ECLI:NL:GHSHE:2018:474

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.189.968/01

arrest van 6 februari 2018

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te ’s-Hertogenbosch,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. W.J. Aardema te Heerenveen,

in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 3084162/ CV EXPL 14-4699 tussen partijen gewezen vonnis van 19 maart 2015 (hierna: het vonnis).

1.Het verloop van de procedure

Dit blijkt uit:

- het appelexploot van 17 juni 2015 en herstelexploot van 24 december 2015 waarbij [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis;

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de akte uitlating van [appellante] ;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] c.s.,

waarna de zaak op de rol voor arrest is komen te staan. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.De beoordeling

2.1

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder het kopje “Feiten” in het vonnis zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve uit van die feiten, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep ook tussen partijen vaststaan. Het gaat in dit geding om het volgende:

2.1.1

[appellante] huurt als hoofdhuurder vanaf 1 januari 1985 de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro aan de [adres] te [plaats] . [appellante] huurt de bedrijfsruimte als casco-bedrijfsruimte. Zij heeft het gehuurde met instemming van de verhuurder geschikt gemaakt voor (de verhuur als) horecabedrijfsruimte. [appellante] heeft onder meer een vetafscheider en een CV-combi-installatie aangebracht.

2.1.2

[appellante] heeft het door haar gehuurde "casco +" vanaf 1 juni 1986 onderverhuurd aan [onderhuurder 1] en [onderhuurder 2] (hierna: [onderhuurder] c.s.). Deze huurovereenkomst gold aanvankelijk voor een termijn tot 31 december 1989. Na het verstrijken van deze termijn is de overeenkomst verlengd voor een periode van 5 jaar, derhalve tot en met 31 december 1994.

2.1.3

Bij indeplaatsstellingsovereenkomst/allonge van juni 2008 tussen [geïntimeerde] c.s., [appellante] en [onderhuurder] c.s. is een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij een einde werd gemaakt aan een aantal geschillen tussen [appellante] enerzijds en [onderhuurder] c.s. anderzijds. Daarbij is

- een nieuwe afspraak gemaakt over de huurprijs en de oppervlakte van het gehuurde (art. 1);

- vastgelegd dat [appellante] de wijzigingen aanvaardt zoals [onderhuurder] c.s. die vóór 1 mei 2008 in het gehuurde hadden aangebracht (art. 2.1);

- vastgesteld dat het gehuurde inclusief de aangebrachte wijzigingen op dat moment in een goede staat van onderhoud verkeerde en dat er geen aanwijzingen waren dat de verhuurder op korte termijn enig onderhoud zou moeten verrichten aan (…), CV-ketel (…) (art. 2.1);

- overeengekomen dat [geïntimeerde] c.s. met ingang van 1 juni 2008 als huurders in de plaats zouden treden van [onderhuurder] c.s. en dat de inhoud van de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen [appellante] en [onderhuurder] c.s. tezamen met de inhoud van de indeplaatsstellingsovereenkomst/allonge met ingang van 1 juni 2008 de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] c.s. vormt. (art. 3.1).

2.1.4

Tussen [appellante] en [geïntimeerde] c.s. is overleg gevoerd over de inhoud van een nieuwe overeenkomst. Dit overleg heeft niet tot een nieuwe huurovereenkomst geleid.

2.1.5

Volgens de oorspronkelijke huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als "horeca ruimte, bestemd om te worden gebruikt als grillroom annex cafetaria".

2.1.6

Bij brief van 20 juli 2013 hebben [geïntimeerde] c.s. [appellante] ervan in kennis gesteld dat de bodem en de zijwanden van de vetafscheider waren doorgeroest en dat aan de CV-ketel vele reparaties waren verricht en dat deze allebei aan vervanging toe waren. [geïntimeerde] c.s. hebben [appellante] verzocht tot vervanging van de vetafscheider en de CV-ketel over te gaan. [appellante] heeft hier niet op gereageerd.

2.1.7

Bij brief van 21 oktober 2013 hebben [geïntimeerde] c.s. hun verzoek tot vervanging van de vetafscheider en de CV-ketel herhaald en verzocht om voor 1 november 2013 te reageren. [appellante] heeft dit niet gedaan.

2.1.8

Bij brief van 18 november 2013 hebben [geïntimeerde] c.s. [appellante] meegedeeld voornemens te zijn de vetafscheider en de CV-ketel te vervangen en de kosten daarvan bij [appellante] in rekening te brengen. Bij brief van 26 november 2013 heeft [appellante] hierop gereageerd. Zij bestreed de noodzaak van vervanging van de vetafscheider en de CV-ketel.

2.1.9

Partijen hebben verder gecorrespondeerd onder meer over het opnemen en inventariseren van het gehuurde. Bij brief van 24 december 2013 heeft [appellante] verhinderdata van [geïntimeerde] c.s. opgevraagd in de maand januari en februari 2014.

2.1.10

Bij brief van 27 december 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] c.s. de huur opgezegd op de navolgende gronden:

"1. Het niet gedragen zoals een goed huurder betaamt alsmede

2. De weigering om een redelijk aanbod voor een nieuwe huurovereenkomst te aanvaarden."

Bij brief van 8 januari 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] c.s. onder meer bericht bereid te zijn tot het voeren van overleg over het gehuurde en het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst.

2.1.11

Op 9 januari 2014 hebben [geïntimeerde] c.s. [appellante] schriftelijk meegedeeld dat op 16 december 2013 een nieuwe vetafscheider was geplaatst. [geïntimeerde] c.s. verzochten [appellante] daarbij om de kosten daarvan van € 4.053,50 te voldoen.

2.1.12

Bij brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] c.s. van 11 februari 2014 is [appellante] in gebreke gesteld. [appellante] is gedurende een termijn van 14 dagen in de gelegenheid gesteld het bedrag van € 4.053,50 inzake de vetafscheider te voldoen. Zij is voorts in de gelegenheid gesteld binnen vier weken zorg te dragen voor vervanging van de CV-ketel. [appellante] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

2.1.13

Op 15 april 2014 hebben [geïntimeerde] c.s. de CV-ketel laten vervangen. De kosten hiervan bedroegen € 2.420,00.

2.1.14

Ing. [ingenieur] , [onderneming] , heeft in zijn rapport van 28 juni 2016 aan [appellante] over de CV-installatie opgemerkt:

“In 2006 is een economisch afgeschreven CV-installatie geconstateerd. Economisch afgeschreven wil niet zeggen dat de installatie niet meer functioneert, maar dat het financieel moment is aangebroken waarbij de onderhoudslasten en verbruikskosten van de bestaande installatie voor de komende 13 jaar hoger zijn dan de vervangingskosten, onderhoudskosten en verbruikskosten van een nieuwe installatie. Het ligt in de lijn der verwachting dat gedurende de periode tussen 2006 tot vervanging (…) de installatie bovengemiddelde onderhoudskosten heeft gehad. Het vermogen van de oude [bedrijf 2] 2520 V Combi ketel had een rendement van circa 83% met een nominaal vermogen van 23.4kW. De nieuwe installatie, [bedrijf 2] HRE 25 / CW4 heeft een rendement van 107% met een vermogen van 24,2kW. Hiermee zijn de beide installaties vergelijkbaar in vermogen, maar is de nieuwe installatie zuiniger in verbruik en heeft lagere onderhoudskosten.”

2.2.1

In eerste aanleg hebben [geïntimeerde] c.s. in conventie veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van

- € 4.053,50 ter zake van de kosten van het vervangen van de vetafscheider, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 februari 2014;

- € 2.440,00 ter zake van de vervanging van de CV-ketel, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 april 2014;

- € 702,65 voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[geïntimeerde] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Er is sprake van een tweetal gebreken aan het gehuurde (de vetafscheider en de CV-ketel) en [appellante] is haar onderhoudsverplichting ter zake niet nagekomen, aldus [geïntimeerde] c.s.

2.2.2

In reconventie heeft [appellante] gevorderd, na wijziging van eis,

(primair:)

1. ontbinding van de huurovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] c.s.;

2. ontruiming van het gehuurde, overhandiging van de sleutels en het ter vrije beschikking stellen van het gehuurde aan [appellante] ;

subsidiair:

3. vaststelling van het tijdstip waarop de tussen partijen bestaande huurovereenkomst zal eindigen alsmede van het tijdstip van ontruiming, het ter vrije beschikking stellen van het gehuurde aan [appellante] en afgifte van de sleutels;

4. de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s. [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding vermeerderd met rente daarover alsmede de nakosten.

Deze vorderingen en de onderbouwing daarvan zijn in hoger beroep niet langer van belang aangezien [appellante] bij memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie te kennen heeft gegeven die vorderingen in te trekken en te vervangen door een gewijzigde vordering in reconventie.

2.2.3

Partijen hebben over en weer elkaars vorderingen bestreden.

2.2.4

De rechtbank heeft bij het vonnis a quo de vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat de stelling van [appellante] dat de vetafscheider niet tot het gehuurde behoort niet goed begrijpelijk is. Dat in artikel 2.1 van de indeplaatsstellingsovereenkomst de vetafscheider niet is genoemd en deze dus niet tot het gehuurde behoort is niet juist nu daar slechts objecten zijn genoemd waarvan niet te verwachten is dat daaraan op korte termijn na 2008 onderhoud moet worden gepleegd. Vast staat dat de vetafscheider in 2013 zodanig was versleten dat deze vervangen moest worden.

Ook voor wat betreft de CV-ketel is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aangetoond dat deze vervangen moest worden. Dat [geïntimeerde] c.s. een HR-ketel hebben laten plaatsen kan hen niet worden tegengeworpen: het is een feit van algemene bekendheid dat het heden ten dage gebruikelijk is CV-ketels met een hoog rendement te installeren.

Nu contractueel is bepaald dat het noodzakelijk onderhoud aan de vetafscheider en de CV-ketel voor rekening van [appellante] komt, zijn de ter zake gevorderde bedragen toewijsbaar, aldus de rechtbank. De buitengerechtelijke kosten komen voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking nu [geïntimeerde] c.s. hebben onderbouwd dat zodanige werkzaamheden zijn verricht. De daarover gevorderde wettelijke rente is afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat de buitengerechtelijke kosten door [geïntimeerde] c.s. zijn voldaan.

2.2.5

De vorderingen van [appellante] in reconventie zijn afgewezen.

2.3.1

[appellante] is met grieven genummerd 2 t/m 11 opgekomen tegen het vonnis. Het hof volgt hierna die nummering waarbij wordt opgemerkt dat het hof - kennelijk net als [geïntimeerde] c.s. - in het aan grief 2 voorafgaande betoog “omtrent de feiten” geen grief (tegen de feitenvaststelling door de rechtbank) heeft gelezen en dat de slotgrief geen zelfstandige grief bevat zodat deze verder buiten beschouwing blijft. Voor zover voor de beoordeling van de grieven relevant schenkt het hof (niettemin) aandacht aan stellingen van [appellante] in het aan grief 2 voorafgaande betoog “omtrent de feiten.”

In hoger beroep concludeert [appellante] in hoofdlijn dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de inleidende vordering van [geïntimeerde] c.s. in conventie (alsnog) zal afwijzen. [appellante] heeft in hoger beroep haar vorderingen in reconventie gewijzigd en vordert thans [geïntimeerde] c.s. te verbieden om zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming wijzigingen aan te brengen in of aan het gehuurde, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,--, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor elke keer dat [geïntimeerde] c.s. of één van hen niet voldoen aan dit verbod, alsook een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat een door [geïntimeerde] c.s. doorgevoerde niet door [appellante] goedgekeurde wijziging door hen in stand wordt gehouden, met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten. Het hof behandelt deze gewijzigde vordering hierna in rov. 2.5.

2.3.2

[geïntimeerde] c.s. zijn niet opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij hun vordering is afgewezen (rov. 2.2.4 i.f.). Daaraan komt het hof derhalve in hoger beroep niet toe.

2.3.3

Het hof gaat voorbij aan het verzet van [geïntimeerde] c.s. tegen de wijziging van eis in reconventie. [appellante] mocht die eis in beginsel wijzigen en deed dat tijdig in haar eerste memorie, waarna [geïntimeerde] c.s. de gelegenheid hadden zich daarover in hun memorie van antwoord uit te laten. Volgens [geïntimeerde] c.s. komt de wijziging in strijd met de eisen van een goede procesorde, maar zij concretiseren en onderbouwen dit verder niet. Nu ook niet gebleken is dat de wijziging de verdediging van [geïntimeerde] c.s. onredelijk bemoeilijkt of anderszins in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, oordeelt het hof de wijziging van de vordering in reconventie toelaatbaar. Of die gewijzigde vordering in reconventie ook toegewezen kan worden, zal het hof hierna beoordelen.

2.4.1

Het hof stelt voorop dat het betoog van [appellante] , dat bij een verbouwing van het gehuurde in opdracht van [onderhuurder] c.s. in 1994 of 1995 de door [appellante] aangebrachte, tot het gehuurde behorende, vetafscheider (rov. 2.1.1), buitengebruik is gesteld en [onderhuurder] c.s. buiten het gehuurde pand, in gemeentegrond, een vetafscheider^[1]heeft laten plaatsen, door [geïntimeerde] c.s. in hoger beroep niet is weersproken; in zoverre kan daarvan worden uitgegaan. Het aan de grieven 2, 3, 7 en 9 ten grondslag liggende uitgangspunt dat (dus) die laatste vetafscheider niet tot het gehuurde is gaan behoren, volgt het hof evenwel niet. [appellante] heeft terecht niet gegriefd tegen de door de rechtbank onder de vaststaande feiten genoemde indeplaatsstellingsovereenkomst - hiervoor weergegeven in rov. 2.1.3. - waarin is vastgelegd dat [appellante] de wijzigingen aanvaardt zoals [onderhuurder] c.s. die voor 1 mei 2008 in het gehuurde hadden aangebracht. Een van die wijzigingen was de nieuw geplaatste vetafscheider en het enkele feit dat de vetafscheider die [onderhuurder] c.s. hebben laten plaatsten zich anders dan de oude vetafscheider in aan de gemeente toebehorende grond bevindt, maakt in de rechtsverhouding [appellante] / [geïntimeerde] c.s. niet dat deze nieuwe vetafscheider niet tot het gehuurde is gaan behoren. [appellante] heeft in het kader van de door de Haviltexformule bepaalde uitleg van de indeplaatsstellingsovereenkomst onvoldoende onderbouwd waarom, gegeven haar hiervoor bedoelde aanvaarding van de door [onderhuurder] c.s. aangebrachte wijzigingen incl. die aan de riolering (MvG blz. 2), daaronder de vervanging van de vetafscheider niet begrepen zou zijn. [appellante] heeft dus onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] c.s. uit verklaringen of gedragingen namens [appellante] bij de totstandkoming van de indeplaatsstellingsovereenkomst hebben begrepen of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de vetafscheider die [onderhuurder] c.s. hebben laten plaatsten buiten haar aanvaarding van de door [onderhuurder] c.s. aangebrachte wijzigingen viel dan wel geen onderdeel zou uitmaken van het gehuurde.

2.4.2

Voor zover grief 2 er (voorts) op wijst dat [geïntimeerde] c.s. geen vervanging wensten “van de vetafscheider die tot het gehuurde behoorde”, waarmee [appellante] kennelijk bedoelt: de door haar voor aanvang van de huurovereenkomst met [onderhuurder] c.s. aangebrachte vetafscheider (rov. 2.1.1 en 2.1.2), verdraagt zich dat niet met de stelling in CvA sub 15/MvG blz. 2 i.f.). Immers, er was in de optiek van [appellante] vanaf 1994 of 1995 geen “vetafscheider die tot het gehuurde behoorde” meer.

2.4.3

Dat de vetafscheider niet expliciet is genoemd in de indeplaatsstellingsovereenkomst (grief 3), leidt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet tot een ander oordeel, daargelaten dat het het hof niet duidelijk is wat [appellante] bedoelt met “dit onderdeel van [appellante] ” (MvG randnummer 5 i.f.).

De grieven 2 en 3 falen dus.

2.4.4

Met grief 4 klaagt [appellante] erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] c.s. bij brief van 18 november 2013 (rov. 2.1.8) een termijn hebben gesteld aan [appellante] . Volgens [appellante] is in deze brief noch in de brief van 21 oktober 2013 (rov. 2.1.7) van [geïntimeerde] c.s. een ingebrekestelling geformuleerd, zodat [appellante] niet in verzuim was. Daarmee ontbreekt volgens [appellante] de rechtsgrond voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] c.s. tot vergoeding van de kosten van de vetafscheider.

Het hof stelt vast dat [appellante] niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van de kantonrechter (vonnis blz. 2., voorlaatste alinea) dat [appellante] in haar brief van 26 november 2013, in reactie op de brief van [geïntimeerde] c.s. van 18 november 2013, de noodzaak van vervanging van de vetafscheider en de CV-installatie bestreed. Deze stellingname van [appellante] is een mededeling als bedoeld in artikel 3:83 onder Pro c. BW: [geïntimeerde] c.s. mochten daaruit, zeker na het uitblijven van een reactie van [appellante] op hun eerdere brieven van 20 juli 2013 en 21 oktober 2013 (rov. 2.1.6 en 2.1.7), afleiden dat [appellante] zou tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis uit de huurovereenkomst - de onderhoudsverplichting met betrekking tot het gehuurde - en [appellante] raakte derhalve zonder ingebrekestelling in verzuim. Dat dit laatste het geval is en [appellante] daadwerkelijk gehouden was haar onderhouds-/vervangingsverplichting na te komen, volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen in rov. 2.4.9. Daarmee kan ook grief 4 niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Voor zover grief 5 ook betrekking mocht hebben op de vervanging van de vetafscheider - bepaald helder is deze grief met toelichting niet - faalt die om dezelfde reden.

2.4.5

Voor zover grief 5 ziet op de vervanging van de CV-ketel faalt zij eveneens; zoals hiervoor overwogen bestreed [appellante] in haar brief van 26 november 2013 zowel de noodzaak van vervanging van de vetafscheider als van de CV- installatie (lees: CV-ketel).

2.4.6

Grief 6 keert zich vruchteloos tegen de overweging van de kantonrechter (vonnis blz. 8., voorlaatste alinea i.f.) dat onjuist is dat [appellante] geen gelegenheid heeft gekregen de noodzaak van vervanging van de vetafscheider en de CV-ketel te laten beoordelen. Volgens [appellante] hadden [geïntimeerde] c.s. daartoe een termijn (ingebrekestelling) dienen te stellen.

Vooropgesteld dat [appellante] daartoe ruimschoots die gelegenheid heeft gehad, immers onbetwist staat vast dat [appellante] niet gereageerd heeft op de brieven van [geïntimeerde] c.s. van 20 juli 2013 en 21 oktober 2013 (rov. 2.1.6 en 2.1.7), gaat ook deze grief eraan voorbij dat [appellante] , zoals hiervoor overwogen, zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren door de werking van artikel 3:83 BW Pro.

2.4.7

Grief 7 herhaalt dat de vetafscheider geen onderdeel van het gehuurde is geworden, hetgeen hiervoor reeds is besproken. Voor zover [appellante] bedoelt te zeggen dat zij niet de eigenaar van de nieuw aangebrachte vetafscheider is of kon zijn omdat deze zich in gemeentegrond bevindt staat dat er, gezien het hof daarover hiervoor heeft overwogen, niet aan in de weg dat eerstgenoemde gehouden is om de vetafscheider in goede staat te houden als maakte deze daarvan wel onderdeel uit. Voor zover de grief aan de orde stelt dat voorgaande huurders de CV-ketel zouden hebben vervangen, gaat het hof daaraan voorbij. Tussen partijen is niet in geschil dat de CV-ketel tot het gehuurde behoort en [appellante] heeft bovendien niet gegriefd tegen de overweging in het vonnis dat contractueel is bepaald dat het noodzakelijk onderhoud aan de vetafscheider en de CV-ketel voor rekening van [appellante] komt (vonnis blz. 9., 2e alinea i.f.). De verwijzing door [appellante] naar het inspectierapport van [bedrijf 1] van 7 mei 2014 is zonder betekenis nu uit dat rapport niet blijkt (omdat de expert ook voor zichzelf niet helder heeft gekregen) welke zaken onder de polis van [appellante] dan wel onder de volgens de expert door [geïntimeerde] c.s. gesloten inventaris-/goederenverzekering gedekt zijn, althans gedekt zouden moeten worden. In dat rapport wordt zelfs niet gesproken over een vetafscheider of CV-ketel. Waar het in slot van MvG randnummer 10 gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid kennelijk op het inspectierapport is gebaseerd (“daarom”) deelt dat beroep in het lot van oordeel daarover. De conclusie moet zijn dat grief 7 niet slaagt.

2.4.8

In grief 9 herhaalt [appellante] dat door het accepteren (in de vaststellingsovereenkomst) van een wijziging in het gehuurde, zij niet akkoord is gegaan met het op zich nemen van een onderhoudsverplichting. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor 2.4.1 t/m 2.4.3 is overwogen. De grief faalt.

2.4.9

De grieven 8, 10 en 11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze grieven

a. betwist [appellante] dat [geïntimeerde] c.s. voldoende aangetoond hebben dat de installaties aan vervanging toe waren;

b. betoogt [appellante] dat in der partijen rechtsverhouding alleen de verhuurder bepaalt of een installatie, evt. fiscaal of economisch afgeschreven, wordt vervangen of gerepareerd;

c. voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] c.s. bij de vaststellingsovereenkomst de CV-ketel uit 1995 hebben geaccepteerd, alle onderdelen konden nog geleverd worden tot eind 2017 en de CV-ketel kon (dus) nog gerepareerd worden.

Het hof stelt vast dat in (de toelichting op) deze grieven niet gemotiveerd wordt gesproken over de vetafscheider. Kennelijk betwist [appellante] niet (langer) dat deze aan vervanging toe was. Ten aanzien van de CV-ketel overweegt het hof als volgt.

Terecht neemt [appellante] tot uitgangspunt dat het de verhuurder is die bepaalt of tot het gehuurde behorende installaties - kort gezegd - gerepareerd of vervangen worden. Maar dat is niet zo absoluut als [appellante] het in haar memorie van grieven presenteert. Immers, naar [geïntimeerde] c.s. terecht aanvoeren mag de huurder het genot verwachten bij het aangaan van de huurovereenkomst van een goed onderhouden zaak, aldus artikel 7:204 BW Pro. Bij het aangaan van de huurovereenkomst (lees: de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst) was de ketel ruim 3 jaar oud. Vast staat dat de CV-ketel uit week 17 van 1995 stamde en deze in 2014 economisch afgeschreven was. [appellante] bestrijdt weliswaar de betekenis van de (bijlage bij) de e-mail van 4 februari 2014 van [Verwarming en Sanitair] Verwarming en Sanitair, maar zij ontkent niet dat de fabrikant een gemiddelde levensduur van 15 jaar aangeeft en de ketel 19 jaar oud, totaal opgebruikt en aan vervanging toe was. Daar komt bij dat in mei en september 2013 verschillende lekkages aan de ketel werden vastgesteld en deze op 20 oktober 2013 was uitgevallen waardoor [geïntimeerde] c.s. niet over warm water beschikten. Daarmee was er sprake van gebreken aan de CV-ketel (het gehuurde) als bedoeld in artikel 7:206 BW Pro. Het rapport van ing. [ingenieur] (rov. 2.1.14), noch de e-mail van [bedrijf 2] van 9 juli 2014 (prod. 12 bij CvA/CvE), weerspreken de gebreken aan de CV-ketel, waarbij het hof ten aanzien van de e-mail opmerkt dat service adviseur [service adviseur] zijn oordeel over de staat van de CV-ketel kennelijk slechts op foto’s baseert. Met de opmerking in zijn rapport “Het ligt in de lijn der verwachting dat gedurende de periode tussen 2006 tot vervanging (…) de installatie bovengemiddelde onderhoudskosten heeft gehad.” sluit [ingenieur] aan bij de stelling van [geïntimeerde] c.s. dat van hen niet verwacht mag worden dat zij onder het voor hun rekening komende service-abonnement of onder de noemer “geringe en dagelijkse reparaties” (extra) blijven betalen voor lapmiddelen om de installaties te laten functioneren.

[geïntimeerde] c.s. hebben met het voorgaande voldoende aangetoond dat de CV-ketel vervangen diende te worden, hetgeen [appellante] daartegenover heeft gesteld is onvoldoende. Het kan zo zijn dat de ketel met enig reparatiewerk weer draaiend gemaakt kon worden, het hof gaat er ook niet vanuit dat de CV-ketel buiten gebruik is gebleven in de periode tussen 20 oktober 2013 (storing) en 15 april 2014 (vervanging), dat doet er niet aan af dat de ketel ruimschoots over de gemiddelde levensduur heen was. Daarmee was het wachten op een volgende (plotselinge) uitval. Waar het gehuurde strekt tot horecabedrijfsruimte hoeft zulks door de huurder niet geaccepteerd te worden.

De stelling van [appellante] dat nog tot eind 2017 onderdelen beschikbaar zouden zijn, verdraagt zich niet met de door haar zelf overgelegde e-mail van [bedrijf 2] van 10 juli 2014 (prod. 12 bij CvA/CvE) waarin wordt gemeld dat “specifieke onderdelen voor dit toestel nog ongeveer tot eind 2015 geleverd zullen worden.” Dat [geïntimeerde] c.s. dit niet hebben afgewacht en ruim 1,5 jaar eerder de ketel hebben laten vervangen (2.1.13) staat, in het licht van de omstandigheden van het geval als hiervoor gerelateerd, aan hun vordering niet in weg. Ook het argument dat [geïntimeerde] c.s. in 1995 de CV-ketel hebben geaccepteerd incl. het bepaalde in artikel 2.1 van de indeplaatsstellingsovereenkomst dat op dat moment de genoemde zaken in een goede staat van onderhoud verkeerden en er geen aanwijzingen waren dat de verhuurder op korte termijn enig onderhoud zou moeten verrichten aan onder meer de CV-ketel, leidt niet tot een ander oordeel: 1995 is niet 2014, de bepaling levert in zoverre geen in duur onbeperkte vrijwaring voor onderhoudsverplichtingen aan de zijde van [appellante] op.

Met de keus voor een [bedrijf 2] HRE 25 / CW4 als nieuwe installatie hebben [geïntimeerde] c.s. blijkens het in rov. 2.1.14 genoemde rapport van ing. [ingenieur] gekozen voor een qua vermogen vergelijkbare installatie. Terecht heeft [appellante] niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] c.s. niet kan worden tegengeworpen dat zij een HR-ketel hebben laten plaatsen omdat het een feit van algemene bekendheid is dat het heden ten dage gebruikelijk is CV-ketels met een hoog rendement te installeren, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat het feit dat de nieuwe ketel een ketel van het type HR was relevant hogere kosten met zich heeft gebracht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook deze grieven niet slagen.

2.4.10

Het hof komt aan het bewijsaanbod van [appellante] niet toe. Het hof leest in (de toelichtingen op) de grieven geen voldoende gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

2.5

Het hof stelt ten aanzien van de gewijzigde (lees: nieuwe) eis in hoger beroep van [appellante] voorop dat naar luid van artikel 7 van Pro de huurovereenkomst

a. de huurder er aansprakelijk voor is dat in, aan of op het gehuurde niets wordt aangebracht, veranderd of weggebroken dan met schriftelijke toestemming van verhuurder (lid 2);

b. verhuurder kan vorderen dat het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst voor rekening van de huurder wordt teruggebracht in de toestand bij aanvang van de huurovereenkomst (lid 3).

De vorderingen van [appellante] hebben (kennelijk) betrekking op in het verleden zij het na 1 mei 2008 aangebrachte wijzigingen, terwijl het ook de vraag is of [appellante] thans reeds terugbrenging in de toestand vóór die wijzigingen zou kunnen vorderen. Immers, de overeenkomst houdt in dat [appellante] kan vorderen dat het gehuurde
bij het einde van de huurovereenkomst(curs. hof) wordt teruggebracht in de toestand bij aanvang van de huurovereenkomst (lid 3), met inachtneming evenwel van later wijzigingen die de verhuurder heeft geaccepteerd dan wel zelf heeft aangebracht, tezamen aan te duiden als de oorspronkelijke staat. [geïntimeerde] c.s. dienen desgevorderd in de gelegenheid te worden gesteld het gehuurde in de oorspronkelijke staat te herstellen bij het einde van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] c.s. in die verplichting tekort zullen schieten.

[appellante] heeft onvoldoende onderbouwd welk belang thans rechtens bescherming verdient door middel van (toewijzing van) de ingestelde vordering. Van de door [appellante] genoemde voorbeelden van door [geïntimeerde] c.s. aangebrachte wijzigingen (betimmeringen, plafond, tussenmuurtjes) valt, zonder nadere onderbouwing van [appellante] , die ontbreekt, niet in te zien dat die niet relatief eenvoudig ongedaan gemaakt kunnen worden bij het eindigen van de huurovereenkomst. Bij deze stand van zaken is toewijzing van het gevorderde nu prematuur.

2.6

De grieven falen en de gewijzigde vordering in hoger beroep van [appellante] dient te worden afgewezen. Dat betekent dat het vonnis in eerste aanleg dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] c.s..

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 19 maart 2015 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 3084162/ CV EXPL 14-4699 tussen partijen gewezen;

wijst de vorderingen van [appellante] in hoger beroep af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. op € 314,-- aan griffierecht en op € 1.264,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.W. van Rijkom en M. Breur, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.

griffier rolraadsheer

Bevestiging onderhoudsverplichting huurder voor vetafscheider en CV-ketel in bedrijfsruimte