Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.234.367/01
arrest van 2 oktober 2018
in de zaak van
[BL] International BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als BL International,
advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.H.M. van Asten te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 6581766 \ CV EXPL 18-285 \ 488 gewezen vonnis in kort geding van 16 februari 2018.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 10 april 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van 29 mei 2018;
- de memorie van grieven van 3 juli 2018;
- de memorie van antwoord van 31 juli 2018 met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1.
Bij het tussenarrest van 10 april 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Het hof gaat nu over tot een beoordeling van het hoger beroep.
6.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- [geïntimeerde] is op 19 januari 2009 bij BL International in dienst getreden als Commercial Business Analist op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op 19 januari 2010 heeft [geïntimeerde] voor dezelfde functie een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met de BL International.
- De arbeidsovereenkomst die partijen op 19 januari 2010 hebben gesloten, bevat een non-concurrentiebeding met de volgende inhoud:
“Article 9. Noncompeting clause
During the employment agreement and for one (1) year after it ends, regardless of how and why the employment has ended, unless the employee has obtained the employer’s written consent in advance the employee will not be allowed to:
a. work for any person, institution, company or business which undertakes activities which compete with or are similar to those of the employer and/or the companies and/or business affiliated to the employer, in any way, directly or indirectly, paid or unpaid, or to have any interest in or in relation to them;
b. (…);
c. (…).”
- In november 2012 en januari 2016 hebben zich enkele wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden voorgedaan. Deze wijzigingen zijn opgenomen in door partijen getekende addenda.
- In het addendum van november 2012 is vermeld:
“(…) declare that, in addition to the employee’s indefinite employment contract of the 19th of january 2010, the following agreements have been made: (…)”
en:
“7. Except for this addendum, all terms and conditions of the existing employment agreement will remain unaltered. (…)”
- In het addendum van januari 2016 is vermeld:
“(…) declare that, in addition to the employee’s indefinite employment contract of January 19th 2010 and addendum of November 1st 2012, the following agreements have been made: (…)”
en:
“7. All other terms and conditions as stated in your employment contract and addendum, which went into effect respectively on January 19th 2010 and November 1st 2012, remain unaltered. (…)”
- Mevr. [CFO] , CFO van BL Special Promotions (een zusteronderneming van BL International) heeft aan [geïntimeerde] een door haar op 2 januari 2017 ondertekende arbeidsovereenkomst toegezonden welke betrekking heeft op de indiensttreding van [geïntimeerde] bij BL Special Promotions per 1 januari 2017. [geïntimeerde] heeft deze arbeidsovereenkomst niet ondertekend. [geïntimeerde] is wel vanaf 1 januari 2017 werkzaamheden gaan verrichten voor BL Special Promotions.
- Op de salarisstroken die [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2017 heeft ontvangen, staat BL Special Promotions vermeld als werkgever. Hetzelfde is het geval bij de salarisbijschrijvingen die [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2017 op zijn bankrekening heeft ontvangen.
- Voor [geïntimeerde] zijn in visitekaartjes gedrukt waarop BL Special Promotions als werkgever vermeld staat. Die visitekaartjes zijn aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld.
- Bij e-mail van 16 augustus 2017 heeft een medewerkster van de HR-afdeling van de BL-groep althans van BL International aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
‘Bij een update van het systeem zie ik dat wij geen getekende versie hebben van jouw contract.
Mocht je nog vragen of onduidelijkheden hebben, laat het dan vooral weten. Mocht dat niet het geval zijn, dan ontvang ik graag een getekende versie van jouw contract.’
[geïntimeerde] heeft in antwoord op die e-mail bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende meegedeeld:
‘De condities van het contract stonden nog ter discussie. Dit is stil komen te liggen met de reorganisatie van de LP afdeling. Mijn toekomstige rol moet nog gedefinieerd worden dus ik denk dat momenteel niemand duidelijkheid heeft wat er moet gebeuren.
Als ik meer weet horen jullie het ook.’
- BL Special Promotions heeft op 29 september 2017 aan [geïntimeerde] een werkgeversverklaring verstrekt waarop BL Special Promotions als zijn werkgever genoemd staat.
- Aan [geïntimeerde] is op 29 september 2017 een bevestiging verstrekt van een aan hem in 2017 toegekende bonus. In deze bevestiging staat onder meer het volgende:
‘In aanvulling op de verstrekte werkgeversverklaring voor dhr. [geïntimeerde] , werkzaam bij [BL] Special Promotions BV, bevestigen wij met deze brief het bruto bonusbedrag betaald aan dhr. [geïntimeerde] in 2017: (…)’
- Bij brief van 18 december 2017, gericht aan BL Special Promotions, heeft [geïntimeerde] zijn dienstverband met inachtneming van een opzegtermijn van een maand opgezegd per 1 februari 2018. [geïntimeerde] heeft in de brief vermeld dat hij een andere baan heeft gevonden die hem betere perspectieven biedt. De door [geïntimeerde] genoemde andere baan betreft een baan bij [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] )
- Bij brief van 21 december 2017 heeft BL International aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat zij ervan uitgaat dat de opzegging geacht moet worden aan haar gericht te zijn en dat [geïntimeerde] zich aan het met BL International overeengekomen non-concurrentiebeding moet houden.
6.3.1.
BL International heeft [geïntimeerde] en [de vennootschap] bij inleidende dagvaarding van 23 januari 2018 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter. BL International heeft de procedure tegen [de vennootschap] vervolgens vóór de eerstdienende dag ingetrokken. In deze kortgedingprocedure vordert BL International – voor zover na intrekking van de dagvaarding tegen [de vennootschap] nog van belang – als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:
- A. [geïntimeerde] te verbieden om op enigerlei wijze te handelen in strijd met het concurrentiebeding als vermeld in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst met BL International, meer in het bijzonder door [geïntimeerde] te verbieden in dienst te treden van of werkzaam te zijn voor [de vennootschap] of enige daaraan gelieerde onderneming gedurende een periode van 1 jaar te rekenen vanaf 1 februari 2018, op straffe van een dwangsom;
- B. [geïntimeerde] te gebieden om nadat een dag na betekening van het te wijzen vonnis is verstreken, zijn dienstbetrekking met [de vennootschap] (of een aan haar gelieerde onderneming) te beëindigen, op straffe van een dwangsom;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
6.3.2.
BL International heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
BL International is met [geïntimeerde] een non-concurrentiebeding overeengekomen op grond waarvan het [geïntimeerde] is verboden om bij [de vennootschap] in dienst te treden. [de vennootschap] is een directe concurrent van BL International. Zij opereren allebei internationaal, bedienen dezelfde afnemers en werken met dezelfde leveranciers. [geïntimeerde] heeft vanuit de verschillende functies die hij bij BL International heeft bekleed inzicht in en toegang tot de meest kritische en bedrijfsgevoelige informatie. Daarnaast heeft hij kennis van de bedrijfsplannen en bedrijfsstrategieën voor de komende jaren. [geïntimeerde] is per 1 februari 2018 uit dienst getreden van BL International en moet zich dus tot 1 februari 2019 aan het non-concurrentiebeding houden.
Ten onrechte heeft [geïntimeerde] zijn opzegging gericht aan BL Special Promotions B.V. Een door die vennootschap aangeboden arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] nimmer aanvaard en ondertekend. BL Special Promotions B.V. is daardoor nooit de werkgever van [geïntimeerde] geworden. Hij is altijd in dienst gebleven van BL International
6.3.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voortbouwend op dat verweer vordert [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie na wijziging van eis, voor het geval niet alle vorderingen van BL International worden afgewezen, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv:
- primair: schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding;
- subsidiair: verkorting de looptijd van het non-concurrentiebeding tot uiterlijk 1 mei 2018, althans tot een door de rechter in goed justitie te bepalen datum;
- meer subsidiair, bij afwijzing van het onder primair gevorderde, veroordeling van BL International om voor iedere kalendermaand na 1 februari 2018 waarin zij [geïntimeerde] nog niet volledig heeft vrijgesteld van alle beperkingen voortvloeiend uit het non-concurrentiebeding, aan [geïntimeerde] een vergoeding te betalen van € 8.644,25 bruto;
met veroordeling van BL International in de volledige proceskosten van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat indien in conventie wordt geoordeeld dat hij nog aan het non-concurrentiebeding gebonden is, onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding onredelijk is.
6.3.4.
BL International heeft in voorwaardelijke reconventie verweer gevoerd.
6.3.5.
In het bestreden vonnis in kort geding heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
- Het non-concurrentiebeding is in 2010 volgens de toen geldende wettelijke eisen tot stand gekomen en heeft zijn gelding behouden nadat de arbeidsovereenkomst in 2012 en 2016 op de in de addenda genoemde punten is gewijzigd (rov. 5.6).
- Als komt vast te staan dat tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions per 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is ook voldoende aannemelijk dat die arbeidsovereenkomst in de plaats is gekomen van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en BL International (rov. 5.7).
- Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat er een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions (rov. 5.8 tot en met 5.8.4).
- Het voorgaande brengt mee dat niet aannemelijk is dat BL International nu nog rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 19 januari 2010. De vorderingen in conventie zijn dus niet toewijsbaar (rov. 5.9).
- De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, is niet vervuld zodat die vordering niet besproken hoeft te worden (rov. 5.11).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter:
- de vorderingen van BL International in conventie afgewezen;
- verstaan dat de voorwaarde waaronder de vorderingen in voorwaardelijke reconventie zijn ingevuld, niet is vervuld;
- BL International in de proceskosten van het geding in conventie en voorwaardelijke reconventie veroordeeld, en deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] begroot aan de hand van het zogeheten liquidatietarief.
6.4.
BL International heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd, waarvan de derde grief uiteenvalt in vier subgrieven (III.a tot en met III.d). BL International heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, samengevat:
- het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen BL International op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
6.5.1.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (nr. 7) gesteld dat BL International tevens een bodemprocedure tegen [geïntimeerde] aanhangig heeft gemaakt in verband met het non-concurrentiebeding en dat in die bodemprocedure op 4 september 2018 een comparitie van partijen plaatsvindt. Bij faxbericht van 6 september 2018 heeft [geïntimeerde] , onder verzending van een kopie van dat faxbericht naar de wederpartij, aan het hof meegedeeld dat de comparitie in de bodemprocedure heeft plaatsgevonden en dat de kantonrechter de zaak heeft verwezen naar de rol van 18 oktober 2018 om de partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen naar aanleiding van het door het hof in dit kort geding te wijzen arrest.
Een andersluidend bericht van de zijde van BL International heeft het hof niet bereikt. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen niet zijn overeengekomen om de onderhavige procedure in kort geding te beëindigen, en dat er evenmin sprake van is dat in de bodemprocedure op korte termijn een eindvonnis zal worden gewezen. In zoverre bestaat onverminderd een spoedeisend belang bij de in dit kort geding gevorderde voorzieningen.
6.5.2.
BL International heeft bij H formulier van 24 september 2018, toen de tekst van dit arrest al was vastgesteld, om doorhaling van de procedure verzocht, en daarbij meegedeeld dat [geïntimeerde] heeft geweigerd om met doorhaling in te stemmen. Het verzoek om doorhaling is vervolgens afgewezen door het hof. [geïntimeerde] heeft een belang bij een uitspraak in dit hoger beroep reeds omdat dit arrest hem, indien hij in het gelijk wordt gesteld, een executoriale titel verschaft met betrekking tot de proceskosten van het hoger beroep.
Met betrekking tot grief I
6.6.
Grief I is gericht tegen de volgorde waarin de kantonrechter de in rov. 5.7 en 5.8 van het vonnis genoemde kwesties heeft behandeld. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Beslissend voor de vorderingen van BL International is immers niet de volgorde waarin de betreffende kwesties zijn behandeld, maar de oordelen die over die kwesties zijn gegeven. Het hof zal daarover oordelen bij de behandeling van de grieven II, III en IV.
Met betrekking tot grief III
6.7.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat er een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions ter zake indiensttreding van [geïntimeerde] bij BL Special Promotions met ingang van 1 januari 2017. Grief III is tegen dat oordeel gericht. BL International heeft die grief uitgesplitst in vier subgrieven (III.a tot en met III.d).
6.7.2.
Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat er een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions ter zake indiensttreding van [geïntimeerde] bij BL Special Promotions met ingang van 1 januari 2017. Het hof overweegt daartoe het volgende.
6.7.3.
BL Special Promotions heeft begin januari 2017 aan [geïntimeerde] een door de CFO van BL International reeds ondertekende arbeidsovereenkomst doen toekomen ter zake de indiensttreding van [geïntimeerde] bij BL Special Promotions met ingang van 1 januari 2017. BL International heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat aan die toezending gesprekken met [geïntimeerde] zijn voorafgegaan, waarin zijn indiensttreding bij BL Special Promotions is besproken. Ook heeft BL International niet gemotiveerd betwist dat in die voorafgaande gesprekken overeenstemming is bereikt over zaken als salaris, werktijden en functie-inhoud. BL International heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] vanaf begin januari overeenkomstig het gestelde in die arbeidsovereenkomst, werkzaamheden is gaan verrichten voor BL Special Promotions en dat de werkzaamheden die hij vanaf dat moment nog voor BL International verrichtte, zeer beperkt van omvang waren en het karakter droegen van waarneming van bepaalde beperkte werkzaamheden tot een opvolger die kon overnemen. Deze omstandigheden wijzen erop dat [geïntimeerde] instemde met de essentie van de vooraf met hem besproken arbeidsvoorwaarden, zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst die door BL Special Promotions is opgesteld en door haar CFO op 2 januari 2017 is ondertekend.
6.7.4.
Dat ook BL Special Promotions daarmee instemde, is niet alleen af te leiden uit het feit dat de arbeidsovereenkomst namens haar is ondertekend, maar ook uit de hele verdere houding van BL Special Promotions vanaf begin 2017: BL Special Promotions ging vanaf 1 januari 2017 salaris aan [geïntimeerde] betalen en dienovereenkomstig salarisspecificaties aan [geïntimeerde] verstrekken; BL Special Promotions heeft aan [geïntimeerde] visitekaartjes verstrekt waarop BL Special Promotions als zijn werkgever vermeld stond; BL Special Promotions heeft een werkgeversverklaring aan [geïntimeerde] verstrekt (waardoor zij ook ten behoeve van derden heeft verklaard de werkgeefster van [geïntimeerde] te zijn) en BL Special Promotions heeft aan [geïntimeerde] in 2017 in verband met de door hem voor BL Special Promotions verrichte werkzaamheden een bonus verstrekt. [geïntimeerde] en BL Special Promotions hebben zich dus gedragen alsof tussen hen met ingang van 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is.
6.7.5.
BL International heeft aangevoerd dat de namens BL Special Promotions op 2 januari 2017 ondertekende en omstreeks die datum aan [geïntimeerde] toegezonden arbeidsovereenkomst een aanbod inhield tot het met ingang van 1 januari 2017 aangaan van een arbeidsovereenkomst met BL Special Promotions en dat [geïntimeerde] dat aanbod niet heeft aanvaard, omdat hij de overeenkomst niet heeft ondertekend. Volgens BL International brengt dit mee dat geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] . Het hof verwerpt dat betoog. