ECLI:NL:GHSHE:2018:4497

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.203.875/01

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4684079\CV EXPL 15-12617)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte van [geïntimeerde] met producties;
de antwoordakte van [appellante]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

Tussen partijen staat vast dat [appellante] – een advocatenkantoor – in 2010 het beheer en onderhoud van haar computernetwerk heeft opgedragen aan [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). Zij heeft hiertoe met [de vennootschap 3] een tweetal overeenkomsten gesloten; kopieën van de contracten zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding gevoegd. De eerste overeenkomst betreft het beheer, herstel en bewaking van het computernetwerk, alsmede de ondersteuning bij wijzigingen en incidenten. De tweede overeenkomst betreft de externe opslag van de data van het advocatenkantoor, de zogenaamde [de vennootschap 3] Remote Back-up.

Door [de vennootschap 3] werd ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten maandelijks een factuur aan [appellante] gezonden. (Medio november 2012 zijn deze overeenkomsten overgenomen door [geïntimeerde] dan wel [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ) en zijn de hiervoor genoemde werkzaamheden verricht door [geïntimeerde] dan wel [de vennootschap 4] [geïntimeerde] en [de vennootschap 4] zijn beide ondernemingen die zich bezig houden met advisering op het gebied van informatietechnologie, het beheer van computerfaciliteiten en overige dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie.

Met ingang van 1 mei 2015 is de samenwerking met [geïntimeerde] dan wel [de vennootschap 4] door [appellante] opgezegd.)

3.1.2.

[geïntimeerde] stelt in de onderhavige procedure:

- dat zij eind 2012 de positie van [de vennootschap 3] als contractspartij heeft overgenomen;

- dat zij, net als voorheen [de vennootschap 3] , maandelijks aan [appellante] facturen heeft gezonden ter

zake van door haar verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten;

- dat die facturen steeds door [appellante] zijn betaald tot juni 2014;

- dat [appellante] nalatig is gebleven de facturen vanaf juni 2014 tot aan de datum van

beëindiging van de overeenkomsten per 1 mei 2015, te voldoen, ook na sommatie.

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg de veroordeling van [appellante] tot betaling van de onbetaald gebleven facturen, door haar in de inleidende dagvaarding berekend op een totaalbedrag van € 10.927,93, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Zij vorderde tevens een bedrag van € 884,23 aan buitengerechtelijke kosten.

3.1.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] en van haar kant, in reconventie, de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 24.999,99 met wettelijke handelsrente.

3.1.4.

De kantonrechter heeft, bij vonnis waarvan beroep, de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen wat betreft de hoofdsom van € 10.927,93 met wettelijke handelsrente; de vordering van [geïntimeerde] ter zake van de buitengerechtelijke kosten is door de kantonrechter afgewezen.

De reconventionele vordering van [appellante] is eveneens afgewezen.

[appellante] is door de kantonrechter veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.

3.1.5.

[appellante] kan zich niet verenigen met de toewijzende beslissing in conventie en de afwijzende beslissing in reconventie en evenmin met de proceskostenveroordeling. Zij is in hoger beroep gekomen en heeft negen grieven aangevoerd. Twee grieven zijn door haar aangeduid met grief IV.

[appellante] heeft haar grieven III tot en met VIII voorwaardelijk aangevoerd, namelijk voor het geval haar grieven I en II falen.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd. Die grief is gericht tegen de afwijzende beslissing in conventie ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.1.

De eerste grief van [appellante] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de inleidende dagvaarding niet nietig heeft verklaard. Volgens [appellante] is de inleidende dagvaarding nietig omdat deze onjuiste gegevens van de eisende partij bevat: niet [geïntimeerde] was de contractspartij van [appellante] maar [de vennootschap 4] ; bovendien is [geïntimeerde] niet gevestigd aan de [adres 1] te [plaats 1] maar aan de [adres 2] te [plaats 2] . [appellante] stelt zelf vast dat zij in eerste aanleg geen beroep op de nietigheid van de dagvaarding heeft gedaan, maar volgens haar had de kantonrechter de nietigheid ambtshalve moeten uitspreken.

3.2.2.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Nu [appellante] in eerste aanleg in rechte is verschenen, had zij haar beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding – op straffe van verval van dit verweer – moet opwerpen in haar conclusie van antwoord, aangezien het een exceptief verweer in de zin van artikel 128 lid 3 Rv betreft. [appellante] kan thans geen beroep meer doen op de nietigheid van de inleidende dagvaarding.

3.3.1.

Grief II van [appellante] komt erop neer dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn omdat niet [geïntimeerde] maar [de vennootschap 4] haar contractspartij in deze zaak was.

[geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden. Zij stelt dat zij wel degelijk de contractspartij was.

3.3.2.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie heeft [appellante] , onder randnummer 3, het volgende verklaard:

“Tot november 2012 beheerde en onderhield [de vennootschap 3] het computernetwerk voor [appellante] . (…) De uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen werden één op één overgenomen door [de vennootschap 2 / 4] .”

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat deze verklaring aangemerkt moet worden als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, aangezien hier uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een stelling van [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding als juist wordt erkend.

Hierbij komt dat [appellante] niet alleen gedurende de procedure in eerste aanleg, maar ook daarvóór [geïntimeerde] als contractspartij heeft aangemerkt, hetgeen blijkt uit de correspondentie die door [geïntimeerde] als producties 8 tot en met 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht.

Het feit dat éénmaal in een brief van [rechtsbijstand] , gedateerd 29 juli 2015 (productie 3 bij memorie van grieven) [de vennootschap 4] als contractspartij wordt genoemd, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande onvoldoende af. Dit geldt ook voor het feit dat op de door [geïntimeerde] (op haar naam) aan [appellante] gezonden facturen het KvK-nummer van [de vennootschap 4] is vermeld en evenzeer voor het feit dat in de inleidende dagvaarding als adres van [geïntimeerde] “ [adres 1] te [plaats 1] ” is vermeld; door [geïntimeerde] is – onweersproken – aangevoerd dat [geïntimeerde] mede kantoor houdt op dat adres.

3.3.3.

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat [appellante] geen belang heeft bij voormeld verweer omdat ervan uit moet worden gegaan dat [de vennootschap 4] inmiddels is gefuseerd met [geïntimeerde] Door [geïntimeerde] zijn met betrekking tot die fusie bewijsstukken overgelegd bij haar akte in hoger beroep en zij heeft in die akte aangekondigd dat de fusie in de week van 8 augustus 2017 zou plaatsvinden.

[appellante] heeft weliswaar gesteld dat het beroep op de (aangekondigde) fusie in strijd is met de tweeconclusieregel in hoger beroep, maar die stelling kan niet worden aanvaard. De (aangekondigde) fusie dateert van ná de memorie van antwoord van [geïntimeerde] Het stond [geïntimeerde] vrij om bij akte een beroep te doen op deze nieuwe omstandigheid; [appellante] is in de gelegenheid geweest hierop te reageren.

[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat het slechts om een voorgenomen fusie gaat en dat nog maar moet blijken of deze daadwerkelijk plaatsvindt, maar naar het oordeel van het hof kan ook deze opmerking haar niet baten: [geïntimeerde] heeft gesteld dat de fusie in de week van 8 augustus 2017 zou plaatsvinden; het was voor [appellante] simpel geweest om bij de Kamer van Koophandel na te gaan of die fusie inderdaad heeft plaatsgevonden en haar eventuele verweer op dit punt te concretiseren. Nu zij dit niet heeft gedaan gaat het hof ervan uit dat de stelling van [geïntimeerde] dat de fusie inmiddels heeft plaatsgevonden, onvoldoende is weersproken en om die reden voor juist moet worden gehouden.

3.3.4.

De conclusie is dat grief II van [appellante] faalt.

3.4.

Gelet op het voorgaande is aan de voorwaarde waaronder de overige grieven van [appellante] zijn aangevoerd voldaan, zodat het hof ook die grieven zal beoordelen.

De grieven III tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke boordeling. Voor zover nodig zal het hof op afzonderlijke grieven ingaan.

3.5.1.

[geïntimeerde] vordert in de onderhavige procedure de betaling van de onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van in totaal € 10.927,93. Het gaat om facturen die betrekking hebben op de periode juni 2014 tot en met mei 2015. In eerste aanleg (conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder randnummer 17) beriep [appellante] zich op een opschortingsrecht omdat [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] Naar het oordeel van het hof kan thans van opschorting van de betaling in ieder geval geen sprake meer zijn. Immers: de contractuele relatie tussen partijen is per 1 mei 2015 geëindigd; het beheer en onderhoud van het computernetwerk van [appellante] wordt inmiddels door een derde uitgevoerd, dus van een opschorting in afwachting van de nakoming van de verplichtingen door [geïntimeerde] kan geen sprake meer zijn.

