ECLI:NL:GHSHE:2018:4298

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001050-17

Uitspraak : 17 oktober 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 17 maart 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-865128-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren [in het jaar] 1989,

thans verblijvende in PI Overijssel, HvB Karelskamp, Almelo te Almelo.

Hoger beroep

Bij vonnis, waarvan beroep, is de verdachte ter zake van – kort gezegd – het tezamen en in vereniging met anderen buiten het grondgebied brengen van een grote hoeveelheid harddrugs en het voorhanden hebben van wapens en munitie van categorie III, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het opzettelijk aanwezig hebben van een aanzienlijke hoeveelheid harddrugs.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van het onder 2 ten laste gelegde feit. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor verdachten echter geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover thans aan de orde, ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 1 september 2016 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, en/of een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 1] op of omstreeks 1 september 2016 te Eindhoven opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende MDMA en/of een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,

welk feit verdachte in of omstreeks de periode van 29 augustus 2016 tot en met 1 september 2016 te Amsterdam en/of elders in Nederland en/of te Ibiza, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of misleiding en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen opzettelijk heeft uitgelokt, door met dat opzet met zijn mededader(s), althans alleen,

― die [medeverdachte 1] te benaderen om vanuit Ibiza naar Nederland te gaan en/of (vervolgens) vanuit Nederland met een koffer (met pillen) naar Ibiza te reizen en/of die [medeverdachte 1] daarvoor een geldelijke beloning in het vooruitzicht te stellen en/of

― die [medeverdachte 1] een hoeveelheid geld te geven ten behoeve van een vlucht van Ibiza naar Nederland en/of een vlucht van Nederland naar Ibiza en/of kosten van verblijf in Nederland en/of

― die [medeverdachte 1] te vergezellen tijdens zijn reis van Ibiza naar Amsterdam en/of

― die [medeverdachte 1] in Nederland onderdak te verschaffen en/of

― aan die [medeverdachte 1] een koffer, waarin voornoemd(e) materia(a)l(en) waren verborgen, te verstrekken en/of

― tegen die [medeverdachte 1] te zeggen dat er 95 procent kans was dat de smokkel zou slagen;

3.
hij op of omstreeks 3 september 2016 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of meer anderen, althans alleen, meerdere, althans een, wapen(s) van categorie III, te weten vier vuurwapens, namelijk:

― een pistool van het merk Zastava, model M57-TT, kaliber 7,62 mm en/of

― een revolver van het merk Smith & Wesson, model 15 4, kaliber .38 en/of

― een revolver van het merk Smith & Wesson, model Lady Smith Gun, kaliber .22lr en/of

― een pistool van het merk Mauser, model Luger P085, kaliber 9 mm

en/of een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten:

― 47 47 patronen van het kaliber .38 special en/of

― 47 5 patronen van het kaliber .22LR en/of

― 47 50 patronen van het kaliber 9 mm

voorhanden heeft gehad.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of kan worden gesproken van het ‘voorhanden hebben’ van vuurwapens en/of munitie als bedoeld in artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie, een drietal factoren richtinggevend zijn, te weten de aanwezigheid van een wapen, de machtsrelatie tussen verdachte en het wapen en de bewustheid van de verdachte. Deze eisen brengen in de kern met zich dat de plaats waar het wapen zich bevindt niet zozeer van belang is, maar dat centraal staat of de verdachte over het wapen kan beschikken en dat voor hem een zekere machtsuitoefening ten aanzien van dat wapen mogelijk is. Echter volstaat dit enkele
kunnenbeschikken, dan wel de enkele
mogelijkheidtot machtsuitoefening niet. Zoals dat ook geldt voor het aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in de Opiumwet, is in het kader van artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie namelijk tevens vereist dat de verdachte zich van de aanwezigheid van dit wapen en zijn machtsrelatie dienaangaande bewust is.

Het hof stelt vast dat op 3 september 2016 op [adres] te Amsterdam een viertal vuurwapens, alsmede munitie van categorie III als bedoeld in de Wet Wapens en Munitie werden aangetroffen. Hoewel de verdachte op dat moment reeds enige tijd in deze woning verbleef, welke hij onderhuurde van [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), is het hof niet gebleken dat de verdachte over de aangetroffen wapens en munitie kon beschikken. De vuurwapens en munitie werden immers aangetroffen in de van het woongedeelte afgescheiden zolderbox, waarvan [medeverdachte 2] – zo blijkt uit zijn verklaring, afgelegd ten overstaan van de politie op 4 september 2016 (pagina’s 115 en 116 van het dossier) als enige de sleutel had.

Aldus is het hof van oordeel dat – daargelaten of de verdachte wetenschap had van de wapens en de munitie in de zolderbox en de omstandigheid dat hierop sporenmateriaal werd aangetroffen dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte – bij het ontbreken van beschikkingsmacht van de zijde van de verdachte over de aangetroffen wapens en munitie, niet kan worden gesproken van het ‘voorhanden hebben’ van deze zaken als bedoeld in artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie.

Mitsdien zal het hof de verdachte, in zoverre conform het pleidooi van de verdediging, vrijspreken van het opzettelijk aanwezig hebben van wapens en munitie van categorie III van de Wet Wapens en Munitie, zoals onder 3 ten laste gelegd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 1 september 2016 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), bevattende MDMA, en een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), bevattende cocaïne, zijnde MDMA en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

Door de verdediging is vrijspraak bepleit van het onder 1 ten laste gelegde feit. Ter onderbouwing van dit verweer is in de eerste plaats de uitsluiting van het bewijs bepleit van de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ), zoals deze zich bevindt op pagina’s 69 tot en met 80 van het dossier, vanwege een schending van het in artikel 6, derde lid en onder d, van het EVRM verankerde ondervragingsrecht. Voorts is aangevoerd dat voormelde vijfde verklaring van [medeverdachte 1] als onbetrouwbaar terzijde dient te worden geschoven.

Het hof overweegt als volgt.

1. Ondervragingsrecht

Zoals hierboven reeds beknopt uiteengezet, heeft de verdediging zich ten aanzien van feit 1 beroepen op de uitsluiting van het bewijs van de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] , waarin hij de verdachte onder meer noemt als degene die hem op Ibiza benaderde om mee te werken aan een drugstransport, hem onderdak verschafte tijdens zijn verblijf in Nederland en hem daarvoor, alsmede voor de vluchten van en naar Ibiza, een bedrag van € 500,00 ter beschikking stelde. Wat de verdediging betreft is haar in de eerste plaats namelijk geen behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van [medeverdachte 1] geboden – te meer nu [medeverdachte 1] zich bij zijn verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. In de tweede plaats stelt de verdediging zich op het standpunt dat voor de betwiste onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] onvoldoende steunbewijs voorhanden is.

Het hof stelt voorop dat een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM wordt aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel — indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd — het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Uit voormelde vooropstelling, welke het hof ontleent aan rechtsoverweging 3.2.1. van het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 juli 2017 met nummer ECLI:NL:HR:2017:1016, destilleert het hof een driestappenplan, aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of in gevallen als het voorliggende sprake is van een schending van het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, te weten:

Heeft de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik kunnen maken van haar recht op een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de betrokken getuige?

Zo ja, wordt de bewezenverklaring in beslissende mate op deze verklaring gebaseerd?

Zo ja, is het gebrek aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de getuige in voldoende mate gecompenseerd?

Wordt de laatste vraag bereikt – door zowel de eerste als de tweede vraag met ‘ja’ te beantwoorden – en wordt deze derde vraag voorts ontkennend beantwoord, dan is sprake van een schending van artikel 6 EVRM.

Bij de toepassing van dit stappenplan komt het hof tot de volgende bevindingen.

1.1

Behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid

In de eerste plaats overweegt het hof dat de verdediging de mogelijkheid is geboden de verklaring van [medeverdachte 1] te toetsen ter gelegenheid van het getuigenverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris, dat plaatsvond op 14 februari 2017. In deze setting heeft [medeverdachte 1] een aantal vragen wel en een aantal vragen niet beantwoord. Bovendien constateert het hof dat [medeverdachte 1] zich bij deze gelegenheid uitdrukkelijk niet op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Dat de verdediging er vervolgens voor kiest om deze getuige – door tussenkomst van de rechter-commissaris – niet te houden aan zijn wettelijke plicht de aan hem gestelde vragen naar waarheid te beantwoorden, komt voor rekening van de verdediging.

Aldus concludeert het hof dat de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid is geboden de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] te toetsen. De enkele omstandigheid dat de verdediging van deze mogelijkheid beperkt – en naar haar eigen oordeel kennelijk onvoldoende – gebruik heeft gemaakt, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.

Dit betekent dat de hiervoor vermelde tweede vraag geen beantwoording behoeft. Geheel ten overvloede zal hierna echter worden beoordeeld of de bewezenverklaring al dan niet in beslissende mate steunt op de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] .

1.2

Beslissende basis voor bewezenverklaring

In de tweede plaats overweegt het hof, conform rechtsoverweging 3.2.2 van voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, dat voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging (effectief) ondervraagde getuige, van belang is in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

Door de verdediging wordt niet de uitvoer van harddrugs op zichzelf, maar de betrokkenheid van de verdachte daarbij betwist. Gelet op bovenstaand toetsingskader doet dit door de verdediging ingenomen standpunt de vraag rijzen of voor verdachtes betrokkenheid bij feit 1 voldoende steunbewijs aanwezig is. Onder verwijzing naar de gebezigde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat voormelde vraag met ‘ja’ beantwoord dient te worden. In het bijzonder wijst het hof daartoe op de volgende feiten en omstandigheden, welke in onderling verband en samenhang dienen te worden bezien, zoals deze tot het bewijs zijn gebezigd:

― Blijkens de in de woning, gelegen aan [adres] te Amsterdam, aangetroffen boekingsgegevens, zijn de verdachte en [medeverdachte 1] – die op 1 september 2016 op Eindhoven Airport werd aangehouden wegens het buiten het grondgebied brengen van een koffer vol harddrugs – op 29 augustus 2016 samen van Ibiza naar Nederland gevlogen. Voor deze vliegtickets werd gezamenlijk en contant betaald.

― [medeverdachte 1] heeft blijkens de op zijn telefoon aangetroffen foto’s, alsmede blijkens de verklaringen van de verdachte, in de periode 29 augustus 2016 – 1 september 2016 samen met de verdachte in voormelde de bovenwoning aan [adres] verbleven, welke de verdachte van [medeverdachte 2] onderhuurde.

― De verdachte ging regelmatig om met [medeverdachte 2] . Dit blijkt uit de politieobservatie van de woning en de verklaring van [getuige 1] , inhoudende dat de verdachte en de Engelse onderhuurder van [adres] vaak samen op pad gingen. Bovendien heeft de verdachte hierover zelf verklaard dat [medeverdachte 2] zo nu en dan langskwam, ‘gewoon om hallo te zeggen’, en zij zo nu en dan gezamenlijk in de bovenwoning verbleven om aldaar de nacht door te brengen.

― Blijkens de eigen verklaring van de verdachte (pagina 198 van het dossier) heeft in de periode 29 augustus – 1 september 2016 in de woning aan [adres] te Amsterdam een ontmoeting plaatsgevonden tussen de verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .

― [medeverdachte 2] had in ieder geval op 3 september 2016 een partij XTC-pillen aanwezig in de bij de woning behorende zolderbox, welke blijkens NFI-onderzoek zeer waarschijnlijk overeenkomt met de pillen die in de koffer van [medeverdachte 1] zijn aangetroffen.

Aldus concludeert het hof dat de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] voldoende wordt ondersteund door de overige gebezigde bewijsmiddelen, zodat niet kan worden gesproken van een bewezenverklaring die in beslissende mate (
sole and decisive)steunt op één getuigenverklaring.

1.3

Tussenconclusie

Het hof constateert dat zowel de eerste als de tweede vraag van het onder punt 1.1 van dit arrest weergegeven stappenplan met ‘nee’ beantwoord dient te worden, met als conclusie dat van een schending van artikel 6, derde lid en onder d van het EVRM, geen sprake is. Het hof zal aldus niet overgaan tot uitsluiting van het bewijs van de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] .

2. Betrouwbaarheid

De verdediging heeft voorts bepleit dat de vijfde, de verdachte belastende, verklaring van [medeverdachte 1] niet tot het bewijs kan worden gebezigd, in verband met de onbetrouwbaarheid daarvan. Wat de verdediging betreft valt namelijk niet in te zien waarom deze vijfde verklaring wel, maar alle overige verklaringen van [medeverdachte 1] niet betrouwbaar zouden zijn. Daarbij komt dat ook deze vijfde verklaring op onderdelen ongeloofwaardig is en dat [medeverdachte 1] zich ook ter gelegenheid van dit vijfde verhoor meerdere malen op zijn zwijgrecht heeft beroepen.

Met de rechtbank overweegt het hof dat de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] , voor zover tot het bewijs gebezigd, uitdrukkelijk wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijsmiddelen, zoals hiervoor reeds onder 1.2 is overwogen. Reeds op die grond acht het hof deze verklaring betrouwbaar, zodat deze tot het bewijs kan worden gebezigd. Het hof ziet zich in dat oordeel gesterkt door de omstandigheid dat [medeverdachte 1] met deze bekennende verklaring ook zichzelf aanzienlijk heeft belast. De enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] in eerste aanleg een lagere straf heeft gekregen, maakt dat naar het oordeel van het hof overigens niet anders.

Mitsdien acht het hof de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] betrouwbaar, zodat deze als zodanig tot het bewijs zal worden gebezigd.

3. Medeplegen

Hoewel van de zijde van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niet uitdrukkelijk betwist, overweegt het hof met betrekking tot het onder feit 1 bewezen verklaarde bestanddeel ‘medeplegen’ ambtshalve het volgende.

Het hof stelt voorop dat medeplegen noodzakelijk is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en), gericht op het voltooien van het delict. Ook indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, kan daarvan sprake zijn. Vereist is dan echter wel dat de materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit van voldoende gewicht is. Voor de beantwoording de vraag of verdachtes bijdrage in zoverre voldoende zwaarwegend is geweest, kan worden gekeken naar onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat de verdachte [medeverdachte 1] op Ibiza heeft benaderd om mee te werken aan een drugstransport van Nederland naar Ibiza. Tevens heeft de verdachte aan [medeverdachte 1] een geldbedrag van € 500,00 ter beschikking gesteld om zijn reis van en naar Ibiza, alsmede zijn verblijf in Nederland te bekostigen. Voorts heeft de verdachte aan [medeverdachte 1] onderdak verschaft in de bovenwoning aan [adres] te Amsterdam, welke de verdachte op dat moment van [medeverdachte 2] onderhuurde en alwaar de verdachte zelf ook verbleef. In deze woning heeft op enig moment tussen 29 augustus en 1 september 2016 een ontmoeting plaatsgevonden tussen de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Bij deze gelegenheid heeft [medeverdachte 2] de geprepareerde koffer met harddrugs meegebracht en ter beschikking gesteld aan [medeverdachte 1] en hebben [medeverdachte 2] en de verdachte [medeverdachte 1] beiden verteld dat de drugs in een geheim vak in de koffer verstopt zaten. Daarbij vertelden zij dat de smokkel, welke gepland stond voor 1 september 2016, zeker 95% kans van slagen had.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de verdachte samen met [medeverdachte 2] de drugssmokkel van [medeverdachte 1] in materiële zin heeft gefaciliteerd. In dat opzicht acht het hof de rol van de verdachte en [medeverdachte 2] bij de voorbereiding van de drugssmokkel omvangrijk en – belangrijker nog – voor het welslagen van de smokkel essentieel. Zonder hun handelen had de feitelijke smokkel door [medeverdachte 1] naar het oordeel van het hof immers geen doorgang kunnen vinden. Het hof overweegt dat de verdachte en [medeverdachte 2] hiermee naast een materiële, ook een intellectuele bijdrage van voldoende gewicht hebben geleverd, zodat kan worden gesproken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Bovendien leidt het hof uit de verklaring van [medeverdachte 1] af dat de intentie van de verdachte ook op deze samenwerking was gericht.

Aldus kan de verdachte naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als medepleger van de onder 1 ten laste gelegde drugssmokkel.

4. Conclusie

Gelet op al het voorgaande, alsmede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

De raadsman heeft het hof verzocht aan de verdachte ten hoogste een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte reeds in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Voorts heeft het hof rekening gehouden bij het tijdsverloop in deze zaak.

De verdachte heeft zich in georganiseerd verband schuldig gemaakt aan de opzettelijke uitvoer van ruim 3,6 kilogram harddrugs. Immers hebben de verdachte en [medeverdachte 2] gezamenlijk, door de feitelijke smokkel door [medeverdachte 1] te faciliteren, een substantiële en doorslaggevende bijdrage geleverd aan de voltooiing van dit delict, onder meer door [medeverdachte 1] op Ibiza te benaderen om mee te werken aan een drugstransport, aan [medeverdachte 1] een geprepareerde koffer met verdovende middelen ter beschikking te stellen, hem onderdak in Nederland te bieden, zijn reis- en verblijfkosten te betalen en hem er voorts van te verzekeren dat de smokkel maar liefst 95% kans van slagen had. Aldus heeft de verdachte gehandeld uit puur winstbejag en heeft hij zich geen enkele rekenschap gegeven van de omstandigheid dat verdovende middelen als MDMA en cocaïne zeer schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Bovendien staat verdachtes handelen onmiskenbaar in relatie met de verspreiding en handel in harddrugs, hetgeen onlosmakelijk in verbinding staat met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze zeer verslavende middelen.

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op het hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 8 mei 2018, waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen. Echter omvat het dossier tevens een uitdraai d.d. 5 oktober 2016 betreffende eerdere contacten met politie en justitie in het buitenland. Hieruit blijkt dat de verdachte in het Verenigd Koninkrijk veelvuldig met politie en justitie in aanraking is geweest, waaronder verschillende keren ter zake van overtreding van de nationale drugswetgeving.

Voorts heeft het hof acht geslagen op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken, waaronder de omstandigheid dat hij voor de duur van zijn aanstaande VI-proeftijd een baantje heeft gevonden als vertaler en dat hij, zodra hij weer helemaal vrij is, naar eigen zeggen alles zou doen om zijn rekeningen te kunnen te betalen.

Gelet op voormelde feiten en omstandigheden, waarbij naar het oordeel van het hof in het bijzonder betekenis toekomt aan de aard, ernst en omvang van het bewezen verklaarde feit, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt voor langere duur dan de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. In zoverre refereert het hof uitdrukkelijk aan de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Hieruit komt naar voren dat voor feiten zoals het thans bewezen verklaarde in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstaf voor de duur van 36-42 maanden is geïndiceerd.

In het bijzonder gelet op verdachtes justitiële documentatie in het buitenland, alsmede gelet op zijn overige persoonlijke omstandigheden, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleven, ziet het hof geen aanleiding om te volstaan met oplegging van een gevangenisstraf conform de door de LOVS geïndiceerde ondergrens. Wel acht het hof thans een lagere straf dan opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal aangewezen, nu het hof komt tot een vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde feit.

Alles afwegende acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 39 maanden passend en geboden. Het hof zal hierbij bevelen dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, in mindering zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging hiervan.

Voorwaardelijk verzoek

De verdediging heeft bij pleidooi voorwaardelijk verzocht [medeverdachte 1] als getuige te (doen) horen. Het hof begrijpt dit als een voorwaardelijk verzoek tot heropening van het onderzoek ten behoeve van het (doen) horen van [medeverdachte 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris, met daaraan verbonden als voorwaarde dat het hof de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] bezigt tot het bewijs.

Hoewel voormelde voorwaarde is ingetreden, acht het hof zich niet gehouden dit verzoek te honoreren. Daartoe overweegt het hof dat eenzelfde verzoek – destijds overigens in onvoorwaardelijke vorm – door de verdediging reeds bij appelschriftuur d.d. 13 april 2017 werd gedaan, welk verzoek als zodanig ook werd toegewezen. Na herhaalde pogingen heeft de raadsheer-commissaris bij proces-verbaal van bevindingen van 3 november 2017 echter gerelateerd dat de thans in Groot-Brittanië woonachtige [medeverdachte 1] niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan een videoverhoor, dan wel een verhoor in persoon, en dat hij daartoe naar nationaal recht ook niet kan worden verplicht. Aldus concludeert de raadsheer-commissaris dat er geen mogelijkheid bestaat de getuige op te roepen voor een verhoor.

Het hof vermag niet in te zien dat [medeverdachte 1] hiertoe thans wel bereid zou zijn, zodat het hof niet zal overgaan tot toewijzing van het verzoek, aangezien het – gelet op het voorgaande –onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Het hof zal het onderzoek van de zaak niet heropenen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
39 (negenendertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,

mr. E.N. van der Spoel en mr. S. Riemens, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. S.E.J. Hendricksen, griffier,

en op 17 oktober 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. E.N. van der Spoel is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.