Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.207.257/01
arrest van 13 november 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.A. Veldman te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.P. Huizinga te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/257970/ HA ZA 13-61 gewezen vonnissen van 21 september 2016, 25 mei 2016, 22 april 2015, 18 februari 2015, 5 februari 2014 en 8 mei 2013.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 april 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft bepaald;
- het pleidooi gehouden op 3 oktober 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
In voormeld vonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is door nieuwe ontwikkelingen niet meer geheel relevant. Het hof zal hierna, in enigszins aangepaste vorm, de feitenvaststelling door de rechtbank weergeven voor zover die relevant is in hoger beroep. Deze feiten kunnen ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen, nu het feiten betreft die partijen niet hebben betwist.
6.1.1.
[appellante] heeft in [plaats] een appartementsgebouw met de naam “ [complex] ” (hierna: het complex) ontwikkeld. Het complex is gebouwd door [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). In de parkeerkelder van het complex is door [geïntimeerde] een automatisch parkeersysteem gebouwd, dat onderwerp van dit geschil is.
6.1.2.
Het complex bevat 79 appartementsrechten op woningen, die deels aan individuele kopers zijn verkocht en deels door [appellante] aan een verhuurder van woningen. Daarnaast is sprake van 41 appartementsrechten die recht geven op gebruik van een parkeerplaats in het complex, die deels zijn gekocht door individuele kopers en deels door de verhuurder.
6.1.3.
[de vennootschap 3] heeft aannemingsovereenkomsten gesloten met de individuele kopers en met [appellante] . [de vennootschap 3] heeft opdracht voor de bouw van het parkeersysteem gegeven aan [appellante] . In 2002 heeft [appellante] op haar beurt aan [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ) opdracht gegeven voor de bouw van het systeem. Medio 2003 heeft [appellante] die opdracht ingetrokken omdat de continuïteit van [de vennootschap 4] onder druk stond en [appellante] verwachtte dat [de vennootschap 4] niet in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen. [appellante] kwam in contact met [geïntimeerde] via de heer [medewerker 1] , voormalig werknemer van [de vennootschap 4] die inmiddels in dienst van [geïntimeerde] was getreden. [geïntimeerde] bracht op 9 september 2003 haar laatste offerte uit, waarna [appellante] op 12 september 2003 aan [geïntimeerde] opdracht gaf overeenkomstig die offerte. In de offerte heeft [geïntimeerde] de Metaalunievoorwaarden per 1 september 1993 van toepassing verklaard. [geïntimeerde] heeft het systeem gebouwd en op 14 januari 2005 opgeleverd, waarna het door de bewoners in gebruik is genomen.
6.1.4.
Het parkeersysteem betreft een zogenoemd puzzelsysteem. De automobilist opent met behulp van een afstandsbediening de deur van de in/uitgangsbox. Er wordt dan een lege verplaatsbare pallet in die box geplaatst, waarop de automobilist zijn auto rijdt. Sensoren in de box meten of de auto juist geplaatst is. Nadat de auto door het systeem is geaccepteerd, verlaat de automobilist de box en geeft opdracht zijn auto te parkeren met behulp van een magnetische sleutel. De pallet met de auto wordt vervolgens automatisch verplaatst naar een lege draagtafel op een van de twee lagen van het parkeersysteem. Elke laag bestaat uit twee rijen van draagtafels, die in de lengterichting van de rij en aan de kopse kant zijwaarts kunnen worden bewogen. De twee lagen van het systeem zijn gekoppeld door een schaarheffer met een draagtafel, waarmee een pallet met of zonder auto naar boven of beneden kan worden verplaatst. Als de automobilist wil vertrekken, identificeert hij zich met zijn magnetische sleutel. De pallet met de betreffende auto wordt dan door het systeem opgehaald, waarna de auto in de in/uitgangsbox wordt geplaatst en op een draaischijf omgedraaid, zodat de automobilist in de juiste richting kan wegrijden.
6.1.5.
De gebruikers van het systeem hebben steeds geklaagd over het systeem. De Vereniging van Eigenaars [complex] (hierna: de VvE) stelde in 2007 een arbitrageprocedure tegen [de vennootschap 3] in bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van de individuele kopers die met [de vennootschap 3] hadden gecontracteerd. Tegen het scheidsrechterlijk vonnis van 18 juli 2008 werd hoger beroep ingesteld. Bij het scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 21 december 2010 werd de klacht over overschrijding van de maximale storingstijd verworpen. De klacht over geluidsoverlast werd gehonoreerd en [de vennootschap 3] werd veroordeeld het parkeersysteem op dat punt te herstellen. Ook de klacht over overschrijding van de maximale wachttijd werd gehonoreerd. Omdat herstel alleen mogelijk zou zijn door vervanging van het parkeersysteem door een nieuwe installatie en die vervanging niet billijk en reëel werd geacht, werd [de vennootschap 3] , in plaats van tot herstel, veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 2.500,-- voor 15 parkeerplaatsen van individuele kopers, in totaal € 37.500,--.
6.1.6.
[de vennootschap 3] stelde [appellante] in haar rol van onderaannemer aansprakelijk voor de schade als gevolg van de aanspraken van de individuele parkeerplaatseigenaren. [appellante] stelde op haar beurt [geïntimeerde] aansprakelijk.
6.1.7
[appellante] verzocht bij brief van 18 september 2008 aan [geïntimeerde] om het parkeersysteem in overeenstemming te brengen met de door de arbiters gehanteerde geluidsnorm. [geïntimeerde] voerde dat werk uit. [appellante] betaalde voor dit werk een bedrag van € 161.007,-- aan [geïntimeerde] .
6.1.8.
Medio december 2010 deed zich in het parkeersysteem een calamiteit voor, als gevolg waarvan het systeem crashte. Een dertiental individuele eigenaren hebben in verband daarmee een nieuwe arbitrageprocedure tegen [de vennootschap 3] ingesteld bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In opdracht van die Raad heeft [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) het parkeersysteem geschouwd. Volgens het rapport van [de vennootschap 5] van 5 februari 2013 ontstond de crash toen de schaarheffer van de onderste naar de bovenste laag werd bewogen, waarbij een pallet aan de schaarheffer bleef haken; die pallet is vervolgens klem gelopen tegen de constructie van de bovengelegen tafel en heeft daarbij de bovenste parkeerlaag zwaar beschadigd.
6.1.9.
Op 2 juli 2012 deed [de vennootschap 6] (een zusterbedrijf van [geïntimeerde] ) een voorstel voor herstel van het systeem. In hoofdstuk 2 van dat voorstel zijn de kosten vermeld die moeten worden gemaakt om het systeem terug te brengen naar de situatie direct voorafgaande aan de crash. In hoofdstuk 3 van dat voorstel zijn de kosten vermeld van aanpassingen die nodig zijn om de installatie conform de huidige stand der techniek te laten functioneren.
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellante] oorspronkelijk:
1) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van:
a. a) het door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 161.007,--, in verband met het uitgevoerde herstel van de geluidsoverlast (welk bedrag [appellante] als onverschuldigd betaald terugvordert),
b) de kosten van € 6.000,--, van een rapport over de geluidsoverlast dat [appellante] heeft laten uitbrengen door de firma [firma 1] ,
c) de schadevergoeding van € 37.500,--, die [de vennootschap 3] heeft moeten uitkeren in verband met de overschrijding van de maximale wachttijd,
d) overige kosten van € 90.845,22, bestaande uit de kosten van € 38.971,72 die [de vennootschap 3] op grond van de arbitrale vonnissen aan de VvE heeft moeten betalen en uit de kosten van € 51.873,50 die [de vennootschap 3] zelf voor die arbitrageprocedures heeft moeten maken,
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW,
2) [geïntimeerde] te veroordelen om binnen vier maanden na betekening van het vonnis ervoor zorg te dragen dat het parkeersysteem voldoet aan de door [appellante] gehanteerde norm voor de maximale storingstijd, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
3) [geïntimeerde] te veroordelen om binnen vier maanden na betekening van het vonnis ervoor zorg te dragen dat de in de hoofdstukken 2 en 3 van het voorstel van [de vennootschap 6] opgesomde werkzaamheden worden uitgevoerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
4) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
6.2.2.
Vervolgens heeft [appellante] haar eis in eerste aanleg gewijzigd. De rechtbank is bij haar beoordeling ook uitgegaan van de gewijzigde eis. Het hof verwijst hiervoor naar voormeld vonnis van 18 februari 2015 (rov. 2.2 en 2.3) en voormeld vonnis van 25 mei 2016 (rov. 2.1 en 2.13). De gewijzigde eis in eerste aanleg is in hoger beroep niet meer geheel relevant, nu [appellante] ook in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd (zie hierna rov. 6.3.1). Voorts heeft alleen [appellante] hoger beroep ingesteld en zijn de beslissingen van de rechtbank voor zover de vorderingen van [appellante] zijn toegewezen (zie hierna rov. 6.2.3) niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
6.2.3.
Bij het eindvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank:
a. a) [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 37.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling,
b) [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding aan [appellante] van de schade, die [appellante] zal moeten vergoeden aan [verhuurder] en de individuele eigenaren van parkeerplaatsen, indien en voor zover die schade niet van vergoeding is uitgesloten op grond van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden,
c) dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard,
d) [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de kosten van het deskundigenbericht van € 12.711,05,
e) voor het overige de kosten van de procedure in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en
f) het meer of anders gevorderde afgewezen.
6.3.1.
In hoger beroep heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en heeft zij haar eis opnieuw gewijzigd. [appellante] vordert thans, in haar eigen weergave van het gewijzigde petitum:
1) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van:
a. a) ---,
b) ---,
c) ---,
d) een bedrag van € 96.202,04 voor overige schade, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van dagvaarding in hoger beroep,
e) een bedrag van € 52.033,18 voor aan de VvE [complex] en parkeerplaatseigenaren verschuldigde schadevergoeding,
2) [geïntimeerde] te veroordelen om werkzaamheden uit te voeren die ervoor zorgen dat het parkeersysteem zodanig functioneert dat het na een periode van 6 maanden na deze werkzaamheden bij normaal gebruik (zijnde gemiddeld 2 parkeerbewegingen per parkeerplaats per etmaal) gedurende ten minste 1 jaar een gemiddeld beschikbaarheidspercentage heeft van 98%, zulks op straffe van een ten gunste van [appellante] te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,-- indien blijkt dat niet aan die veroordeling wordt voldaan,
3) ---,
4) [geïntimeerde] te veroordelen om te betalen aan [appellante] het bedrag dat [appellante] gehouden zal zijn aan [verhuurder] te betalen ten titel van schadevergoeding als gevolg van de crash van de installatie, een en ander nader op te maken bij staat,
5. ---,
6.---.
6.3.2.
[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.4.
Het hof zal het hoger beroep beoordelen aan de hand van de vorderingen van [appellante] . Daarbij zullen ook de grieven en de daarbij door [appellante] gegeven toelichting aan de orde komen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
6.5.
De rechtbank heeft een deskundige benoemd om een deskundigenonderzoek te verrichten naar onder meer de oorzaak van de crash van het parkeersysteem van december 2010. Ook zijn vragen aan de deskundige gesteld over de beschikbaarheidsnorm geldend voor het onderhavige parkeersysteem. De deskundige, ir. M. Schellekens verbonden aan [de vennootschap 5] , heeft op 11 september 2015 zijn deskundigenbericht uitgebracht.
6.6.
De rechtbank heeft het oordeel van de deskundige over de oorzaak van de crash overgenomen en dat tot het hare gemaakt. Dit komt erop neer dat de crash geheel dan wel grotendeels te wijten is aan gebreken in de installatie, zodat [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de crash. De rechtbank achtte geen reden aanwezig om de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:101 BW Pro te verminderen (zie rov. 2.2 tot en met 2.5 van voormeld vonnis van 25 mei 2016).
6.7.
Tussen partijen staat de oorzaak van de crash niet meer ter discussie. Ook in hoger beroep zal er derhalve van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade als gevolg van de crash.
6.8.
Ten aanzien van de beschikbaarheidsnorm geldend voor het onderhavige parkeersysteem heeft de deskundige zich uitgelaten over de beschikbaarheidsnorm genoemd in artikel 6.4 van de [afkorting] Praktijkrichtlijn en de duur van de referentieperiode om te beoordelen of het parkeersysteem voldoet aan die norm (zie zijn antwoord op vraag 5). Ook heeft de deskundige de vraag beantwoord of in redelijkheid valt te verwachten dat het parkeersysteem na het herstel wegens de crash aan deze beschikbaarheidsnorm zal voldoen (vraag 6).
6.9.
[appellante] stelt het parkeersysteem vanwege storingsgevoeligheid nooit heeft voldaan, en nog steeds niet voldoet, aan de norm van goed en deugdelijk werk. Zij heeft dit onderbouwd onder meer door overlegging van een storingsregistratie in de periode mei tot en met november 2009.
6.10.
Naar het oordeel van het hof kunnen de vorderingen van [appellante] niet worden toegewezen voor zover die zijn gebaseerd op storingen vóór de crash. De deskundige heeft immers vastgesteld dat het niet mogelijk zal zijn om op basis van meldingen en registraties uit het verleden vast te stellen of de installatie aan de beschikbaarheidsnorm heeft voldaan. Er heeft nooit afstemming plaatsgevonden waarbij is vastgelegd wat een storing is en ook is nooit afgestemd hoe de registratie van storingen, aanrijtijden, uitgevoerd onderhoud en reparaties moet plaatsvinden, aldus de deskundige. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering over de vraag of het parkeersysteem vóór de crash van voldoende kwaliteit was om deugdelijk te kunnen functioneren.
6.11.
Vast staat dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gevraagd het systeem na de crash te herstellen en dat [geïntimeerde] dit ook heeft gedaan. Voorts is onomstreden dat op voorstel van [appellante] en met instemming van [geïntimeerde] (en de bewoners) [medewerker 2] van [de vennootschap 5] bij het herstel als onafhankelijk deskundige heeft opgetreden. Ook is niet in geschil tussen partijen dat het aldus herstelde systeem op 3 juli 2014 is opgeleverd en dat het proces-verbaal van oplevering is ondertekend door [geïntimeerde] en [appellante] (en de bewoners).
6.12.
Partijen twisten over de vraag of het systeem is hersteld naar de eisen van goed en deugdelijk werk. [appellante] stelt dat dit niet het geval is, waarbij zij onder meer heeft gewezen op de resultaten van een garageproef (rapport van de firma [firma 2] , productie 19 bij de memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft dat weersproken.
6.13.
Het hof stelt vast dat de deskundige Schellekens in zijn deskundigenbericht van 11 september 2015 heeft geconcludeerd dat na de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht de installatie aanzienlijk is verbeterd en geoptimaliseerd en de verwachting dan ook is dat de beschikbaarheid zal zijn toegenomen. Dit terwijl [medewerker 2] kort nadat het parkeersysteem was hersteld al had geconstateerd dat ‘de parkeerinstallatie functioneert als bedoeld en dat deze veilig bereikbaar is’ (e-mail van 5 juni 2014, productie 18 bij de memorie van antwoord).
6.14.
Mede in aanmerking genomen deze deskundigenoordelen kan hetgeen [appellante] heeft gesteld niet het oordeel dragen dat het systeem na de crash nog steeds te veel stoort. Daarbij is van belang dat partijen kennelijk ook na het herstel geen afspraken hebben gemaakt over de definitie en de registratie van een storing (vgl. het antwoord op vraag 6 van de deskundige Schellekens in zijn deskundigenbericht). Voorts is onduidelijk welke norm [appellante] thans hanteert voor wat betreft het beschikbaarheidspercentage en het deugdelijk functioneren van de installatie in het algemeen. Voor zover zij de [afkorting] -richtlijn niet meer wenst te hanteren, behoeft het nadere toelichting waarom [geïntimeerde] aan een andere norm zou zijn gebonden, welke toelichting [appellante] evenwel niet heeft gegeven. Bewijslevering is ook hier niet aan de orde.
6.15.
Bij deze stand van zaken komt vordering 2 zoals door [appellante] geformuleerd in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking. [appellante] wenst veroordeling van [geïntimeerde] om werkzaamheden uit te voeren die ervoor zorgen dat het parkeersysteem zodanig functioneert dat het na een periode van 6 maanden na deze werkzaamheden bij normaal gebruik (zijnde gemiddeld 2 parkeerbewegingen per parkeerplaats per etmaal) gedurende ten minste 1 jaar een gemiddeld beschikbaarheidspercentage heeft van 98%. Afgezien van hetgeen in rov. 6.14 is overwogen, is deze formulering zodanig algemeen en zijn de gevolgen van deze veroordeling zo verstrekkend, ook gezien de wens van [appellante] dat deze veroordeling wordt versterkt met een dwangsom van € 1.000.000,--, dat niet overgegaan kan worden tot toewijzing van de onderhavige vordering.
6.16.
Aan toewijzing van vordering 2 staat daarnaast het volgende in de weg. [geïntimeerde] heeft onbestreden het volgende naar voren gebracht. Het systeem is door [geïntimeerde] op 3 juli 2014 opgeleverd, maar het is niet op 3 juli 2014 door de bewoners in gebruik genomen. Dit is pas in juli 2015 gebeurd. Het systeem is na oplevering dus een jaar niet in gebruik geweest. Evenmin heeft in die periode onderhoud plaatsgevonden. Pas op 2 juli 2015 is een onderhoudscontract gesloten tussen de bewoners en [de vennootschap 6] . De VvE heeft het onderhoudscontract met [de vennootschap 6] op 22 maart 2018 opgezegd. Het systeem wordt vanaf eind april 2018 niet meer onderhouden en is omstreeks mei 2018 stilgezet. [geïntimeerde] is sinds de oplevering in juli 2014 niet meer direct betrokken geweest bij het systeem.
6.17.
Dit zo zijnde bestaat er onvoldoende zekerheid over de toestand waarin het systeem zich bevindt om [geïntimeerde] te veroordelen tot verdere herstelwerkzaamheden. Het hof wijst ook op het belang van een Service Level Agreement (SLA) zoals blijkt uit het antwoord van de deskundige Schellekens op vraag 5 in zijn deskundigenbericht. Nu het systeem niet de gehele tijd in gebruik is geweest en is onderhouden, kan niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, worden aangenomen dat het gestelde gebrekkige functioneren te wijten is aan handelen of nalaten van [geïntimeerde] .
6.18.
Het hof zal thans ingaan op de exoneratieclausule opgenomen in artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding aan [appellante] van de schade, die [appellante] zal moeten vergoeden aan [verhuurder] (een verhuurder van woningen en parkeerplaatsen in het complex en de individuele eigenaren van parkeerplaatsen, indien en voor zover die schade niet van vergoeding is uitgesloten op grond van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden. Het hoger beroep van [appellante] strekt er mede toe dat het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratieclausule alsnog wordt verworpen. Daartoe stelt [appellante] dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.19.
Het hof stelt voorop dat in het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard.
6.20.
[appellante] heeft in randnummers 3.25 tot en met 3.33 van de memorie van grieven een aantal omstandigheden opgesomd die volgens haar maken dat er in dit geval sprake is van grove schuld/bewuste roekeloosheid aan de kant van [geïntimeerde] . Zij meent dat de installatie ‘gewoon prutswerk’ is en dat [geïntimeerde] dat wist. Een professional als [geïntimeerde] behoort zich daarvoor niet te kunnen exonereren, aldus [appellante] .
6.21.
[geïntimeerde] betwist dat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft zij op alle door [appellante] opgesomde omstandigheden gereageerd.
6.22.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Vast is komen te staan in de onderhavige procedure dat de installatie gebreken heeft gehad. Zo is, zoals hiervoor is overwogen, de oorzaak van de crash gelegen in gebreken in de installatie. Dat de schade als gevolg van de gebreken van de installatie te wijten is aan opzet is gesteld noch gebleken. Ook zijn er onvoldoende aanwijzingen dat [geïntimeerde] bewust roekeloos is geweest. [geïntimeerde] heeft de onderhavige stellingen van [appellante] voldoende gemotiveerd betwist. Het hof wijst ook op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.8 tot en met 6.17.
6.23.
In de gegeven omstandigheden acht het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich op de exoneratieclausule beroept. Het feit dat de installatie gebrekkig is gebleken, rechtvaardigt zonder bijkomende omstandigheden niet de conclusie dat [geïntimeerde] zich niet op de exoneratieclausule kan beroepen. Voor die bijkomende omstandigheden is er onvoldoende concrete onderbouwing. Voor bewijslevering is daardoor geen plaats.
6.24.
In het bijzonder bevatten de rapporten van de betrokken deskundigen in onderling verband en samenhang beschouwd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] bewust de kans heeft aanvaard dat schade zou kunnen ontstaan. [partijdeskundige] schrijft weliswaar in zijn rapport (pagina 7, randnummer 10, productie 11 bij de inleidende dagvaarding) dat schade en storingen in de parkeerinstallatie bewust op de koop zijn toegenomen, maar hij geeft geen motivering voor zijn kwalificatie dat dit ‘bewust’ door [geïntimeerde] is gedaan. Ook betreft zijn opmerking niet het gehele systeem, maar alleen de wijze van aanbrengen van sensoren en elektrische verbindingen. Voorts is [partijdeskundige] een partijdeskundige van [appellante] en wordt zijn kwalificatie niet ondersteund door de rapporten van [de vennootschap 5] , waaronder dat van de door de rechtbank benoemde deskundige Schellekens.
6.25.
Het vorenstaande brengt mee dat bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de door de rechtbank aangebrachte beperking, ‘indien en voor zover die schade niet van vergoeding is uitgesloten op grond van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden’, dient te worden gehandhaafd. In zoverre zal vordering 4, dus voor zover [appellante] verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert zonder de door de rechtbank aangebrachte beperking, worden afgewezen.
6.26.
Het hof voegt hieraan toe dat het argument van [appellante] dat de Metaalunievoorwaarden alleen van toepassing zijn voor het midden- en kleinbedrijf in de metaalbranche niet opgaat. Doordat de Metaalunievoorwaarden zijn opgenomen in de offerte van [geïntimeerde] , en [appellante] deze offerte heeft aanvaard, behoren deze voorwaarden tot de overeenkomst van partijen. Dat [geïntimeerde] onderdeel is van een groot concern en over expertise beschikt op het gebied van installaties als de onderhavige maakt in de gegeven omstandigheden niet dat zij zich niet kan beroepen op deze algemene voorwaarden. Voor zover artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden onduidelijk is, zoals [appellante] ook stelt, zal in de schadestaatprocedure moeten blijken welke schade hieronder valt.
6.27.
[appellante] wenst ook in hoger beroep voor wat betreft de vergoeding van de schade in relatie tot [verhuurder] nog steeds verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat die schade nog steeds niet te begroten is. Voor wat betreft de vergoeding van de schade in relatie tot de particuliere parkeerplaatseigenaren en de VvE vordert zij evenwel een concreet bedrag (€ 52.033,18).
6.28.
Het hof stelt vast dat [appellante] in eerste aanleg voor vergoeding van deze schade ook een concreet bedrag (€ 51.013,--) vorderde. De rechtbank heeft ook die vordering naar de schadestaatprocedure verwezen. [appellante] stelt dat deze schade ‘voldoende concreet’ is (memorie van grieven, randnummer 4.5), maar heeft dat niet toegelicht. Ook heeft [geïntimeerde] bij akte van 22 juni 2016 erop gewezen deze schadepost op een aantal punten nadere onderbouwing behoeft, en is [appellante] daarop niet ingegaan. Op basis van de beschikbare gegevens laat de onderhavige schade zich naar het oordeel van het hof thans niet begroten, ook niet door schatting.
6.29.
Ook wat deze schadepost betreft dient de verwijzing naar de schadestaatprocedure derhalve in stand te blijven. Vordering 1.e in hoger beroep is dus evenmin toewijsbaar.
6.30.
Ten slotte vordert [appellante] een bedrag van € 96.202,04 voor overige schade (vordering 1.d in hoger beroep). Deze ‘overige schade’ bestaat uit gemaakte arbitragekosten deskundigenkosten, zoals toegelicht in de memorie van grieven, randnummers 4.2 en 4.3 en producties 20 en 21.
6.31.
Hiervoor is reeds overwogen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade als gevolg van de crash (rov. 6.7). Voldoende aannemelijk is dat [appellante] als gevolg daarvan inderdaad schade heeft geleden. Voldaan is dus aan de voorwaarden voor verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro voor begroting van deze schade.
6.32.
De onderhavige schadepost bestaat echter ook uit kosten gemaakt in verband met de door [appellante] gestelde storingsgevoeligheid van het parkeersysteem. Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden kan worden voor deze schade. Ook gezien het verweer van [geïntimeerde] tegen deze schadepost (memorie van antwoord, randnummers 55 en 56), kan het hof bedrag dat [appellante] aan ‘overige schade’ toekomt thans niet begroten.
6.33.
Deze vordering zal daarom ook naar de schadestaatprocedure worden verwezen. In zoverre is vordering 1.d in hoger beroep toewijsbaar. Op dit punt zal het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigen, aangezien de rechtbank vordering 1.d, zoals oorspronkelijk geformuleerd, heeft afgewezen (zie voormeld vonnis van 25 mei 2016, rov. 2.10, en het dictum van het eindvonnis van 21 september 2016).
6.34.
Gelet op de uitkomst van deze procedure, waarbij partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, heeft de rechtbank terecht de proceskosten gecompenseerd en zal het hof dit ook in hoger beroep doen.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover de rechtbank vordering 1.d heeft afgewezen,
in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellante] van de schade, bestaande uit gemaakte arbitragekosten en deskundigenkosten als hiervoor bedoeld in rov. 6.30, een en ander nader op te maken bij staat;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2018.
griffier rolraadsheer