[appellante] voert, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] , drie redenen aan waarom zij de facturen die zij vanaf juni 2014 ontving, niet zou hoeven te betalen:

a. a) er is door [geïntimeerde] méér gefactureerd dan waarop zij ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomsten recht had;

b) voor een deel van de gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze niet zijn uitgevoerd;

c) voor een ander deel van de gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze het gevolg zijn geweest van het niet (deugdelijk) nakomen door [geïntimeerde] van haar contractuele verplichtingen.

Het hof zal de door [appellante] aangevoerde redenen hierna achtereenvolgens beoordelen.

3.5.2.

Met betrekking tot de stelling van [appellante] sub a) dat er door [geïntimeerde] méér is gefactureerd dan waarop zij ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomsten recht had overweegt het hof het volgende.

Zoals overwogen behelst de contractuele relatie tussen partijen twee overeenkomsten: de eerste overeenkomst betreft het beheer, herstel en bewaking van het computernetwerk, alsmede de ondersteuning bij wijzigingen en incidenten; de tweede overeenkomst betreft de externe opslag van de data van het advocatenkantoor, de zogenaamde [de vennootschap 3] Remote Back-up.

[appellante] stelt dat met betrekking tot het beheer en onderhoud een vast bedrag van

€ 285,30 (excl. btw) per maand is overeengekomen, maar dat door [geïntimeerde] véél meer in rekening is gebracht.

Het hof leidt uit pagina 14 van de beheerovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) af, dat bij aanvang van de overeenkomst inderdaad een vast maandbedrag van

€ 285,30 exclusief btw was overeengekomen. Uit de bij productie 2 bij inleidende dagvaarding gevoegde e-mail d.d. 11 september 2014 – waarvan de inhoud niet door [appellante] is weersproken – leidt het hof verder af dat het bedrag van € 285,30 betrekking heeft op algemene ondersteuning (2,25 uur per maand) en monitoring. Blijkens de specificatie in de inleidende dagvaarding onder randnummer 4 is dit bedrag maandelijks voor algemene ondersteuning en monitoring in rekening gebracht, vermeerderd met een bedrag van € 50,- voor managed Firewall en € 54,- voor [endpoint security] Endpoint Security. In totaal komen de maandelijks in rekening gebrachte kosten voor beheer en onderhoud uit op € 389,30 exclusief btw, dit is € 471,05 inclusief btw. De specificatie onder randnummer 4 van de inleidende dagvaarding is door [appellante] niet, of in ieder geval onvoldoende, weersproken, evenals als de verschuldigdheid van het aldus berekende maandbedrag. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van het maandelijks in rekening gebrachte bedrag van

€ 471,05 inclusief btw, temeer nu dit bedrag maandelijks door [geïntimeerde] in rekening is gebracht en (tot juni 2014) zonder protest door [appellante] is betaald.

3.5.3.

[appellante] is het oneens met de hoogte van het bedrag dat door [geïntimeerde] in rekening is gebracht voor de externe opslag van de data van het advocatenkantoor in het Remote Back-up systeem.

In de overeenkomst die met betrekking tot deze opslag is gesloten (productie 2 bij inleidende dagvaarding) is uitgegaan van een benodigde opslagcapaciteit van 31 GB. [geïntimeerde] stelt dat de benodigde opslagcapaciteit nadien is toegenomen en dat het maandelijks in rekening te brengen bedrag afhankelijk was van de hoeveelheid GB die werd gebruikt. Zij stelt dat per extra GB € 0,50 per maand moest worden betaald.

[appellante] heeft deze stellingen van [geïntimeerde] op zichzelf niet weersproken, maar zij stelt (in haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie randnummer 33) dat partijen een maximale opslagcapaciteit van 52 GB waren overeengekomen. Door [appellante] is niet toegelicht of die beperking al bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen dan wel nadien. [geïntimeerde] heeft betwist dat voor de opslag een beperking zou gelden zoals door [appellante] is gesteld.

Naar het oordeel van het hof valt een beperking zoals die door [appellante] is gesteld, niet in de schriftelijke overeenkomst te lezen. Ook overigens is de stelling van [appellante] niet onderbouwd, zodat deze niet kan worden aanvaard.

[geïntimeerde] heeft gesteld (onder 4.11 van de memorie van antwoord) dat de gebruikte opslagcapaciteit voor de back-up is toegenomen van 64 GB in januari 2013 tot 197 GB in april 2015. Ter onderbouwing heeft zij productie 19 overgelegd.

[appellante] heeft deze cijfers niet weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan.

Dit betekent dat ook ten aanzien van de in rekening gebrachte bedragen voor de externe opslag in het Remote Back-up systeem geldt dat de stelling van [appellante] dat de facturatie in strijd zou zijn met hetgeen tussen partijen was overeengekomen, niet kan worden aanvaard. Daarbij wordt ook hier door het hof in de overwegingen betrokken dat door [geïntimeerde] maandelijks oplopende bedragen voor externe opslag in rekening zijn gebracht die door [appellante] (tot juni 2014) zonder protest zijn betaald.

3.5.4.

Naast de voormelde bedragen heeft [geïntimeerde] maandelijks ook bedragen in rekening gebracht in verband met werkzaamheden ter zake van wijzigingen en incidenten. Dat [geïntimeerde] contractueel gerechtigd was om die werkzaamheden bij [appellante] in rekening te brengen, is door [appellante] niet weersproken.

3.5.5.

[appellante] heeft ook nog aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie, randnummer 37) dat de maandelijkse kosten, na de overgang van [de vennootschap 3] naar [geïntimeerde] meer dan verdubbeld zijn, namelijk van gemiddeld

€ 400,- per maand naar gemiddeld € 900,- per maand, maar naar het oordeel van het hof is dit argument – wat er verder van ook zij – feitelijk onjuist. Immers: uit het door [appellante] als productie 4a bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie overgelegde overzicht blijkt dat door [de vennootschap 3] destijds over een periode van 31 maanden een bedrag van € 20.659,28 (incl. BTW) in rekening was gebracht, dit is gemiddeld € 666,43 per maand, waarbij nog heeft te gelden dat voor [de vennootschap 3] een btw-percentage van 19% gold en voor [geïntimeerde] (vanaf 1 oktober 2012) een percentage van 21 %.

3.5.6.

De conclusie is dat de stelling van [appellante] sub a) dat er door [geïntimeerde] méér is gefactureerd dan waarop zij ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomsten recht had, niet kan worden aanvaard.

3.5.7.

Met betrekking tot de stelling van [appellante] sub b) dat voor een deel van de gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze niet zijn uitgevoerd overweegt het hof het volgende.

Het hof begrijpt deze stelling van [appellante] aldus, dat zij zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] contractueel verplicht was proactieve beheerswerkzaamheden te verrichten en dat [geïntimeerde] die verplichting niet is nagekomen.

Het hof begrijpt dat [appellante] met “proactief beheer” doelt op het geautomatiseerde beheer dat is omschreven onder 3.2 en 3.2.1 van de destijds met [de vennootschap 3] gesloten beheerovereenkomst. Omtrent dit geautomatiseerde beheer is in de overeenkomst het volgende vermeld:

“(…) Doordat alle controles en het beheer op alle relevante componenten dagelijks plaatsvindt in plaats van periodiek, worden veel technische problemen voorkomen. (…)

Het geautomatiseerd beheer wordt uitgevoerd door en bewaakt vanuit het “ [de vennootschap 3] Network Operations center”, afgekort [de vennootschap 3] NOC. (…)

Vanuit de [de vennootschap 3] NOC worden periodieke takenpakketten gedefinieerd. Deze takenpakketten worden richting opdrachtgevers verzonden en simultaan uitgevoerd. Resultaten worden door de [de vennootschap 3] Onsite Cliënt teruggekoppeld aan de [de vennootschap 3] NOC. Deze takenpakketten kunnen bestaan uit het controleren van zaken als schijfruimte, geheugengebruik en zelfs het analyseren van logboeken en zijn nauwkeurig afgestemd op de aanwezige typen hard- en software.”

Volgens [geïntimeerde] is dit proactief beheer wel degelijk uitgevoerd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij als productie 18 bij memorie van antwoord kopieën van de zogenaamde tickets overgelegd waarop van dag tot dag alle werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [appellante] zijn beschreven. [geïntimeerde] heeft – onbetwist – gesteld dat [appellante] via het klantportaal van [geïntimeerde] steeds kennis kon nemen van deze tickets. Bovendien ontving [appellante] maandelijks een rapportage met betrekking tot de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.

[geïntimeerde] heeft (onder 4.6 van de memorie van antwoord) een onderverdeling gemaakt van de werkzaamheden die zij – gedurende een periode van 31 maanden – voor [appellante] heeft uitgevoerd, dit op basis van de dagelijks geproduceerde tickets. Uit die onderverdeling blijkt dat in de desbetreffende periode gemiddeld per maand aan werkzaamheden zijn uitgevoerd:

- voor incidenten 2,06 uur

- voor wijzigingen 0,98 uur

- voor projecten 0,24 uur

- voor proactief beheer
1,45 uur

totaal gemiddeld p.m. 4,73 uur

Volgens [geïntimeerde] is gefactureerd op basis van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden.

Naar het oordeel van het hof zijn de voormelde stellingen van [geïntimeerde] , mede gelet op de deugdelijke onderbouwing ervan, onvoldoende door [appellante] weersproken, zodat het hof ze als vaststaand aanneemt.

Dit betekent dat ook de stelling van [appellante] sub b) dat voor een deel van de gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze niet zijn uitgevoerd, niet kan worden aanvaard.

3.5.8.

Met betrekking tot de stelling van [appellante] sub c) dat voor een deel van de gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze het gevolg zijn geweest van het niet (deugdelijk) nakomen door [geïntimeerde] van haar contractuele verplichtingen, overweegt het hof het volgende.

Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat gefactureerde werkzaamheden in verband met wijzigingen en/of incidenten niet in rekening mochten worden gebracht omdat ze het gevolg zijn geweest van het niet-uitvoeren van proactief beheer, kan deze stelling niet worden aanvaard gelet op hetgeen hiervoor op dit punt is overwogen en beslist.

Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat een deel van de gefactureerde werkzaamheden noodzakelijk is geworden doordat het proactief beheer niet deugdelijk was uitgevoerd, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. De stelling van [appellante] dat het ondeugdelijke proactief beheer zou blijken uit het feit dat zich regelmatig incidenten en storingen voordeden, kan niet als een toereikende onderbouwing worden aangemerkt, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde] op dit punt, inhoudende dat storingen en incidenten bij een computernetwerk onvermijdelijk zijn, hoe goed het proactief beheer ook wordt uitgevoerd.

[appellante] heeft, ter onderbouwing van de beweerdelijke tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] , verwezen naar het rapport d.d. 18 maart 2015 van [huidige beheerder] , de huidige beheerder van het netwerk van [appellante] (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie). In het rapport van [huidige beheerder] zijn – wat betreft het proactief beheer van [geïntimeerde] – twee opmerkingen gemaakt. De eerste opmerking is dat automatische updates elke zondag om 4.00 uur plaatsvinden; dit houdt het risico in dat eventuele storingen pas maandagochtend worden ontdekt. Om die reden adviseert [huidige beheerder] om updates altijd te installeren op het moment dat een engineer aanwezig is zodat bij problemen direct kan worden ingegrepen.

[geïntimeerde] heeft hieromtrent (onder 5.2.2 van haar memorie van antwoord) aangevoerd dat gekozen is voor een automatische update in de nacht teneinde – op verzoek van [appellante] - de kosten voor het proactief beheer te beperken. Het risico van problemen na een update is volgens [geïntimeerde] niet aanwezig omdat [geïntimeerde] door middel van monitoring ziet of een server juist is opgestart na het uitvoeren van een update; mocht een server niet juist opstarten dan krijgt [geïntimeerde] daarvan een melding die ’s morgens meteen kan worden opgepakt en handmatig kan worden opgelost.

De tweede opmerking die door [huidige beheerder] is gemaakt houdt in dat enkele standaard onderhoudstaken niet uitgevoerd lijken te zijn op de server: er is nog geen defragmentatie uitgevoerd, welke defragmentatie aangeraden wordt om de snelheid te bevorderen. Verder was volgens [huidige beheerder] de update services database niet opgeruimd; het advies van [huidige beheerder] was om dat wel te doen teneinde de snelheid van de server optimaal te houden.

[geïntimeerde] heeft weersproken dat de standaard onderhoudstaken aan de server niet (voldoende) zouden zijn uitgevoerd. Volgens haar blijkt uit de bij memorie van antwoord overgelegde tickets het tegendeel.

Naar het oordeel van het hof kan het rapport van [huidige beheerder] , gelet op inhoud van de door [huidige beheerder] gemaakte opmerkingen en de reactie hierop van [geïntimeerde] , geen steun bieden aan de stelling van [appellante] dat voor een deel van de door [geïntimeerde] gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze het gevolg zijn geweest van het niet (deugdelijk) nakomen door [geïntimeerde] van haar contractuele verplichtingen.

3.5.9.

[appellante] heeft ook nog verwezen (in haar memorie van grieven onder randnummers 53 tot en met 58) naar een aantal concrete incidenten/storingen die aan zouden moeten tonen dat [geïntimeerde] haar contractuele verplichtingen niet deugdelijk zou zijn nagekomen. Het gaat om storingen/incidenten die deels hebben plaatsgevonden in de maand juli 2013 en voor het overige in de maand november 2014.

Wat betreft de eerstbedoelde storingen/incidenten is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat storingen/incidenten in de maand juli 2013, die destijds door [geïntimeerde] zijn opgelost, een rechtvaardiging zouden kunnen bieden voor het achterwege laten van de betaling van facturen ter zake van werkzaamheden in de maanden juni 2014 tot en met mei 2015.

Met betrekking tot de incidenten/storingen in de maand november 2014 begrijpt het hof dat voor het merendeel van de geschetste problemen geldt dat ze zijn ontstaan nadat [appellante] zelf via [provider] een nieuw modem had aangeschaft teneinde een snellere internetverbinding te verkrijgen. [geïntimeerde] heeft vervolgens het computernetwerk moeten aanpassen aan de nieuwe internetverbinding, hetgeen gedurende enige tijd tot problemen in die internetverbinding heeft geleid.

Voor de beoordeling hiervan is van belang dat [geïntimeerde] (in haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder 15) heeft gewezen op het bepaalde in artikel 2.3 van de tussen partijen geldende beheerovereenkomst waaruit blijkt dat [geïntimeerde] niet verantwoordelijk is voor (onder meer) de internetverbindingen. Door [appellante] is dit niet weersproken.

[appellante] heeft ook nog gewezen op een incident in de maand november 2014 waarbij sprake was van een printerstoring als gevolg van werkzaamheden van [geïntimeerde]

Hieromtrent overweegt het hof dat [geïntimeerde] deze stelling van [appellante] heeft erkend, waarbij zij er tevens op heeft gewezen dat de kosten in verband met het oplossen van deze storing (na creditering) niet ten laste van [appellante] zijn gebracht.

[appellante] heeft verder melding gemaakt van een incident in november 2014 waarbij, als gevolg van een onjuist advies van [geïntimeerde] , een tweede bezoek van een medewerker van [geïntimeerde] aan [appellante] noodzakelijk was. Ook hiervoor geldt dat [geïntimeerde] de fout weliswaar erkent, maar er tevens op wijst dat het tweede bezoek niet aan [appellante] in rekening is gebracht.

[appellante] heeft onder randnummer 58 van haar memorie grieven aangevoerd dat (het hof begrijpt: in november 2014) gebleken is dat door [appellante] twee computers werden gebruikt met daarop Windows XP, welk programma niet meer door Microsoft werd ondersteund. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij hier een fout heeft gemaakt: zij had de desbetreffende computers in het verleden ontkoppeld en het is een van de advocaten van [appellante] zelf geweest die de computers weer had aangesloten.

3.5.10.

Alles overziende is het hof van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat voor een deel van de door [geïntimeerde] gefactureerde werkzaamheden geldt dat ze het gevolg zijn geweest van het niet (deugdelijk) nakomen door [geïntimeerde] van haar contractuele verplichtingen.

3.6.1.

De zesde grief van [appellante] betreft de afwijzing door de kantonrechter van haar reconventionele vordering.

Onder randnummer 61 van haar memorie van grieven en onder randnummer 53 van haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie heeft zij haar reconventionele vordering als volgt gespecificeerd:

ten onrechte voldaan aan [geïntimeerde] :

- 20 x € 700,- € 14.000,--

- proactief beheer € 4.247,10

- incidenten € 6.744,30

- Remote Back-up
€ 606,96

totaal € 25.598,36

In het petitum van haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie heeft [appellante] haar vordering beperkt tot een bedrag van € 24.999,99.

3.6.2.

Het hof begrijpt de grondslag van de reconventionele vordering van [appellante] aldus dat zij meent dat zij gedurende de periode waarin zij de maandelijkse facturen van [geïntimeerde] heeft voldaan (dit is van oktober 2012 tot en met mei 2014, zijnde een periode van 20 maanden) beduidend teveel aan [geïntimeerde] heeft betaald. Volgens haar is gedurende 20 maanden € 700,- per maand te veel betaald. Verder stelt zij dat ten onrechte € 4.247,10 voor proactief beheer is betaald aangezien geen proactief beheer is uitgevoerd. Het bedrag van

€ 6.744,30 zou door haar ten onrechte zijn betaald omdat de incidenten het gevolg waren van het niet-uitvoeren van proactief beheer. En wat betreft het bedrag van € 606,96 stelt [appellante] dat door [geïntimeerde] méér in rekening is gebracht voor externe opslag dan contractueel was toegestaan.

3.6.3

Het hof merkt omtrent deze reconventionele vordering allereerst op dat volgens [appellante] zelf (onder randnummer 37 van haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie) gedurende de periode van 20 maanden waarin zij facturen heeft betaald, door haar gemiddeld € 900,- per maand is betaald, dit is in totaal

€ 18.000,-. Het valt dan niet te begrijpen hoe zij kan menen in die periode een bedrag van

€ 25.598,36 teveel te hebben betaald.

3.6.4.

Het hof overweegt voorts dat uit hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist volgt dat door [geïntimeerde] niet méér in rekening is gebracht dan contractueel was toegestaan. Dat het proactief beheer door [geïntimeerde] daadwerkelijk is uitgevoerd, is door [appellante] , in het licht van de deugdelijk onderbouwing van [geïntimeerde] , onvoldoende betwist.
Het enkele feit dat [appellante] achteraf ontevreden is over de werkzaamheden van [geïntimeerde] en de hoogte van de door haar betaalde facturen, betekent nog niet dat zij recht heeft op terugbetaling.

3.7.

De grieven III en IV van [appellante] , welke grieven betrekking hebben op de vraag of [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren, al dan niet na ingebrekestelling, behoeven, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, geen bespreking meer.

3.8.

De conclusie is dat de grieven III tot en met VI geen doel treffen.

3.9.

Door [appellante] zijn geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel van het hof zouden kunnen leiden. Het algemene bewijsaanbod van [appellante] acht het hof te vaag en wordt om die reden gepasseerd. Ook de zevende grief van [appellante] , welke grief betrekking heeft op haar bewijsaanbod, faalt.

3.10.

De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel betreft de afwijzing door de kantonrechter van de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Hieromtrent overweegt het hof dat uit het relaas van [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding omtrent de gang van zaken na het stopzetten door [appellante] van haar maandelijkse betalingen, kan worden opgemaakt dat partijen zelf na dat stopzetten uitvoerig hebben onderhandeld over een mogelijke wijziging van hun contractuele relatie en een eventuele beperking van de maandelijkse kosten en dat de bemoeienis van de gemachtigde van [geïntimeerde] ( [rechtsbijstand] rechtsbijstand) zich (tot aan de inleidende dagvaarding) heeft beperkt tot het sturen van een sommatie op 29 juli 2015 (productie 3 bij memorie van grieven) en een herinnering op 14 augustus 2015 (productie 13 bij inleidende dagvaarding). Gelet hierop heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat niet gebleken is van andere kosten dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak.

Om die reden faalt de incidentele grief van [geïntimeerde]

3.11.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.

[appellante] is als de in het ongelijk gestelde partij terecht door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld. Ook grief VIII van [appellante] faalt om die reden.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- voor verschotten en op € 2.086,50 voor salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] op € 537,- voor salaris van de advocaat;

verklaart beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer