ECLI:NL:GHSHE:2018:4403

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.213.203/01

arrest van 23 oktober 2018

in de zaak van

[corporate finance] Corporate Finance B.V., voorheen genaamd KCO-PHAROS Corporate Finance B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.A.J. Kalsbeek te Maastricht,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.J. Kramer te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 april 2015, 23 december 2015, 3 augustus 2016, 1 februari 2017 en 22 februari 2017 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/125434/HAZA 13-279)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 30 maart 2017;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

[geïntimeerde] heeft bij koopovereenkomst in 2005 20% van het geplaatste aandelenkapitaal in de besloten vennootschap BAG B.V. (hierna: BAG) gekocht van BRE-AD B.V. (hierna: BRE-AD), op dat moment houder van 40% van het aandelenkapitaal.

3.1.2.

De koopovereenkomst van 19 juli 2005, ondertekend door [geintimeerde namens de vennootschap] namens [geïntimeerde] (Koper) en door [statutair directeur van BRE-AD] namens BRE-AD (Verkoper) en BAG op 12 september 2005 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT:

Verkoper houder is van de Aandelen en deze wenst te verkopen;
(…)
Verkoper en Koper hebben overeenstemming bereikt over de voorwaarden en condities voor de koop, verkoop en levering van de Aandelen door Verkoper aan Koper zoals deze in de Overeenkomst zijn neergelegd;
Verkoper koper heeft verzocht aandelen over te nemen vanwege onder meer strategische redenen voor BAG BV. Dit betreft know-how van koper ten aanzien van producten van BAG BV, zijn netwerk in de afvalbranche alsmede ervaring en kennis van ondernemen in het algemeen

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

DefinitiesTenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt hebben de volgende begrippen (naast de elders gedefinieerde termen) in de Overeenkomst en haar bijlagen de navolgende betekenis:(…)Jaarrekening De geconsolideerde en vennootschappelijke jaarrekening van de vennootschap en haar dochters over het boekjaar 2004(…)

Koop en verkoop van de Aandelen2.1 Verkoper verkoopt hierbij de Aandelen aan Koper, gelijk Koper de Aandelen hierbij koopt van Verkoper. De Aandelen worden verkocht tezamen met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen.

(…)

Betaling van de Koopsom, Earn-out en Persoonlijke Garantstelling4.1 De Koopsom bedraagt maximaal € 1.000.000,00.4.2 De Koopsom is gesplitst in twee delen en zal als volgt door Koper worden voldaan:Koopsom deel 1: Een vast bedrag van € 550.000,00 (…)Koopsom deel 2: Een earn-out bedrag van (maximaal) € 450.000,00 (…) wordt door Koper voldaan zodra Verkoper door middel van een accountantsverklaring aantoont dat de cumulatieve operationele cashflow zoals deze is gedefinieerd in bijlage 2, gerekend vanaf 1 januari 2005 een bedrag van € 2.000.000,00 heeft bereikt. Is dit bedrag op 1 januari 2008 niet bereikt dan zal Verkoper op dat moment door middel van accountantsverklaring opgave doen van de op dat moment bereikte, lagere, cumulatieve operationele cash flow over de periode 1-1-2005 tot 1-1-2008 en zal de koopsom deel 2 daaruit als volgt worden berekend:[Koopsom deel 2 = (cumulatieve operationele cashflow)/2 – 550.000,00]waarbij het resulterende bedrag in euro luidt en door Koper aan Verkoper zal worden voldaan indien dit bedrag groter dan nul is. Koper zal door Verkoper in staat worden gesteld om de door hem verstrekte accountantsverklaring te toetsen door middel van een eigen accountantsonderzoek. Indien dit niet leidt tot overeenstemming tussen partijen, zullen zij hun geschil, in afwijking van het bepaalde in artikel 12 van deze Overeenkomst, laten beslechten door één arbiter van het Nederlands Arbitrage Instituut (…).4.3 Verkoper en de heer [statutair directeur van BRE-AD] (zowel in zijn hoedanigheid van statutair directeur van Verkoper en de Vennootschap, als ook Pro Se) garanderen dat in verband met de regeling omtrent de Koopsom deel 2 (earn out) ingevolge artikel 4.2 van de Overeenkomst, de op te stellen jaarrekeningen van de Vennootschap over de relevante periode (de jaren 2005 tot en met 2007) zullen voldoen aan de in artikel 4.1 van bijlage 3 (garanties) opgenomen eisen, die worden gesteld aan de aldaar bedoelde jaarrekening van de Vennootschap, met de bijkomende garantie, dat Verkoper en de heer [statutair directeur van BRE-AD] in zijn hiervoren aangeduide hoedanigheden, met het oog op het belang van de Koopsom deel 2 (earn out) voor Koper, zich zullen onthouden van het treffen van maatregelen, die ten doel hebben de omvang van de Koopsom deel 2 (earn out) in bovenwaartse zin en in afwijking van een normale bedrijfsuitoefening te beïnvloeden.(…)4.5 Koper zal in staat worden gesteld om ook na betaling van de Koopsom deel 2, de juistheid van de grondslag van deze betaling te onderzoeken en te toetsen aan de uitgangspunten van deze overeenkomst, aan de hand van de jaarrekening over het boekjaar 2008.

(…)”.

3.1.3

Bijlage 2 bij de koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

“Definitieve Cumulatieve operationele cash flow

Cash-flow

In de earn-out regeling die is overeengekomen tussen Bre-Ad BV en[de vennootschap]is afgesproken dat de earn-outbetaling afhankelijk zal zijn van het realiseren van een operationele cash-flow van € 2.000.000 cumulatief te rekenen vanaf 1-1-2005.

Deze cash-flow wordt op onderstaande wijze bepaald

Jaar

€

Bedrijfsresultaat 000.000

Aanpassingen voor:

Afschrijvingen (en overige waardeveranderingen) 000.000
Mutatie voorzieningen 000.000
Veranderingen in werkkapitaal:toename operationele vorderingen (000.000)toename voorraden (000.000)toename operationele schulden

Kasstroom uit bedrijfsoperaties 000.000

Ontvangen interest 000.000

Ontvangen dividenden 000.000

Ontvangst wegens buitengewone bate 000.000

Betaalde winstbelasting m.b.t. operationele activiteiten (000.000)

Betaald wegens buitengewone last(000.000)

Operationele cashflow

In deze operationele cashflow zullen de financiële gevolgen van het dispuut met Essent Milieu inzake de exploitatie van [de combinatie] op de stortplaats [stortplaats] buiten beschouwing blijven.

(…)”.

3.1.4.

Artikel 4.1 van bijlage 3 luidt als volgt:

“De Jaarrekening, opgemaakt door de Vennootschap en gecontroleerd door de accountant van Verkoper ( [accountantskantoor van verkoper] ), waarvan een kopie alsBijlage 4aan de Overeenkomst is gehecht:

is opgesteld op een consistente basis en volgens een bestendige gedragslijn met inachtneming van de wettelijke vereisten en algemeen in het maatschappelijk verkeer in Nederland aanvaarde boekhoudprincipes en accountantsmaatstaven en grondslagen van waardering en winstbepaling;
geeft voor wat betreft de Balans een juist, getrouw en volledig beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschap per Balansdatum ;
geeft voor wat betreft de Winst- en Verliesrekening een juist, getrouw en volledig beeld van de grootte en samenstelling van het resultaat van de Vennootschap over 2004;
is in overeenstemming met de administratie van de Vennootschap per Balansdatum;
er bestaan géén niet uit de Jaarrekening blijkende verplichtingen.”

3.1.5.

Bij brief van 14 juli 2008 deelde accountant [accountant 1] van [accountantskantoor] (hierna: [accountant 1] ) aan BRE-AD mee dat hij na bestudering van de jaarcijfers concludeerde dat de cumulatieve operationele cash-flow over de jaren 2005 tot en met 2007 meer dan twee miljoen euro bedroeg en dat de earn-outvergoeding op basis daarvan het maximale bedrag van € 450.000,- bedroeg (hierna: de accountantsverklaring). Deze brief (productie 2 bij inleidende dagvaarding) houdt voorts het volgende in:

“Voor de bepaling van de operationele cashflow is in Bijlage 2 van de overeenkomst opgenomen hoe deze dient te worden bepaald.

Voor de bepaling van de bedragen gelden de waarderingsgrondslagen zoals opgenomen in de definitieve jaarrekening van BAG BV over 2004. In de jaren 2005, 2006 en 2007 zijn dezelfde waarderingsgrondslagen gehanteerd.

(…)

Uitwerking

Voor de bepaling van de operationele cash-flow dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen de operationele cashflow en de cashflow uit investeringsactiviteiten en de cashflow uit financieringsactiviteiten. De cashflow uit investeringsactiviteiten heeft betrekking op de investeringen in immateriële, materiële en financiële vaste activa. (…)

De cashflow uit investeringsactiviteiten speelt met name een rol bij de beoordeling van de bedragen die aan de Combinatie [de combinatie] zijn betaald. (…)

Combinatie [de combinatie]

In de jaren 2005 tot en met 2007 zijn grote bedragen geleend aan de Combinatie [de combinatie] . Deze bedragen waren noodzakelijk om de activiteiten in deze combinatie uit te kunnen voeren. Door de contractuele afspraken met Rijkswaterstaat bestond er namelijk een groot verschil in timing tussen het betalen van de kosten en het innen van de opbrengsten.

Het grootste gedeelte van deze bedragen is in het jaar 2005 en in mindere mate in het jaar 2006 aan de combinatie betaald. In de financiële administratie en ook in de definitieve jaarrekening over die jaren zijn deze bedragen als kortlopend verantwoord. Hierdoor zouden ze normaliter onderdeel van de operationele cash-flow zijn. In werkelijkheid is pas in 2008 een deel van de bedragen terugontvangen omdat het leeuwendeel van de afzet van produkt door de combinatie pas in 2008 is gerealiseerd, waardoor ook pas in dat jaar het grootste gedeelte van de opbrengsten is ontvangen. Daarnaast maakt de combinatie een verlies met als gevolg dat niet het gehele voorgefinancierde bedrag wordt terugontvangen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat in de verdere berekeningen de bedragen die aan de combinatie zijn betaald in de jaren 2005 tot en met 2007 niet worden beschouwd als operationele kasstromen maar als kasstromen uit investeringsactiviteiten, namelijk investeringen in niet-geconsolideerde deelnemingen en investeringen in overige financiële vaste activa.

(…)”.

3.1.6.

[accountant 1] trad niet alleen op als accountant van [geïntimeerde] , maar ook van BAG en BRE-AD. Op aanbeveling van [accountantskantoor] heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen de accountantsverklaring van 14 juli 2008 te laten toetsen door de heer [consultant] (hierna: [consultant] ), werkzaam bij (toen nog) KCO Pharos Corporate Finance B.V. (hierna: KCO Pharos). KCO Pharos is blijkens een uittreksel uit het handelsregister een kantoor dat begeleiding biedt bij verkoop en koop van ondernemingen en daaraan verwante activiteiten verricht, zoals dienstverlening op het gebied van corporate finance en management consultancy, waaronder corporate recovery. KCO Pharos heet met ingang van 4 augustus 2011 [appellante] .

3.1.7.

Een brief van 28 juli 2008 van [geïntimeerde] aan [consultant] (productie 10 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer het volgende in:

“Beste [roepnaam consultant] ,

Op 12 september 2005 heb ik een contract gesloten met BRE-AD BV (dhr [statutair directeur van BRE-AD] ) over de aankoop van aandelen in BAG BV. Onderdeel van het contract is een earn-outregeling. KCO heeft mij indertijd geadviseerd in deze.

Door [accountantskantoor] is nu de in bijlage 2 van het contract opgenomen berekeningsgrondslag losgelaten op BAG BV en de conclusie is dat ik het maximale bedrag zijnde € 450.000 zou moeten bijbetalen.

Ik wil die berekening laten controleren te meer daar uit een recente waarderingsrapport opgesteld[door]
NASH-consulting een aanzienlijk lagere waardering zou volgen voor de waarde van de aandelen, die ik nu in totaal zou moeten gaan betalen. Aangezien [accountantskantoor] ook mijn accountant is, lijkt mij het inschakelen van [accountantskantoor] voor die controle geen goede optie.

Ik zou KCO willen vragen die controle uit te voeren. Omdat jij bij het schrijven van deze brief op vakantie ben en ik voor vakantie vertrek als jij terugkeert, stuur ik je om niet al te veel tijd te verliezen de berekening van [accountantskantoor] , het rapport van NASH, het contract van 2005 en de relevante jaarverslagen van BAG BV toe. Kun je me berichten wat de kosten voor de controle zijn en wanneer KCO de controle kan hebben uitgevoerd?

(…)”.

3.1.8.

Op 22 september 2008 heeft [consultant] namens KCO Pharos aan [geïntimeerde] een brief gestuurd. Deze brief (productie 4 bij inleidende dagvaarding) houdt het volgende in:

“Ingevolge uw verzoek van 28 juli jongstleden hebben wij de berekening van de operationele kasstromen over de periode 2005 tot en met 2007 van BAG BV door [accountantskantoor] beoordeeld. Deze operationele kasstromen zijn de basis voor de bepaling van de door u te betalen earn-outvergoeding.

Deze berekening is opgesteld conform het model zoals opgenomen in de door uw vennootschap en Bre-Ad BV gesloten “Overeenkomst tot koop en verkoop van 40 geplaatste aandelen in het kapitaal van BAG BV” (hierna de overeenkomst). De cijfers zijn daarbij ontleen[d] aan de door [accountantskantoor] gecontroleerde jaarrekeningen 2005 tot en met 2007. Deze jaarrekeningen zijn door hen van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien. In onze beoordeling hebben wij ons enkel gebaseerd op deze definitieve jaarrekeningen en de overeenkomst.

Wij hebben daarbij niet kunnen constateren dat de opstelling cq berekening van de operationele kasstromen van BaG BV door [accountantskantoor] onjuist is. Derhalve is ons inziens de conclusie gerechtvaardigd dat de door u te betalen earn-out vergoeding

€ 450.000 bedraagt.

(…)”.

3.1.9.

Bij e-mailbericht van 28 september 2008 heeft [geïntimeerde] aan BRE-AD de betaling van de earn-outvergoeding van € 450.000,- toegezegd. Een eerste betaling van € 20.000,- had op dat moment al plaatsgevonden.

3.1.10.

Een brief afkomstig van accountant [accountant 2] van [accountantskantoor] (hierna: [accountant 2] ) van 24 december 2009 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) gericht aan [geïntimeerde] houdt het volgende in:

“In het kader van de controle van de jaarrekening 2007 hebben wij gesproken over mogelijk te betalen earn out vergoedingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst inzake de verwerving van het 20% belang in BAG B.V.. Hierbij is een verschil geconstateerd tussen de hoogte van de cumulatieve operationele kasstroom 2005-2007 zoals te herleiden uit de jaarrekeningen 2005-2007 van BAG B.V. en de operationele kasstroom 2005-2007 zoals berekend op verzoek van de verkopende aandeelhouder.

Het verschil tussen de hoogte van de cumulatieve operationele kasstroom 2005-2007 van BAG B.V. op basis van de jaarrekeningen (zie mijn mail van 8 december 2008) en de nadien van u ontvangen berekening van de heer [accountant 1] zoals opgenomen in zijn brief van 14 juli 2008 aan de heer [statutair directeur van BRE-AD] van Bre-ad B.V. bedraagt € 1.273.990.

Dit verschil is ontstaan als gevolg van de volgende twee posten:

Het verschil in verwerking in het (cumulatieve) geconsolideerde kasstroomoverzicht van het verlies 2007 van de Combinatie [de combinatie] te [vestigingsplaats] ten bedrage van € 150.000.

De in het (cumulatieve) geconsolideerde kasstroomoverzicht opgenomen post “Correctie voor vorderingen combinatie [de combinatie] (naar investeringsactiviteiten) ten bedrage van € 1.123.998.

(…)

Ad 2. (…)

Door deze correctie neemt de kasstroom uit operationele activiteiten met € 1.123.998 toe en daalt de kasstroom uit investeringsactiviteiten met hetzelfde bedrag.

Volgens het geconsolideerd kasstroomoverzicht 2005-2007 d.d. 14 juli 2008 zoals opgesteld door de heer [accountant 1] , gaat het om de volgende bedragen.

€

2005 1.234.649

2006 223.927

2007-334.579

Totaal1.123.998

Zoals eerder vermeld is niet duidelijk of deze bedragen voor aftrek van de bovenvermelde voorziening dan wel na aftrek van deze voorziening zijn. In de brief van 14 juli 2008 wordt gesproken over betaalde bedragen.

In tegenstelling tot de verantwoording in de jaarrekeningen 2005, 2006 en 2007 worden de aan de combinatie voorgeschoten bedragen in de brief van de heer [accountant 1] van 14 juli 2008 niet langer aangemerkt als operationele vorderingen maar als investeringen in financiële vaste activa.

(…)

Hiervoor worden de volgende argumenten aangedragen:

De bedragen zijn voor het grootste gedeelte betaald in 2005 en in mindere mate in 2006, terwijl pas in 2008 een deel van de bedragen is terugontvangen omdat het leeuwendeel van de afzet van product pas in 2008 is gerealiseerd, waardoor ook pas in 2008 het grootste deel van de opbrengsten is ontvangen.
Daarnaast maakt de combinatie een verlies met als gevolg dat niet het gehele voorgefinancierde bedrag wordt terugontvangen.

Met betrekking tot deze beide argumenten kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt.

De discrepantie tussen de tijdstippen van het voorschieten van de bedragen (2005 en 2006) en het terugontvangen van deze bedragen (2007 en 2008) was, zoals in de brief van 14 juli 2008 is aangegeven, van meet af aan bekend.

Door de contractuele afspraken met Rijkswaterstaat bestond er namelijk een groot verschil in timing tussen het betalen van de kosten en het innen van de opbrengsten.

Ook is het al dan niet realiseren van een verlies normaliter niet bepalend voor de rubricering/classificatie van gedane betalingen.

De genoemde argumenten zijn dan ook niet bepalend voor de classificatie van de betalingen.

In het algemeen zullen de kasstromen die samenhangen met de activiteiten die in combinatie met een partner worden uitgevoerd eerder beschouwd moeten worden als operationele kasstromen.

Op grond van het bovenstaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat de cumulatieve kasstroom uit operationele activiteiten 2005-2007 van BAG B.V. € 1.175.864 dan wel

€ 1.053.693 bedraagt.

(…)”.

3.1.11.

[geïntimeerde] heeft op 24 december 2008 BRE-AD bericht dat [accountant 2] in een nader onderzoek heeft laten weten dat hij tot de conclusie was gekomen dat de operationele cash-flow dusdanig laag was geweest dat geen of slechts een relatief lage earn-outvergoeding verschuldigd zou zijn.

3.1.12.

Bij brief van 15 juli 2009 is namens [geïntimeerde] KCO Pharos aansprakelijk gesteld voor het in haar ogen onjuiste althans onvolledige advies van 22 september 2008 en de daaruit voortvloeiende schade, in ieder geval bestaande uit de extra advies- en procedurekosten, alsmede het earn-outbedrag als zou blijken dat [geïntimeerde] dit zou moeten betalen.

3.1.13.

Tussen [geïntimeerde] en BRE-AD is op 25 september 2009 een deelregeling tot stand gekomen (productie 5 bij conclusie van antwoord). Deze deelregeling houdt het volgende in:

“AFSPRAAK INZAKE OPLOSSING DISPUUT [statutair directeur van BRE-AD] – [geïntimeerde] (m.b.t. aankoop participatie in BAG)

1.
[advocaat] ( [advocaten] Advocaten) gaat overleggen met KCO over de claim bij KCO in het kader van een mogelijk compromis tussen [initialen van statutair directeur van BRE-AD] en [intialen van geintimeerde] .Een eventuele KCO-claim-uitkering is voor [intialen van geintimeerde] .

Onder de opschortende voorwaarde van dit overleg met KCO wordt het volgende compromis gesloten.Met [initialen van statutair directeur van BRE-AD] wordt bedoeld de verkopende BV van [statutair directeur van BRE-AD] .Met [intialen van geintimeerde] wordt bedoeld de kopende BV van [geïntimeerde] .

2.
I.p.v. arbitrage wordt een externe deskundige ingeschakeld die op basis van het contract gaat bepalen wat het bedrag is van de earnout-nabetaling. Contractueel is deze nabetaling maximaal € 450.000, waarvan reeds € 20.000 is betaald.Deze externe deskundige brengt een voor beide partijen bindend advies uit.

3.
(…)

4.
[intialen van geintimeerde] zal aan [initialen van statutair directeur van BRE-AD] een nabetaling doen ter grootte van het bedrag dat de externe deskundige zal bepalen, met een minimum van € 100.000 en een maximum van€ 450.000.Het reeds eerder betaalde bedrag ter grootte van € 20.000 zal hiermee worden verrekend.Vanaf 1 juni 2008 zal een rentevergoeding worden berekend over het bedrag van de nabetaling minus € 20.000.

5.
Ieder der partijen draagt de door hem gemaakte kosten.De kosten van de externe deskundige komen voor rekening van beide partijen (ieder 50%). [accountantskantoor] zal geen kosten in rekening brengen ter zake van het begeleiden van een oplossingsrichting m.b.t. het onderhavige dispuut. Partijen zullen claim indienen tegen [accountantskantoor] .

(…)”.

3.1.14.

Op 18 november 2011 heeft BDO een “
Rapport van feitelijke bevindingen inzake bindend advies” uitgebracht (productie 2 bij incidentele conclusie ex artikel 210 lid 1 Rv tot oproeping in vrijwaring). Als bindend advies heeft BDO gegeven dat de koopsom deel 2 dient te worden berekend als volgt:

“€ 1.025.872 / 2 -/- € 550.000 = - € 37.064”.

Omdat [geïntimeerde] en BRE-AD zijn overeengekomen dat het minimale earn-outbedrag € 100.000 dient te bedragen, bedraagt de omvang van de koopsom deel 2 voor de aandelen in BAG

volgens BDO € 100.000.

3.1.15

BDO heeft voorts in het bindend advies opgemerkt dat de clausule “cumulatieve operationele kasstroom” die [geïntimeerde] en BRE-AD zijn overeengekomen in 2005 niet gebruikelijk en minder geschikt is als graadmeter voor de waardeontwikkeling van de onderneming. Het rapport houdt hieromtrent onder meer het volgende in:

“Het zou immers mogelijk zijn geweest dat BAG B.V. significante liquiditeit zou hebben ontvangen in de jaren 2005 tot en met 2007 als gevolg van inzameling van afvalstoffen, zonder dat dit zou leiden tot netto winsten (en dus toename van het eigen vermogen cq waardeontwikkeling). Om die reden is een earn-out clausule gebaseerd op resultaat danwel EBIT/EBITDA geschikter. Doorgaans hebben fluctuaties in het werkkapitaal een te grote en willekeurige invloed op de operationele kasstroom zonder dat het gerelateerd is aan het vermogen van de onderneming om structureel hogere resultaten te genereren die in een waarde voor de onderneming leiden.”

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (kort samengevat)

- een verklaring voor recht dat [appellante] jegens [geïntimeerde] niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht en met haar adviesbrief van 22 september 2008 niet heeft geadviseerd conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht en voor de in verband hiermee geleden schade jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is;

- veroordeling van [appellante] tot betaling van € 100.000,00, vermeerderd met € 3.010,00 en € 11.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten alsmede veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft ten opzichte van [geïntimeerde] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen en heeft in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar in vergelijkbare omstandigheden mocht worden gevergd. [appellante] had moeten zien dat [accountantskantoor] bij haar brief (van [accountant 1] ) d.d.14 juli 2008 was afgeweken van de gebruikelijke jaarrekeningrichtlijnen en een feitelijke kortlopende vordering/schuld ten onrechte had betrokken bij de cumulatieve operationele cash-flow. [appellante] had [geïntimeerde] moeten wijzen op de afwijking in het [accountantskantoor] -advies van de bestendige jaarrekeningtechnische richtlijnen; op de dubieuze kwalificatie van de diverse kortlopende vorderingen van BAG op een derde als langlopende leningen en op de te hoog voorgestelde kasstroom uit operationele activiteiten en de verkeerde toepassing van de formule.

3.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens heeft de rechtbank bij het tussenvonnis van 23 december 2015 een deskundigenbericht gelast, waarbij de volgende vragen aan de deskundige zijn voorgelegd:

1. Is de redenering dat er met betrekking tot de in het geding zijnde Maasgronden vorderingen geen sprake is van operationele kasstroom maar investeringsstroom, vanuit het oogpunt van jaarrekeningsystematiek juist of onjuist?

2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

3.2.5.

In het tussenvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat na deskundigenonderzoek is komen vast te staan dat de beoordeling/berekening van [accountantskantoor] vanuit het oogpunt van jaarrekeningsystematiek onjuist was en – daarmee – de toets van [appellante] eveneens. Op grond daarvan heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 1 februari 2017 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 111.000,00, vermeerderd met € 9.800,00, vermeerderd met de wettelijke rente en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

3.2.6.

[appellante] heeft aan het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van de rechtbank voldaan.

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep 26 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen door [appellante] ter uitvoering van de bestreden vonnissen is voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3.4.

In grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op basis van de brief van [geïntimeerde] van 28 juli 2008 en dat deze opdracht door [appellante] is geaccepteerd.

Het hof is van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW tot stand is gekomen. In de brief van 28 juli 2008 zoals hiervoor weergegeven onder 3.1.7 verzoekt [geïntimeerde] aan [appellante] om (tegen betaling) de door [accountantskantoor] gemaakte berekening te controleren. Uit de reactie van [consultant] namens KCO op 22 september 2008 (rov. 3.1.8) volgt dat de opdracht van [geïntimeerde] door KCO Pharos is aanvaard. In laatstgenoemde brief wordt immers inhoudelijk gereageerd en verklaart KCO Pharos dat zij niet heeft kunnen constateren dat de opstelling cq berekening van de operationele kasstromen door [accountantskantoor] onjuist is. Van het niet accepteren van de opdracht of niet akkoord gaan met de opdracht door KCO Pharos blijkt niet.

3.5.

Partijen verschillen van mening over wat de overeenkomst van opdracht van [geïntimeerde] aan KCO Pharos inhield. [geïntimeerde] voert aan dat bij [consultant] direct een alarmbel had moeten gaan rinkelen bij het lezen van het accountantsverslag van [accountant 1] , waarin werd afgeweken van de gebruikelijke jaarrekeningrichtlijnen. Daarvoor was te meer reden, aldus [geïntimeerde] , omdat [consultant] in 2005 direct betrokken was bij de totstandkoming van de earn-outregeling en omdat [consultant] in 2005 herhaaldelijk op de implicaties daarvan is ingegaan. [geïntimeerde] mocht verwachten dat het advies van KCO Pharos de kwaliteit van een advies van een registeraccountant zou hebben. Nu de opdracht inhield het werk van een registeraccountant op juistheid te controleren, moet ervan uit worden gegaan dat KCO Pharos zich in staat achtte eveneens op het niveau van een registeraccountant de eerdere berekening te onderzoeken en daarover advies uit te brengen. Te meer, nu [consultant] uitdrukkelijk verklaarde dat KCO Pharos over de vereiste expertise in de vorm van een in dienst genomen registeraccountant beschikte.
[appellante] stelt dat zij nooit een accountantskantoor is geweest en dat zij nooit heeft voorgewend dat te zijn. Door [consultant] is niet verklaard dat KCO Pharos een registeraccountant in dienst had genomen. KCO Pharos is uitgegaan van de juistheid van de door de registeraccountant gecontroleerde cijfers. Omdat KCO Pharos noch [consultant] de kwaliteit van een registeraccountant hebben en zulks nooit hebben voorgewend, kon en mocht [geïntimeerde] niet verwachten dat een advies KCO Pharos de kwaliteit van een advies van een registeraccountant zou hebben. In haar brief van 22 september 2008 heeft KCO Pharos de nodige voorbehouden gemaakt. De reikwijdte van de conclusie is ernstig ingeperkt, ook al omdat KCO Pharos als niet-accountant nu eenmaal niet in staat was de onderliggende cijfers te controleren en zich dus diende te beperken tot een marginale toetsing.

3.6.

Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst het gaat om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.7.

Voordat het hof op de overige grieven zal beslissen, ziet het hof aanleiding om een inlichtingencomparitie te gelasten. Tijdens deze comparitie zullen onder meer de volgende vragen aan de orde komen:

Op welke wijze is KCO Pharos betrokken geweest bij het tot stand komen van de in 2005 tussen [geïntimeerde] en BRE-AD gesloten overeenkomst?
Wie waren daar verder bij betrokken als adviseur of anderszins?
Wie heeft de tekst van de overeenkomst opgesteld?
Is het juist dat de earn-outberekening afkomstig is uit een model van [accountantskantoor] (blz. 6 bindend advies BDO)? Waarom is voor deze earn-outberekening gekozen? Zijn er nog andere mogelijkheden besproken?
Is door [accountantskantoor] (zie 3.1.6) toegelicht aan [geïntimeerde] waarom KCO Pharos geschikt zou zijn voor het uitvoeren van de controle van de accountantsverklaring? Heeft [accountantskantoor] nog andere namen genoemd?
Wat is de inhoud van het rapport van het NASH – consulting (genoemd in de brief van 28 juli 2008 van [geïntimeerde] aan KCO Pharos)?
Zijn er contacten tussen [geïntimeerde] en KCO Pharos geweest over de door laatstgenoemde te verrichten werkzaamheden voorafgaand aan de brief van [geïntimeerde] van 28 juli 2008?
Is er contact geweest tussen [geïntimeerde] en KCO Pharos in de periode van 28 juli 2008 tot het uitbrengen van het advies op 22 september 2008? Zo ja, wat hielden deze contacten in? Welke werkzaamheden heeft KCO Pharos feitelijk naar aanleiding van de brief van 28 juli 2008 verricht?
Is het (concept)advies voorafgaand aan 22 september 2008 door KCO Pharos met [geïntimeerde] besproken?

3.8.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de te verkrijgen inlichtingen. Verder zal tijdens de comparitie met partijen worden gesproken over de mogelijkheid en eventuele inhoud van te geven bewijsopdracht(en) en de mogelijkheid van het gelasten van een deskundigenbericht. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een regeling in der minne.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de feitelijke gang van zaken op de hoogte is en tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.7 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt partijen, zo zij hun standpunt willen onderbouwen met nadere stukken verband houdend met de onder 3.7 vermelde vragen, deze stukken uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, C.W.T. Vriezen en D. Knottenbelt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake onjuist advies en earn-outregeling bij aandelenoverdracht

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/125434/HAZA 13-279)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak