ECLI:NL:GHSHE:2018:4331

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.207.863/01

arrest van 23 oktober 2018

in de zaak van

1.maatschap [maatschap] ,

2. [appellant] ,

3. [appellante] ,

gevestigd/wonende te [vestigings-/woonplaats] ,

appellanten,

verder in mannelijk enkelvoud: [appellant] ,

advocaat: mr. J.P.A. Hoogstad te Tilburg,

tegen:

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk),

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 6 juli 2016 tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4696621 \ CV EXPL 15-13344)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 oktober 2016;

- de memorie van grieven van [appellant] van 4 april 2017 met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 11 juli 2017 met producties;

- de akte van [appellant] van 22 augustus 2017;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 19 september 2017.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1

De vaststelling van de feiten in het vonnis van 6 juli 2016 onder 2. is niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:

[appellant] , aardappelteler en handelaar, heeft van [derde 1] een in [plaats 1] gelegen loods gehuurd ten behoeve van opslag van 2500 ton Hansa-aardappelen. Deze loods, onderverdeeld in cellen, heeft geen mechanische koeling.

[appellant] heeft bij [geïntimeerde] een generator gehuurd, alsmede brandstoffen (ethanol) gekocht. De generator zet ethanol om in ethyleen dat ervoor zorgt dat indien de aardappelen op de juiste bewaartemperatuur zijn gekomen, deze langer bewaard kunnen worden.

De juiste bewaartemperatuur wordt in deze loods bereikt doordat als de buitentemperatuur voldoende gezakt is de deuren van de cellen worden geopend en de lucht in de cellen middels ventilatoren wordt gekoeld. Dit proces wordt bewaakt en aangestuurd door een zogenaamde “ [bedrijf] -computer”. Deze computer stuurt ook de generator aan die de ethyleen verspreid. Er hebben zich problemen voorgedaan met de bedieningskast van een of meerdere roldeuren waardoor deze niet meer sloten. Deze storingen veroorzaken uitval van de ventilatoren.

Bij factuur d.d. 9 december 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] voor het huren van die generator een bedrag van € 7.300,= in rekening gebracht, te betalen uiterlijk 8 januari 2015. Op 8 december heeft [geïntimeerde] 20 liter brandstof gefactureerd ad € 200,= en op 15 december 2014 80 liter ad € 800,=. Eind februari/begin maart 2015 heeft [geïntimeerde] op verzoek nogmaals 100 liter brandstof geleverd aan [appellant] .

Op 24 april 2015 is [appellant] begonnen met het laden van de Hansa-aardappelen ter levering aan zijn contractant [derde 2] . Deze heeft die lading aardappelen afgekeurd vanwege aanwezige kiemen op de aardappelen.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] (in de persoon van [medewerker van geïntimeerde] ) de loods bezocht, de [bedrijf] computer uitgelezen en geconstateerd dat de temperatuur in de loods te hoog was, waarbij ook bleek dat de computer een lagere temperatuur aangaf. Zij heeft een en ander vastgelegd in haar rapport d.d. 28 april 2015. De dag erop heeft de hieronder te noemen [register-expert] de loods bezocht samen met heer [medewerker van bedrijf] van [bedrijf] .

Bij latere levering van de overige aardappelen bleek dat deze (al dan niet gedeeltelijk) werden afgekeurd.

Op verzoek van [appellant] heeft Ing. [register-expert] , register-expert Nivre ( [bureau] Expertise-bureau ) de oorzaak van de schade onderzocht: “
de oorzaak voor het afkeuren van de gehele partij vloeit voort uit het niet voldoende kunnen koelen van de partij, hetgeen veroorzaakt is door de veelvuldig opgetreden storingen bij de deuren, die niet of niet voldoende dicht waren. Het aanwezig zijn van vele korte verdikte kiemen op de aardappelen is een normaal verschijnsel bij het gebruik van ethyleen. Dat er meer ethanol werd gebruikt, dan voorzien, is tevens een bewijs dat de temperatuur in de aardappelen te hoog was en deuren niet voldoende afgesloten zijn geweest”.

De schade is door hem begroot op een bedrag van € 315.561,= hetgeen hij heeft vastgelegd in zijn rapport d.d. 6 juli 2015. De kosten van dit rapport bedragen € 3.982,11.

Bij e-mail van 21 september 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade ad € 315.561,=.

Op 23 september 2015 is [appellant] aangemaand een totaal bedrag van € 10.357,75 te betalen, zijnde voornoemde gefactureerde bedragen, € 460,55 aan rente, € 1.245,= aan incassokosten, € 75,= dossierkosten en € 277,20 aan btw. Een en ander is herhaald bij brieven van 29 september 2015, 6 oktober 2015 en 9 oktober 2015.

[appellant] heeft nadien [medewerker van vennootschap 2] van [de vennootschap 2] te [plaats 2] als deskundige aangezocht en hem een aantal vragen voorgelegd over het gebruik van ethyleen. De kosten van het beantwoorden van deze vragen bedragen € 907,50 inclusief btw.

3.2

Bij dagvaarding van 26 november 2015 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellant] de drie openstaande facturen, hiervoor in 3.1 onder d) vermeld, ten bedrage van in totaal € 8.300,= aan haar dient te voldoen. Dit bedrag vordert [geïntimeerde] in conventie, vermeerderd met € 754,75 aan verschenen wettelijke handelsrente en € 1.506,45 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw, in totaal € 10.561,20, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding.

[appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] betwist. Volgens [appellant] heeft hij de betaling van de openstaande facturen op goede gronden opgeschort aangezien [geïntimeerde] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld waardoor de partij Hansa-aardappelen vanwege kiemen daarop is afgekeurd en hij dientengevolge schade heeft geleden. Op grond daarvan vorderde [appellant] in eerste aanleg in reconventie een dienovereenkomstige verklaring voor recht en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 351.561,= aan schadevergoeding en een bedrag van € 907,50 aan expertisekosten.

[geïntimeerde] heeft deze vordering op haar beurt bestreden. Met betrekking tot de reconventionele vordering van [appellant] heeft zij een exceptie van relatieve en absolute onbevoegdheid opgeworpen, met een verzoek tot verwijzing. [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan.

3.3

De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald die op 23 mei 2016 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 6 juli 2016 heeft de kantonrechter het beroep op onbevoegdheid verworpen, de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen (de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 955,90 inclusief btw), de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4

Tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep haar vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de kantonrechter is toegewezen.

3.5

Met betrekking tot de exceptie van onbevoegdheid heeft de kantonrechter zich bevoegd geoordeeld om van de vorderingen in conventie en reconventie kennis te nemen, met toepassing van Nederlands recht, op grond van de forumkeuze en rechtskeuze van partijen en het bepaalde in artikel 97 Rv. Een en ander is in hoger beroep niet bestreden, terwijl het hof ook ambtshalve geen grond ziet voor een ander oordeel.

3.6

[appellant] heeft in hoger beroep zijn reconventionele vordering gewijzigd, zodat deze thans luidt, samengevat:

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en daarom jegens [appellant] schadeplichtig is;

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom jegens hem schadeplichtig is;

betaling van € 315.561,= aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

terugbetaling van een bedrag van € 13.581,86, te vermeerderen met de wettelijke rente;

betaling van € 907,50 aan expertisekosten inzake [medewerker van vennootschap 2] ( [de vennootschap 2] ), te vermeerderen met de wettelijke rente;

betaling van een bedrag van € 3.982,11 aan expertisekosten inzake [register-expert] ( [bureau] Adviesbureau ), te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijzing geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus gewijzigde eis in reconventie zal worden uitgegaan.

3.7

De drie grieven van [appellant] betreffen de afwijzing van zijn reconventionele vordering en de wijziging daarvan in hoger beroep. Tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie heeft [appellant] geen afzonderlijke grief gericht, maar uit zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis van 6 juli 2016 aan [geïntimeerde] heeft betaald (onderdeel 4 van zijn gewijzigde eis) blijkt dat zijn hoger beroep mede betrekking heeft op het vonnis in conventie.

3.8

De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern komen de stellingen die [appellant] hiermee poneert erop neer dat het gebruik van ethyleen een negatieve uitwerking heeft op aardappelen wanneer deze bij een te hoge temperatuur worden bewaard, dat in dit geval het gebruik van ethyleen voor de opgeslagen aardappelen ertoe heeft geleid dat de partij is afgekeurd, met een schade van € 315.561,= tot gevolg, en dat [geïntimeerde] [appellant] had moeten informeren over dit risico maar dit heeft nagelaten. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [appellant] verwezen naar

de ongedateerde weergave van antwoorden van de heer [medewerker van vennootschap 2] van [de vennootschap 2] op een aantal hem voorgelegde vragen (cva/cve punt 15). Diens rapportage zelf is niet overgelegd.
het rapport van 6 juli 2015 van ing. [register-expert] van [bureau] Experisebureau, dat hiervoor in 3.1 onder d) is vermeld.
de weergave van de antwoorden van 2 april 2017 van ir. [medewerker van consultancy] van [consultancy] Consultancy op een aantal hem kennelijk door de advocaat van [appellant] op 1 februari 2017 voorgelegde vragen.

Deze rapportages zijn niet eensluidend in hun conclusies over de oorzaak van de slechte conditie van de partij aardappelen en over vraag of en in hoeverre de door [geïntimeerde] verhuurde generator en geleverde ethanol daarbij een rol hebben gespeeld. De rapportage van ing. [register-expert] is uitgebracht in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] , beide andere in opdracht van [appellant] . Bij geen van deze drie rapportages is [geïntimeerde] betrokken geweest. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat op grond van deze rapportages geconcludeerd kan worden dat zij jegens [appellant] wanprestatie zou hebben gepleegd dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld.

3.9

Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stellingen met deze stukken vooralsnog niet heeft bewezen, maar wel daaraan een zodanige onderbouwing heeft gegeven dat zijn vorderingen niet aanstonds en zonder dat hij tot nadere bewijslevering in staat gesteld is, afgewezen dienen te worden. Het hof acht het aangewezen [appellant] de gelegenheid te bieden tot bewijslevering door middel van een deskundigenbericht. Beide partijen hebben in hoger beroep ook al rekening gehouden met die mogelijkheid, waarbij [geïntimeerde] al bezwaren heeft geuit tegen de twee personen die in dit verband door [appellant] zijn gesuggereerd.

3.1

Het hof is voornemens een onderzoek door een deskundige te doen uitvoeren naar de volgende vragen:

Kunt u vaststellen of de schade aan de partij van 2500 ton Hansa-aardappelen die [appellant] in oktober 2014 in de loods van [derde 1] heeft doen opslaan (mede) is veroorzaakt door het gebruik van de generator en ethanol van [geïntimeerde] en zo ja, waarop is deze vaststelling gebaseerd?

Kunt u vaststellen of de generator en het ethanol van [geïntimeerde] door [appellant] zijn gebruikt overeenkomstig de Bedieningshandleiding van [geïntimeerde] ?

Kunt u vaststellen of de door [geïntimeerde] verstrekte informatie over het gebruik van de generator en het ethanol voldoet aan de daaraan te stellen eisen?

Kunt u vaststellen of [appellant] de bewaring van zijn partij aardappelen heeft uitgevoerd overeenkomstig de daaraan te stellen eisen?

Is in de bewaartemperatuur van aardappelen een risico gelegen voor het gebruik van de generator en het ethanol van [geïntimeerde] ?

In hoeverre kunt u zich vinden in de bevindingen en opvattingen van de heren [medewerker van vennootschap 2] , [register-expert] (ook wat betreft de door hem begrote schade) en [medewerker van consultancy] ?

Wat acht u verder van belang om op te merken?

Partijen kunnen zich gelijktijdig bij akte uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen voor de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof zal de kosten van de deskundige voorshands ten laste brengen van [appellant] als de partij op wie de bewijslast rust.

3.11

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 20 november 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdigmet het hiervoor onder 3.10 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.

griffier rolraadsheer