nu verder”. Dat had vooral te maken met de buitenlandse vennootschappen in [Groep] Groep. In verband met de Nederlandse vennootschappen was immers al besloten om een surseance aan te vragen.De heer [appellant] bood toen aan “door te blijven gaan”. Hij zou met name in het buitenland actief zijn, maar vond dat daar iets tegenover moest staan in de vorm dat de bank zou afzien van haar eventuele rechten op grond van de borgtocht. Van de zijde van de bank werd aangegeven dat men daar niet negatief tegenover stond, maar daaraan wel de voorwaarde verbond dat [appellant] de belangen van de bank optimaal zou behartigen. (…)Vanaf dat moment zijn wij, [appellant] als bestuurder van de buitenlandse vennootschappen en ik als adviseur van die vennootschappen, samen met c.q. onder supervisie van de bank aan de slag gegaan. (…) In ieder geval tot eind januari 2010 hebben wij geopereerd in nauwe samenspraak met de bank.

Over de afspraak over de borgstelling kan ik nader verklaren dat daarover meermaals is gesproken. Dat waren besprekingen in elkaars bijzijn tussen [getuige 7] en [getuige 6] enerzijds en [appellant] en ikzelf anderzijds. De eerste bespreking vond plaats vlak na het opzeggen van de kredietrelatie, dus net rond het moment van de surseance. Mij staat bij dat de eerste bespreking heeft plaatsgevonden in [plaats 1] , ik denk in het gebouw van de onderneming, maar dat weet ik niet zeker. Daarna is nog meermaals over de kwestie gesproken, onder andere een keer in [plaats 5] . Ik denk dat dat toen was in het gebouw van de bank in [plaats 5] . Later zijn wij zowel in besprekingen als in e-mails op de afspraak teruggekomen en hebben wij de bank gevraagd om te bevestigen dat aan de inspanningsverplichting was voldaan. (…)

De afspraak waarover ik zojuist heb verklaard was in mijn beleving een harde afspraak, ook waar het betreft de inspanningsverbintenis van [appellant] . De afspraak is gemaakt met [getuige 6] en [getuige 7] van de bank. De heer [appellant] heeft volgens mij de vereiste inspanning zeker geleverd. Hij heeft zich vanaf november 2009 uit de naad gewerkt om de waarde van de buitenlandse vennootschappen en de restwaarde in [plaats 1] optimaal in stand te houden. Hij heeft daarbij ook niet geaarzeld om hard tegen de schenen te schoppen van mensen die iets anders wilden of deden. Ik doel dan bijvoorbeeld op de curator in [plaats 1] (…). [appellant] en ik zijn ook naar Tsjechië afgereisd in verband met de verkoop van de onderneming aldaar. Die stond als het ware in de slaapstand maar de productie kon weer meteen worden gestart. Ik weet ook dat de heer [appellant] in Tsjechië is geweest voor een bespreking met de plaatselijke bank. In België is [appellant] heel commercieel/agressief te werk gegaan om de fabriek open te houden, omzet te genereren en geld te verdienen. Dat is gelukt. Mijn taak was onder meer om de bank nauwkeurig te informeren. We hebben niets gedaan buiten het zicht van de bank. Dat kon ook niet anders, want de bank moest alle betalingen fiatteren.

In mijn visie is het probleem ontstaan toen de opvolger van [bank 4] ( [de bank] ) en [appellant] een meningsverschil kregen over de toekomst van de onderneming in België. Dat heeft te maken met de WCO. [de bank] heeft [appellant] zijn handelswijze, die neerkwam op het aanvragen van de WCO, kwalijk genomen. Toen is volgens mij besloten om de borgstelling toch uit te winnen. Zo heeft de bank zich ook uitgelaten rond de procedure tussen [derde] en de bank. Het is gezegd in de wandelgangen, dus buiten de zittingszaal.

Mijn opvatting is dat [appellant] de door de bank gestelde voorwaarde heeft vervuld. Al zijn inspanningen in het buitenland zijn ten goede gekomen aan de bank en niet aan de curator in Nederland. De buitenlandse vennootschappen zijn pas later failliet gegaan. Op de periode daarna doel ik niet.

(…)

U(mr. Houben, hof)
vraagt mij wat er zou zijn gebeurd als de bank de harde toezegging inzake het niet uitwinnen van de borgstelling niet had gedaan. Mijn antwoord is dat de heer [appellant] zich dan had beperkt tot het hoogst noodzakelijke. Ik wijs er in dit verband op dat er al eerder harde woorden waren gevallen rondom de borgtocht. [appellant] wilde voor eens en voor altijd dat dat dreigement van tafel zou zijn.

(…) Verder kan ik verklaren dat de heer [appellant] van mening was dat de curator in [plaats 1] te mild was in de richting van [afnemer] . [appellant] heeft deels buiten de curator om onderhandeld met [afnemer] en hardere afspraken gemaakt. Daarover zijn harde woorden gevallen van de kant van [appellant] , de curator en [afnemer] . Het resultaat van deze afspraken is wel geweest dat [plaats 2] langer heeft geproduceerd en met meer marge. De bank heeft hiervan geprofiteerd.

(…)

In verband met de verkoop van de machine in [plaats 2] die door [appellant] (…) aanvankelijk is geblokkeerd, vraagt u ( [appellant] , hof) mij of dat blokkeren voordelig is geweest voor de onderneming in België. Mijn antwoord daarop is dat zonder die machine de overeenkomst met [naam 1] niet verder kon worden nagekomen. Die overeenkomst was extreem lucratief. Zo zijn honderdduizenden euro’s meer verdiend.

(…)

U(mr. De Roy van Zuidewijn, hof)
vraagt mij waarom ik de afspraak zoals gemaakt niet schriftelijk heb bevestigd als advocaat zijnde. Mijn antwoord is dat ik voordat ik advocaat werd had gewerkt bij bijzonder beheer van een bank. Ik wist dat banken in deze omstandigheden niet zitten te wachten op al te veel hinderlijke vastlegging in een dossier. Op zo’n vastlegging in een vorm van bevestiging van mijn kant zou ook weer een brief van de bank zijn gevolgd en dan verzand je in een uitgebreide correspondentie en dan staat de operatie stil. Ik wist dat niet alleen, maar ik begreep dat ook. Als ik de afspraak zoals gemaakt schriftelijk had bevestigd, dan had ik de vertegenwoordigers van de bank in een lastig parket gebracht. De bank wil pas zoiets vastleggen als de buit binnen is. Meer in het algemeen willen banken niet al te veel schriftelijk vastgelegd zien in dit soort trajecten. De afspraak kwam neer op een gentlemans agreement. Met een schriftelijke bevestiging doe je afbreuk aan het vertrouwen tussen partijen die wederzijds afhankelijk zijn van elkaar en die nog enkele maanden samen moeten doorwerken. Dat vertrouwen was er toen ook en is uitdrukkelijk over en weer uitgesproken. Ik heb mij op dat moment er wel van vergewist dat [getuige 6] en [getuige 7] bevoegd waren om namens de bank deze afspraak te maken en de bank daardoor te binden.U vraagt mij hoe het kan dat ik in latere e-mails met de bank niet naar deze afspraak heb verwezen. Mijn antwoord daarop is dat ik in die e-mails heb gerefereerd aan de voorwaarde dat voldoende inspanning zou worden verricht. Ik heb toen niet aan de afspraak als zodanig gerefereerd. Die stond wat mij betreft vast.

U vraagt mij hoe de bank aankeek tegen het optreden van de heer [appellant] , dat ik zojuist heb omschreven als “tegen de schenen schoppen”. Mijn antwoord daarop is dat de bank steeds c.c. alle mails ontving tussen mij en de curator. De bank wist wat er gebeurde. De bank heeft de heer [appellant] bij mijn weten maar één keer gevraagd om gas terug te nemen. Verder was zij kennelijk akkoord.

Ik heb zojuist verklaard dat in elk geval tot eind januari 2010 is gewerkt in samenspraak met de bank. U vraagt mij hoe het daarna is gegaan. Mijn antwoord daarop is dat na eind januari de omvang van de werkzaamheden minder werd. In Tsjechië werd duidelijk dat het opstarten van de oude onderneming ter behoeve van de Nederlandse activiteiten een gepasseerd station was. De vennootschap in Duitsland zou failleren. Dat is ook met de bank besproken. Maar België is doorgegaan met de productie. Dat getuigt van de voortzetting van de inspanningen van de heer [appellant] . (…)

Ik heb zojuist verklaard dat de heer [appellant] alleen het hoogst noodzakelijke zou hebben gedaan als de afspraak inzake de borgstelling niet zou zijn gemaakt. U vraagt mij hoe ik in dit verband aankijk tegen de rol van de heer [appellant] als bestuurder van de vennootschappen. Mijn antwoord daarop is dat de heer [appellant] formeel inderdaad bestuurder was. Als zodanig diende hij mee te werken om inlichtingen te verschaffen na de surseances en de faillissementen. Dat heeft hij ook gedaan. Toen de problemen ontstonden is uitgebreid gesproken over wat er zou moeten worden gedaan. Het was mogelijk geweest om het faillissement van alle vennootschappen meteen aan te vragen. De overtuiging van [appellant] en van de bank was dat direct stoppen tot een gigantisch verlies zou leiden. Toen is over en weer afgesproken om het avontuur van de waarde-optimalisatie aan te gaan. Zo is er toen over gesproken. Laat alles failliet gaan of gaan we er iets van maken. De bank en [appellant] wilden dit laatste, maar [appellant] op voorwaarde dat hij van de borgtocht af zou raken.

Nu de griffier mij mijn verklaring voorleest wil ik nog aanvullen dat ik eerder heb verklaard dat de bank niet negatief stond ten opzichte van de afspraak over de borgstelling. Ik heb daarmee bedoeld dat de bank daarmee akkoord ging.’

6.4.5.

De getuige
[curator]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘Ik ben betrokken bij deze zaak in die zin dat ik voormalig curator ben van de holding [Groep] , de machinefabriek en de top holding [top holding] . (…) De genoemde faillissementen zijn geconsolideerd afgewikkeld in die zin dat ze zijn opgeheven bij gebrek aan baten.

(…) Ik ben betrokken geraakt bij [Groep] Groep als bewindvoerder in de surseances. Dat was begin november 2009. Deze surseances hebben maar heel kort geduurd en daarna ben ik curator geworden. (…)

Ik ben op de hoogte van het probandum waarop het verhoor vandaag betrekking heeft. Inzake het deel over de gemaakte afspraak kan ik niets verklaren. Ik was toen niet bekend en ben ook nu niet bekend met enige afspraken over de borgtocht tussen de heer [appellant] en de bank. Ik heb toen ook niet van een van hen begrepen dat een dergelijke afspraak was gemaakt. Ik zeg dat voor zover ik mij kan herinneren. Ik kan ook niet verklaren dat ik als ik nu terugkijk naar die tijd alsnog een aanwijzing zie voor een dergelijke afspraak.

Het tweede deel van het probandum heeft betrekking op het nakomen van de afspraak door de heer [appellant] . In verband daarmee kan ik verklaren dat [Groep] Groep een belangrijke leverancier was van [afnemer] . De productie vond deels plaats in [plaats 1] en deels in [plaats 2] . [afnemer] had verzocht om door te produceren. Dat was ook nodig om de bestaande voorraad de waarde te laten behouden. [appellant] was toen vooral actief in [plaats 2] , als zaakvoerder van de vennootschap aldaar. In die hoedanigheid gaf hij leiding aan producties die ook relevant waren voor [plaats 1] . Of dat optreden een extra inspanning heeft gevormd om zekerheden uit te winnen ten behoeve van de bank kan ik niet beoordelen. Aan het functioneren van de heer [appellant] in het kader van [plaats 2] heb ik toen niets bijzonders gemerkt. Hij heeft toen niet iets meer of iets anders gedaan dan dat je van een zaakvoerder kan verwachten.

Er zijn in die tijd zekere momenten geweest dat [appellant] en ik het oneens zijn geweest. Dat had te maken met de verrekenprijzen die werden gehanteerd tussen [plaats 2] en [plaats 1] . Mij was gebleken dat voor datum faillissement de vennootschappen als het ware als één onderneming werden gezien. Ik vond het als curator nodig om nadere afspraken te maken over goede verrekenprijzen. Dat ging tussen mij en de heer [appellant] moeizaam.

Ik had in die tijd ook contact met de bank. De bank was niet betrokken bij de kwestie van de verrekenprijzen. Dat is althans wat ik mij nu herinner. Wel waren er contacten met de bank over de verdeling van de opbrengst van de voortgezette productie. Alle voorraden waren aan de bank verpand, dus dat maakte het nodig om te overleggen over de verdeling.

Ik kan niet zeggen dat mij aan het optreden van de heer [appellant] in die tijd iets is opgevallen dat duidt op een speciale behoefte om op te treden in het belang van de bank.

Tot de groep behoorden ook vennootschappen in Duitsland en in Tsjechië. De Duitse vennootschap had grotendeels een ondersteunende functie en is failliet verklaard. Het actief van de Tsjechische vennootschap was volledig verpand aan de bank. Het faillissement van deze vennootschap en deze vennootschap in Duitsland was voor mij niet van bijzonder belang. Deze vennootschappen vertegenwoordigden voor mij als curator geen waarde.

(…)

U(mr. Houben, hof)
vraagt mij hoe ik het optreden van de heer [appellant] in het kader van de faillissementen heb ervaren. Mijn antwoord daarop is: zoals de meeste bestuurders zich opstellen, dat wil zeggen: op zich coöperatief, maar op sommige momenten wat minder coöperatief.Dat laatste had in dit verband te maken met de verrekenprijzen. De bank had bij die verrekenprijzen voor zover ik weet geen belang.

Ik heb zojuist verklaard over een lucratieve deal met [afnemer] . Die is door mij gesloten. [appellant] was daarbij betrokken, omdat hij vakinhoudelijke informatie moest aanleveren over de prijsstelling. Daarnaast was hij daarbij betrokken als zaakvoerder in [plaats 2] . Dat had te maken met de productie op twee locaties en met de te hanteren verrekenprijzen. Behalve [appellant] was daar ook een heer [medewerker van Groep] van [Groep] Groep bij betrokken. De onderhandelingen over de deal zijn vooral gevoerd tussen mij en de heren [medewerker van afnemer 1] en [medewerker van afnemer 2] van [afnemer] . Ik denk dat het zo is gegaan dat ik eerst contact had met [appellant] en dat vervolgens werd teruggekoppeld naar [afnemer] . Dit laatste gebeurde in [plaats 6] . Voor zover ik weet was de heer [appellant] er niet bij in [plaats 6] . Het zou kunnen zijn dat dat een keer anders is geweest, maar hij was niet aanwezig bij het uitonderhandelen van de deal. Ik voeg daaraan toe dat het ook niet anders kan dan dat je als curator inhoudelijk wordt gevoed vanuit de failliete vennootschap. Die rol viel grotendeels toe aan [appellant] en daarnaast aan zijn medewerkers.

(…)

Over Tsjechië heb ik zojuist verklaard dat de activa waren verpand aan de bank. Ik weet dat de bank heeft nagedacht over het uitwinnen van deze activa. Over de rol van [appellant] in dat kader kan ik niets zeggen.(…)’

6.4.6.

De getuige
[getuige 5]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘Ik ben betrokken bij deze zaak, in die zin dat ik curator ben geweest in het faillissement van [Groep] België te [plaats 2] . Daarvoor ben ik gedurende ruim een maand ook gerechtelijk mandataris geweest in het kader van de WCO. Het faillissement dateert van 1 juli 2010. Het dossier is afgesloten in 2016. (…)

(…)

Over het eerste deel van het probandum, dat betrekking heeft op een tussen [appellant] en [de bank] gemaakte afspraken over de borgstelling, kan ik niets verklaren. Ik heb in de tijd van het faillissement van de vennootschap in [plaats 2] contact gehad met [de bank] in België. Meer in het bijzonder was dat met hun advocaat, die bij mij aangifte heeft gedaan van de schuldvordering. Die bleek grotendeels bevoorrecht te zijn. Andere contacten met de [de bank] heb ik in die tijd niet gehad. Over de afspraak waarop het probandum betrekking heeft kan ik verder niets zeggen.

Het tweede deel van het probandum heeft betrekking op inspanningen van de heer [appellant] ten behoeve van de bank, ter nakoming van de afspraak. Daarover kan ik zeggen dat ik op datum faillissement en ook daarna kon constateren dat de heer [appellant] zijn rol als bestuurder van de N.V. naar behoren vervulde. De bedoeling was dat een deel van het actief zou worden verkocht en daarvoor waren al voorbereidingen getroffen voor de datum van het faillissement. Verder trof ik relatief belangrijke bedragen aan op de bankrekeningen van de N.V. Er waren ook geen goederen verdwenen. Ik trof een werkvloer aan die ordentelijk in orde was.

Ik kan niet verklaren dat mij in die tijd is opgevallen dat de heer [appellant] in de fase voor het faillissement bijzondere inspanningen had verricht in het belang van [de bank] . Als gezegd was alles op datum faillissement netjes in orde. Verder is mij in dit opzicht niets speciaals opgevallen.Wel kan ik nog verklaren dat het bedrijfspand voorafgaand aan het faillissement al was verkocht. Of dat op een voor de bank gunstige manier was gebeurd kan ik niet beoordelen. Een deel van het machinepark van de N.V. was geleased. Verder was sprake van pandrechten op machines die naderhand door [naam 2] zijn verkocht. De opbrengst daarvan is ter goede gekomen aan de boedel, een deel is uitgekeerd aan de eigenaar/verhuurder van het bedrijfspand. Ik kan niet verklaren of en zo ja welke machines al waren verkocht voor de datum van het faillissement.

(…)

Bij de sluiting van het faillissement van de onderneming van de vennootschap in [plaats 2] is uitgekeerd een bedrag van ongeveer € 770.000,- aan [de bank] .

U(mr. Houben, hof)
vraagt mij of de voorbereidingen van de verkoop van machines voor de datum van het faillissement van de NV hebben geresulteerd in een voordeel van de bank. Mijn antwoord hierop is dat het misschien iets sneller is gegaan. Ik durf niet te zeggen of mijn uitkomst een andere was geweest als wij die verkoop hadden voorbereid.

(…)

U vraagt mij of de heer [appellant] in het kader van de N.V. in [plaats 2] geld heeft verdiend ten behoeve van de bank. Over de periode voor het faillissement kan ik erover zeggen dat er leningen waren afgesloten bij de bank, dat er een grote schuldvordering was en dat er uiteindelijk een grote restschuld is achtergebleven. Over de periode tussen november 2009, dus na de faillissementen in Nederland en het faillissement in België in juli 2010, kan ik niet zeggen dat het optreden van de heer [appellant] in België heeft geleid tot een speciaal voordeel voor de bank. Die kwestie zou beter door een registeraccountant worden beoordeeld.

(…)’

6.4.7.

De getuige
[getuige 6]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘(…)

Ik werkte al in 2009 als Recovery Officer bij Bijzonder Beheer van [bank 2] . Dat doe ik ook nu nog.

Eind 2009 ben ik bij de zaak van [Groep] Groep betrokken geraakt, dat was kort voor, of misschien vlak na het faillissement van het Nederlandse deel. Het dossier was al eerder onder beheer van Bijzonder Beheer. Dat was de afdeling Restructuring. (…) Naderhand is het dossier overgegaan naar recovery. Toen ben ik bij de zaak betrokken geraakt. Ik denk dat het is gebeurd omdat het faillissement van [Groep] Groep eraan zat te komen.

Ik kan mij herinneren dat in deze zaak in eerste bespreking heeft plaatsgevonden ten kantore van [Groep] Groep. Daarbij waren aanwezig de heer [appellant] , namens [Groep] Groep. Ik kan mij niet herinneren of de heer [derde] daarbij aanwezig was. Verder was de heer [curator] erbij. Hij was later de curator, maar het kan zijn dat dit gesprek nog plaatsvond in de surseance-periode. (…) Namens de bank was ik aanwezig. Verder is mijn toenmalige chef de heer [getuige 7] meegegaan. Ik had het beheer over het dossier, maar het was niet ongebruikelijk dat een collega meeging naar dergelijke besprekingen. Naderhand heeft een bespreking plaatsgevonden in [plaats 5] . Ook daarbij was de heer [getuige 7] aanwezig. Dat was toen op uitnodigen van mr. [getuige 4] .

Tijdens deze bespreking is gesproken over de situatie van dat moment en de mogelijkheden om de schade voor alle betrokkenen zoveel mogelijk te beperken. In dat verband zijn verschillende scenario’s doorgenomen. Tijdens die bespreking is alleen gesproken over het Nederlandse deel van [Groep] Groep. Bij de kredietverlening die aan deze problemen voorafging, ben ik niet betrokken geweest (…).

In deze bespreking, in [plaats 1] , is in mijn herinnering niet gesproken over de borgstellingen. Zij hebben ook verder geen rol gespeeld in mijn werk. Als de bank het krediet stopt, dan is het gebruikelijk om een waarschuwingsbrief te sturen aan de borg. Dat zal ook hier zijn gebeurd.

Tijdens de bespreking hebben wij het gehad over het te gelde maken van zekerheden, het uitvoeren van orders, dat soort dingen. Daarbij is de hulp van de ondernemer nodig. Ik kan mij niet herinneren dat toen ook al is gesproken over de buitenlandse onderdelen van [Groep] Groep, dat is volgens mij later gebeurd.

Na de eerste bespreking is inderdaad wel gekeken naar de overlevingskansen van de buitenlandse vennootschappen. Het ging hoofdzakelijk om Tsjechië en België. Zoals ik mij dat herinner, waren de kansen in België het grootst en was de situatie in Tsjechië onzeker. Bij de activiteiten in het buitenland was de ondernemer van die vennootschappen betrokken. Dat was in elk geval de heer [appellant] . Als je als bank probeert om de vennootschappen in de lucht te houden, dan is daarvoor nodig dat de ondernemer zijn taak uitoefent. Dat zal toen niet anders zijn geweest. Bij mijn weten zijn geen bijzondere afspraken gemaakt over dit deel van het werk van de heer [appellant] . Dat hoeft ook niet: de bank stelt geld ter beschikking aan de onderneming en daaruit kan ook de ondernemer zijn eigen beloning voldoen.

In de periode tot aan het gesprek in [plaats 5] , heeft mr. [getuige 4] mij benaderd met de vraag of de bank iets kon doen aan de borgstellingen van de bestuurders. Ik begreep die vraag heel goed. Hij doelde op het geven van een korting, of op het vrij laten vallen van de borgstellingen. Ik heb daar toen op geantwoord, dat we dat aan het eind van de rit zouden bekijken. Daarmee bedoelde ik het einde van de afwikkeling van het faillissement. Over deze kwestie hebben wij slechts kort gesproken. Het was één vraag en één antwoord. Ik weet niet of dit schriftelijk is vastgelegd.

De bijeenkomst in [plaats 5] was van belang omdat ons daar toen is verteld dat in België werd geopteerd voor de WCO. Dat werd verteld door mr. [getuige 4] . Wij werden door deze mededeling verrast en waren er niet blij mee. Het was echter een voldongen feit. Deze beslissingen had een behoorlijke impact op de zekerheden van de bank. De invloed van de bank op wat er met de zekerheden gebeurd, raak je min of meer kwijt en ook de opbrengsten gaan niet meer naar de bank.

Ik begrijp dat je in België, als je niet aan je betalingsverplichting kunt voldoen en als je de boeken niet neerlegt, dat je dan als bestuurder mogelijk aansprakelijk bent. Dat kan de achtergrond zijn geweest van het besluit om voor de WCO te kiezen. Maar de bank was er zeker niet verheugd over. Wij hebben toen een advocaat in de arm genomen in [plaats 7] om de zekerheden van de bank zoveel mogelijk veilig te stellen. (…) Tijdens die bijeenkomst zijn geen harde woorden gevallen. Alles verliep in een zakelijke, professionele sfeer. Ik kan mij niet herinneren dat in [plaats 5] over de borgstellingen is gesproken.

Ik van mijn kant heb nooit een harde toezegging gedaan aan de heer [appellant] , of betreffende de heer [appellant] , over het niet uitwinnen van de borgstelling. Ik heb zojuist verklaard dat het gedrag van de ondernemer van belang is bij de afwikkeling van het faillissement. Aan het einde van de rit bekijk je dan als bank of er reden is om het verschuldigde bedrag te matigen of zelfs kwijt te schelden. Daarom worden nooit vooraf harde toezeggingen gedaan.

Ik ben daar altijd erg duidelijk over geweest, juist om discussies als deze achteraf te voorkomen. Ik heb dus ook niets gezegd over de borgstellingen wat voor misverstand vatbaar kunnen zijn geweest. Ik acht het ook uitgesloten dat iemand anders namens de bank toezeggingen vooraf over de borgstelling heeft gedaan. Ik kan mij niet voorstellen dat de heer [getuige 7] dat heeft gedaan. Ik zeg dat omdat mijn opstelling de standaardopstelling van de bank was, van mij en van mijn collega’s, daaronder de heer [getuige 7] .

Als een toezegging zou zijn gedaan vooraf, dan vraag ik mij ook af waarom de heer [getuige 4] herhaaldelijk de vraag heeft gesteld aan de bank om een beslissing te nemen over de borgstelling.

Ik was niet betrokken bij de situatie “aan het einde van de rit”. Het dossier is in april 2010 overgegaan naar [de bank] . De laatste mail van mr. [getuige 4] die ik ken, dateert van februari 2010 en bevat het verzoek om een besluit te nemen. Wij waren niet betrokken bij het einde van de rit en hebben dat besluit dus niet genomen. U(R.C., hof)
vraagt mij of ik kan zeggen hoe dat besluit eruit had gezien als [bank 2] in de loop van april 2010 een dergelijk besluit had moeten nemen. Ik zeg u daarop dat ik de heer [appellant] toen geen korting zou hebben gegeven. Ik zeg dat op basis van de feiten tot in april 2010. Dat had als bijzondere reden dat de gang van zaken in België de bank behoorlijk wat geld heeft gekost.

U houdt mij voor dat andere getuigen hebben verklaard, over een harde toezegging vooraf door de bank. Daarvan is geen sprake geweest.

(…)

Wanneer het gesprek in [plaats 1] plaatsvond, weet ik niet. Ik zou denken misschien begin november 2009. Het gesprek in [plaats 5] vond in elk geval plaats voor eind april 2010. Wanneer precies weet ik niet. U(mr. Houben, hof)
houdt mij voor dat andere getuigen hebben verklaard, dat gesprek in [plaats 5] heeft plaatsgevonden op 23 november 2009 en dat de WCO in februari 2010 is aangevraagd. Daarvan uitgaande heb ik geen idee, waarom het zolang heeft geduurd tot de WCO is aangevraagd.

(…)

Na het faillissement in Nederland was het de bedoeling om een zo hoog mogelijke opbrengst in België te realiseren. Dat is altijd het doel van de bank. Wat in België is gebeurd, is bepaald in samenspraak met de ondernemer. De bank bemoeit zich daarmee niet met de bedrijfsvoering. Voor een deel is het zo dat de bank goedkeurt om inkomsten te gebruiken om kosten uit te voldoen. U vraagt mij of de bank voordeel heeft gehaald uit wat in België is gebeurd. Ik heb zojuist verklaard dat de bank uiteindelijk juist veel nadeel heeft gehad, van de gang van zaken in België. Het zou kunnen zijn dat misschien een machine is verkocht door toedoen van de heer [appellant] . Maar als bank zie dat niet per se als een voordeel, want de bank kan die verkoop ook zelf realiseren. Daaraan zijn dan natuurlijk wel kosten verbonden.

Volgens mij zijn de machines in België hoofdzakelijk verkocht door de curatoren. Ik heb zojuist verklaard over één machine die wellicht is verkocht tijdens mijn betrokkenheid bij de zaak. Ik weet dus niet of het voordeel daarvan ten goede is gekomen aan de bank (…)

(…)

Van de opbrengsten van de onderneming in België zijn kosten betaald en verder zijn gelden bij de bank terecht gekomen. Ik kan niet zeggen dat dit laatste meer was dan de betaalde kosten. De opbrengsten in België zijn gegenereerd door de bestuurder. Dat is ook zijn verplichting.

Na het aanvragen van de WCO is in België geld verdiend, maar ik kan niet zeggen of daaruit gelden bij de bank terecht zijn gekomen. Ik weet dat de bank bezwaar heeft gemaakt tegen de WCO-aanvrage. Daar is in elk geval over geprocedeerd. Ik weet ook niet of na de WCO nog gelden uit de onderneming in België naar de bank zijn gegaan.(…)

Ik heb zojuist verklaard dat ik duidelijk ben geweest in de richting van mr. [getuige 4] en de heer [appellant] dat de bank pas aan het einde van de rit zou kijken wat met de borgstelling zou moeten gebeuren en dat daarover vooraf geen harde toezeggingen zijn gedaan. Ik heb in dit verband niet vooraf aangegeven aan welke speciale criteria de bank waarde zou hechtten. Die beslissing kwam neer op een subjectieve beoordeling.

(…)

U(mr. De Roy van Zuidewijn, hof)
vraagt mij of de bank heeft geprofiteerd van de inspanningen van de heer [appellant] . Mijn antwoord daarop is dat dat niet is gebeurd in de mate die je als bank had mogen verwachten. In het buitenland was geen sprake van faillissementen. Dan moet de ondernemer meewerken en of de inspanningen de heer [appellant] hebben geleid tot extra opbrengsten voor de bank, dat betwijfel ik.

(…)U(hr. [vertegenwoordiger van de bank] , vertegenwoordiger van de bank, hof)
vraagt mij waarom toen het krediet werd opgezegd door de bank, om België niet meteen failliet is gegaan. Wat was het belang van de bank om dat niet te laten gebeuren? Mijn antwoord is dat dat gebeurde om te kijken of België zelfstandig zou kunnen voortbestaan. Dat is een situatie waar iedereen voordeel zou hebben gehad. Ik doel dan op voordeel voor de bank, voor ondernemer, voor de crediteuren en voor het personeel. Het gaat dus om een groter belang dan dat van de bank alleen.

Ik heb zojuist verklaard dat de onderneming in België opbrengsten heeft gegenereerd. Dat is niet zozeer gebeurd door het uitwinnen van zekerheden, het ging in die periode vooral om het voortzetten van de onderneming en daarnaast om het generen van liquide middelen door de verkoop van niet noodzakelijke machines. Pas later is de situatie ingetreden dat zekerheden moesten worden uitgewonnen.

(…)’.

6.4.8.

De getuige
[getuige 7]heeft, voor zover relevant (en met correctie van enkele kennelijke typfouten in het proces-verbaal), als volgt verklaard:

‘(…)

In de periode 2009/2010 was ik werkzaam bij Bijzonder Beheer bij [bank 2] -bank. (…) Ik was in 2009/2010 teamleider bij Recovery. De heer [getuige 6] was een tijd lang een van mijn teamleden. Daarom ging ik ook weleens mee naar bijeenkomsten in belangrijke zaken. (…) De heer [getuige 6] was echter degene die het dossier inhoudelijk behandelde. (…) Ik kan er nog aan toevoegen dat in dossiers waarin veel geld uitstond, de verplichting bestond om twee keer per jaar de zaak voor te leggen aan de kredietcommissie van Bijzonder Beheer. Ik als teamleider moest dan het dossier vooraf beoordelen. Ook op die manier was ik, toen ik teamleider van de heer [getuige 6] was, op de hoogte van de zaak.

Ik kan mij in deze zaak een bespreking herinneren. Die vond plaats op het kantoor van de machinefabriek in [plaats 1] . Daar was de heer [curator] aanwezig met een van zijn medewerkers. Volgens mij was hij toen al curator, dus dan heb ik het over de periode dat de machinefabriek failliet was verklaard. U houdt mij voor dat andere getuigen deze bijeenkomst plaatsen in de periode van de surseance. Dat zegt mij niets.

Bij de bespreking waren aan de kant van de machinefabriek aanwezig, de heer [appellant] en zijn advocaat. U houdt mij de naam [getuige 4] voor. Dat is juist. Ook mr. [getuige 4] was bij deze bijeenkomst aanwezig (…).

De bijeenkomst had een inventariserend karakter. Het ging erom om afspraken te maken met de curator, over taxaties, zekerheden, en de verdere aanpak. Ik heb geen herinnering aan een latere bespreking inzake [Groep] Groep, waarbij ik aanwezig was. U houdt mij voor dat andere getuigen menen dat ik ook aanwezig was bij een bespreking in [plaats 5] op een later moment. Dat zegt mij niets. Wel kan ik mij nog een telefoongesprek herinneren met mr. [getuige 4] . Ik weet niet meer waar dat over ging.

Ik weet nog dat van [Groep] Groep ook buitenlandse vennootschappen deel uitmaakte. Daar is toen in die eerste bespreking in [plaats 1] wel over gesproken, maar niet diepgaand. Voor mij was het nieuw, deze buitenlandse vennootschappen. Het dossier was tot vlak voor de bespreking behandeld door de afdeling Restructuring.

Ik heb in het arrest gelezen, dat vandaag aan de orde is bewijslevering over een afspraak tussen de heer [appellant] en de bank, die zou zijn gemaakt in de tijd dat ik betrokken was bij het dossier. Die afspraak zou betrekking hebben op de borgstelling door heer [appellant] . Ik weet niets van een dergelijke afspraak. Ik heb een dergelijke afspraak niet gemaakt met de heer [appellant] . Ik weet wat de heer [getuige 6] heeft gezegd tijdens de bijeenkomst, waarover ik zojuist heb verklaard. Ook toen is een dergelijke afspraak niet gemaakt.

Ik heb mij ook verbaasd over deze vermeende afspraak. Wij als medewerkers van Bijzonder Beheer hadden niet de bevoegdheid om zomaar dergelijke afspraken te maken. Dergelijke afspraken moesten intern worden gefiatteerd en als dat gebeurde, dan werden de afspraken gemaakt onder strikte voorwaarden. Die voorwaarden werden schriftelijk vastgelegd en als de borg aan de voorwaarden had voldaan, dan volgde ook een schriftelijke bevestiging daarvan en van de gevolgen daarvan voor de borgstelling. We waren daarin heel strikt. Dergelijke afspraken werden alleen gemaakt als de borg in staat was om opbrengsten te generen voor de bank, waartoe de bank zelf niet in staat was. Ik heb het dan over het afmaken van onderhanden werk of iets dergelijks. Dergelijke afspraken werden niet gemaakt met een ondernemer op basis van de toezegging dat deze goed zijn best zou doen.

Ik heb geen wetenschap van wat er na de benoemde bijeenkomst is gebeurd in deze zaak. (…)(…)

In het algemeen is de taak van Recovery om de schade voor de bank na een faillissement tot en minimum te beperken. Zo is dat ook in dit dossier geweest. Ik weet niet of na het faillissement in Nederland de Belgische vennootschap van [Groep] Groep nog opbrengsten zou genereren, en ik weet dus ook niet of daartoe vanaf dat moment in België is doorgewerkt. Ik weet ook niet of toen in België opbrengsten zijn gegenereerd. Ik kan mij herinneren dat er onroerend goed was, dat te gelde moest worden gemaakt en ik kan mij ook herinneren dat er machines verkocht zijn. In dat verband speelden ook pandrechten een rol. Maar concrete dingen kan ik daarover niet zeggen. Uiteindelijk zijn de ondernemingen volledig geliquideerd. Ik weet dat de uitkomst uiteindelijk voor de bank erg teleurstellend was en dat de schade voor de bank dus erg groot was.

(…)De bank gaat niet zomaar over tot kwijtschelding van een borgstelling. U houdt mij voor dat mr. [getuige 4] en de heer [getuige 6] hebben gemaild over een eventuele kwijtschelding. Aan het einde van de rit. Dat zou kunnen dat daarover is gemaild. U vraagt mij hoe zich de inhoud van deze mail verhoudt tot wat ik zojuist heb verklaard, over het strak vooraf vastleggen van de voorwaarden waaronder een kwijtschelding zou kunnen plaatsvinden. Ik zeg daarop dat er een zeker beleid is om eerst alle zakelijke zekerheden uit te winnen en pas daarna de borgstellingen. Verder is er een zeker beleid om als een borg niet over voldoende middelen beschikt, in te stemmen met betalingen door familieleden en om dan onder voorwaarde kwijt te schelden. Verder heb ik verklaard over de situatie dat vooraf duidelijk is dat de borg een toegevoegde waarde kan hebben, die kan worden verrekend. Ook dan is het mogelijk om vooraf vast te leggen of en zo ja wanneer wordt kwijtgescholden. Ik kan uit mijn ervaring niet verklaren over een situatie waarin vooraf geen afspraken zijn gemaakt met de borg en waarin achteraf alsnog, op grond van diens verrichtingen, is besloten om de borgstelling kwijt te schelden.

U (mr. Houben, hof) houdt mij voor dat de heer [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij na het faillissement een grote meerwaarde heeft gegenereerd voor de bank en u vraagt mij of dat niet een situatie is waarin achteraf alsnog tot kwijtschelding zou kunnen worden besloten. Als gezegd: ik heb daarvan geen voorbeeld beschikbaar. Volgens mij het is zo dat als de borg aan het einde van de rit over de middelen beschikt om te betalen, de borgstelling dan wordt uitgewonnen.

(…)

U( [appellant] , hof)
houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard over een behandelplan dat de bank had opgesteld na het faillissement van [Groep] Groep. Dat klopt en dat was een intern plan. In dat plan stond ook wel iets over de borgstellingen, namelijk dat zij aan het eind van de rit zouden worden uitgewonnen. Bij mijn weten was daarover niet meer vastgelegd.

U houdt mij voor dat het er, gelet op mijn verklaring, op lijkt dat het dus niet uitmaakt of de ondernemer na het faillissement zich inzet om opbrengsten voor de bank te genereren of niet en dat dat niet uitmaakt voor het al dan niet uitwinnen voor de borgstelling. Dat is inderdaad wel het geval. Er blijft sprake van een groot verlies voor de bank en in dat geval wordt uitgewonnen.

(…)

U(R.C., hof)
houdt mij voor dat de heer [getuige 6] zojuist heeft verklaard en dat uit diens verklaring zou kunnen worden afgeleid dat het wel degelijk mogelijk is dat de bank aan het eind van de rit, in het licht van de eerdere prestaties van de ondernemer, alsnog besluit tot kwijtschelding, ook als daarover vooraf geen uitdrukkelijke afspraken zijn gemaakt. In het licht hiervan voel ik niet de behoefte om mijn verklaring aan te passen.(…)

De wederpartij( [appellant] , hof)
stelt dat de bank heeft geprofiteerd van de inspanningen van de heer [appellant] en dat deze erin is geslaagd om een grote meerwaarde te realiseren. Daarover kan ik niet verklaren. Mij staat bij dat de afwikkeling van het faillissement erg stroef is verlopen’.

6.4.9.

De verklaring van de getuige
[appellant]levert uitdrukkelijk bewijs op met betrekking tot het probandum onder b.
Zijn verklaring heeft betrekking op de periode rond het faillissement van het Nederlandse deel van [Groep] Groep. Volgens [appellant] is hij in die tijd, bijgestaan door mr. [getuige 4] , met [getuige 7] en [getuige 6] van de bank is overeengekomen dat hij ten behoeve van de bank door deze bedongen zekerheden zou uitwinnen en dat, als hij dat zou doen, de bank de borgstelling niet zou uitwinnen. Deze overeenkomst is volgens [appellant] gesloten op 23 november 2009 in [plaats 5] , nadat er eerder over was gesproken op 11 november 2009 in [plaats 1] .
[appellant] heeft verder verklaard over de wijze waarop de zekerheden als gevolg van zijn inspanningen zijn uitgewonnen, allereerst in Tsjechië en Duitsland. Daarnaast heeft [appellant] verklaard over zijn inspanningen in België ( [plaats 2] ), die aanvankelijk hebben bestaan uit het overeind houden van de productie aldaar, maar waar vervolgens door zijn toedoen ook machines zijn verkocht. Volgens [appellant] is dit alles gebeurd in goede samenspraak met de bank en hebben zijn inspanningen de bank per saldo duidelijk voordeel opgeleverd.
heeft verklaard dat de afspraak over de borgstellingen niet op papier is gezet
‘in verband met eventueel conflicterende belangen’.Volgens [appellant] zou hij zonder deze afspraak niet aan de slag zijn gegaan en is dat in november 2009 ook zo tegen de bank gezegd. In de maanden na het maken van de afspraak is de bank volgens [appellant] nog
‘fijntjes’herinnerd aan de afspraak, met name in e-mails van mr. [getuige 4] , waarin is gevraagd of de bank zich ook aan deze afspraak zou houden.

6.4.10.

6.4.11.

Het hof is van oordeel dat dit laatste niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
De verklaring van de getuige
[getuige 4]stemt qua inhoud in veel opzichten overeen met de verklaring van de getuige [appellant] , bijvoorbeeld waar het gaat het moment waarop, de personen waarmee, de omstandigheden waaronder en de redenen waarom de overeenkomst inzake de borgstelling zou zijn gesloten. In zoverre draagt de inhoud van deze verklaring zonder meer bij aan het te leveren bewijs.
Op het wezenlijke punt van het rechtskarakter van de met de bank gemaakte afspraken heeft de getuige [getuige 4] echter niet eenduidig verklaard. Aanvankelijk heeft hij verklaard dat door [appellant] werd aangeboden om in het belang van de bank
‘door te blijven gaan’en dat van de zijde van de bank werd aangegeven
‘dat men daar niet negatief tegenover stond’.Op een later moment heeft de getuige verklaard dat
in zijn belevingsprake was van een
‘harde afspraak’, op grond waarvan het dreigement van de borgstelling
‘voor eens en voor altijd’van tafel zou zijn. Vervolgens heeft de getuige uitgebreid toegelicht waarom de gemaakte afspraak niet meteen schriftelijk is vastgelegd. In dat verband heeft hij verklaard dat, als hij de afspraak zoals gemaakt schriftelijk had bevestigd, hij
’de vertegenwoordigers van de bank in een lastig parket (had) gebracht’, want de bank
‘wil pas zoiets vastleggen als de buit binnen is’.Daarna heeft de getuige de afspraak enerzijds gekwalificeerd als een op basis van wederzijds vertrouwen gesloten
‘gentlemans agreement’, maar heeft hij tevens verklaard dat [getuige 6] en [getuige 7] de bank daardoor hebben gebonden. Ten slotte heeft de getuige, bij de afronding van het verhoor, zijn aanvankelijke verklaring
‘dat de bank niet negatief stond ten opzichte van de afspraak over de borgstelling’verduidelijkt door te verklaren dat hij daarmee had bedoeld
‘dat de bank daarmee akkoord ging’.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat deze - juridisch geschoolde - getuige onomwonden heeft verklaard over een tussen [appellant] en de bank gesloten (bindende, civiele) overeenkomst, zoals [appellant] te bewijzen is opgedragen.
Daar komt bij dat de getuige [getuige 4] niet goed heeft kunnen uitleggen waarom hij, als raadsman, in latere e-mails niet uitdrukkelijk naar een eerder met de bank gesloten overeenkomst (dan wel bindende afsprak) heeft verwezen. De getuige heeft daarover verklaard dat hij
‘in die e-mails (…) (heeft) gerefereerd aan de voorwaarde dat voldoende inspanning zou worden verricht’en verder:
‘Ik heb toen niet aan de afspraak als zodanig gerefereerd. Die stond wat mij betreft vast’. Deze verklaring sluit niet aan op de inhoud van de desbetreffende e-mails (onderdeel van prod. 7 conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie), waarin sprake is van de inspanningen van [appellant] en de daardoor bereikte resultaten en waarin, onder verwijzing daarnaar, wordt verzocht om
‘een gebaar’(zie de e-mail van 28 november 2009) dan wel
‘een blijk van waardering’(zie de e-mail van 8 februari 2010) van de bank jegens [appellant] . Deze laatste uitingen duiden niet op een vaststaande (bindende) afspraak, die verder in het midden wordt gelaten, maar op een situatie waarin de bank alsnog wordt gevraagd om, niet gebonden door eerdere afspraken of uitlatingen, te beslissen op een verzoek van [appellant] .

Ook
[appellant]heeft, daarnaar gevraagd, als getuige niet kunnen uitleggen waarom in de latere correspondentie met de bank over de borgstellingen niet is verwezen naar de volgens hem eerder gesloten (en volgens hem op verzoek van [getuige 6] en [getuige 7] niet op papier gezette) overeenkomst.

De inhoud van de getuigenverklaring van
[getuige 6]sluit aan op de inhoud van de genoemde e-mails van mr. [getuige 4] . Zijn verklaring komt erop neer dat hij in november 2009 is benaderd door mr. [getuige 4] met de vraag of de bank iets kon doen aan de borgstellingen van de bestuurders, dat hij die vraag begreep als doelend op het geven van een korting of op het vrij laten vallen van de borgstellingen, en dat hij daar toen op heeft geantwoord dat de bank dat aan het einde van de afwikkeling van het faillissement (
‘het eind van de rit’) zou bekijken. Volgens [getuige 6] is toen over deze kwestie slechts kort gesproken:
‘het was één vraag en één antwoord’. Volgens de getuige was zijn antwoord in overeenstemming met het vaste beleid van de bank:
‘het gedrag van de ondernemer van belang is bij de afwikkeling van het faillissement. Aan het einde van de rit bekijk je dan als bank of er reden is om het verschuldigde bedrag te matigen of zelfs kwijt te schelden. Daarom worden nooit vooraf harde toezeggingen gedaan’.

De getuige
[getuige 7]heeft verklaard dat dat hij niets weet van de door [appellant] gestelde afspraak over de uitwinbaarheid van de borgstelling en dat hij een dergelijke afspraak niet heeft gemaakt en evenmin heeft gehoord dat [getuige 6] die heeft gemaakt tijdens de relevante bijeenkomsten. De getuige heeft verder verklaard dat denkbaar is dat een borg een toegevoegde waarde heeft en dat daarom vooraf strak wordt vastgelegd en schriftelijk wordt bevestigd onder welke voorwaarden een kwijtschelding kan plaatsvinden, maar dat hij uit eigen ervaring niet kan verklaren over een situatie waarin vooraf geen afspraken zijn gemaakt met de borg en waarin achteraf alsnog, op grond van diens verrichtingen, is besloten om de borgstelling kwijt te schelden.
(Ook) voor het overige dragen de verklaringen van de getuigen [getuige 6] en [getuige 7] niet bij aan het door [appellant] te leveren bewijs. Daarbij is niet van belang dat de beide getuigen, zoals [appellant] terecht stelt in zijn memorie na enquête (nr. 42), verschillend hebben verklaard over de mogelijkheid om aan het einde van de rit alsnog een kwijtschelding te verlenen. Dit verschil betreft uitsluitend de situatie op dat moment en doet niet op een betekenisvolle wijze af aan de betrouwbaarheid van het overigens door hen verklaarde.

Ook de verklaringen van de getuigen
[curator]en
[getuige 5]dragen niet bij aan het te leveren bewijs. Beide getuigen hebben verklaard dat niets te kunnen zeggen over (mogelijke) afspraken tussen [appellant] en de bank over de uitwinbaarheid van de borgstelling.

De getuige
[derde]heeft verklaard dat hij zich op een bepaald moment (feitelijk) heeft teruggetrokken als bestuurder van [Groep] Groep en dat [appellant] hem daarna goed heeft geïnformeerd over wat er gebeurde in de contacten met de bank, onder andere over de borgstellingen. Volgens [derde] heeft [appellant] veel opgeofferd om na het faillissement zekerheden voor de bank uit te winnen. Naar aanleiding van het besluit van de bank om de borgstelling uit te winnen verklaart [derde] dat hij daarover teleurgesteld is, want
‘belofte maakt schuld’, en daar heeft de bank zich volgens [derde] niet aan gehouden. Uit deze verklaring zou kunnen worden afgeleid dat [derde] in de periode na de Nederlandse faillissementen heeft begrepen dat de bank een (haar bindende) toezegging heeft gedaan over de niet-uitwinning van de borgtochten. Aan de bewijswaarde doet af dat [derde] , zoals hij zelf ook verklaart, de desbetreffende informatie uitsluitend heeft verkregen van [appellant] . Ditzelfde geldt voor de verklaring van de getuige
[getuige 2], waar het betreft het ‘
meer dan gemiddeld(e) commitment’dat [appellant] zou tonen als bestuurder van de Belgische vennootschap in [Groep] Groep.
Nu [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij in november 2009 met de bank de door hem gestelde overeenkomst over de borgstellingen te sluiten, kan in het midden blijven of [appellant] erin is geslaagd te bewijzen dat zijn inspanningen hebben geleid tot het door hem gestelde voordeel voor de bank. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen werd overwogen in r.o. 6.4.1.

6.4.12.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [appellant] niet in is geslaagd in de bewijslevering met betrekking tot het probandum onder b.

Dat betekent dat (ook) in zoverre geen reden is komen vast te staan die in de weg staat aan het beroep van de bank op de borgstelling door [appellant] .
Slotsom

6.5.1.

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat grief 2 faalt (zie r.o. 3.8.6.). Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 en 3. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de grieven 4 en 5 naast de grieven 1-3 geen zelfstandig belang toekomt (zie r.o. 3.5.2.); ook deze grieven falen gelet op het voorgaande.
Het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, zal worden bekrachtigd, met inbegrip van de desbetreffende proceskostenveroordeling. (De afwijzing van [appellant] vorderingen in reconventie is in dit hoger beroep niet aan de orde; zie de r.o. 3.4.3. en 3.5.1. in het tussenarrest).

6.5.2.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de bank tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,-
- salaris advocaat (4,5 punten x € 3.161,-)
€ 14.224,50

Totaal € 19.384,50.

6.5.3.

Het hof overweegt in verband met de proceskostenveroordeling nog dat in het arrest van dit hof van 4 februari 2016, waarin het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen, reeds is beslist over de proceskosten van dat geding, in die zin dat deze kosten zijn gecompenseerd des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

6.5.4.

Het hof overweegt verder dat alle gehoorde getuigen zijn opgeroepen door [appellant] , zodat hij de verschuldigde getuigentaxen voor zijn rekening dient te nemen en geen reden bestaat om deze kosten op te nemen in de proceskostenveroordeling.

Bij de afronding van het verhoor van de getuige [getuige 3] is gebleken dat tussen (de advocaat van) [appellant] en de getuige geen overeenstemming kon worden bereikt over de hoogte van de getuigentaxe, met name waar het betreft de vergoeding voor tijdverzuim. Het op het desbetreffende deel van het proces-verbaal vermelde bedrag van € 584,- betreft de eigen (totaal)opgave van de getuige; het bezwaar van mr. Houben staat (inclusief een weergave van de afzonderlijke posten waarvoor door de getuige een vergoeding wordt gevraagd) vermeld op pagina 12 van het proces-verbaal (6 uren tijdsverlies à € 90,- per uur en € 44,- aan reiskosten).
Het hof overweegt dat dit gebrek aan overeenstemming tot gevolg heeft dat de hoogte van de vergoeding waarop de getuige [getuige 3] aanspraak kan maken wegens tijdverzuim dient te worden vastgesteld conform het toepasselijke recht, te weten: artikel 8, leden 1 en 2 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, dat van overeenkomstige toepassing is getuigenverhoren in civiele procedures op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit griffierechten burgerlijke zaken jo. artikel 26 aanhef en sub c van de Wet griffierechten burgerlijke zaken.
De getuige [getuige 3] verricht, gelet op zijn eigen verklaring, geen werkzaamheden die van wetenschappelijke of bijzondere aard zijn, zodat het bepaalde in artikel 8, lid 1 sub e van genoemd besluit van (overeenkomstige) toepassing is. Gelet daarop kan hij aanspraak maken op een vergoeding ad € 6,81 per uur. Gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 2 van genoemd besluit kan de getuige ook aanspraak maken op deze vergoeding voor de tijd besteed aan de reis.
Dit een en ander betekent dat de getuige jegens [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding groot (6 x € 6,81 + € 44,- =) € 84,86.

De kosten voor de (tweede) oproeping van de getuige bij deurwaardersexploot blijven voor rekening van [appellant] . Het door [appellant] gesteld, bezien in verband met de overgelegde producties, biedt onvoldoende aanknopingspunten om de desbetreffende kosten voor rekening van de getuige te brengen en om ze, zoals kennelijk beoogd, te verrekenen met de aan hem verschuldigde onkostenvergoeding.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de bank op € 19.384,50.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, J.M. Brandenburg en J. Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.

griffier rolraadsheer

Toegestaan bewijs door oud-bestuurder van failliete onderneming over borgstelling en uitwinning door bank

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak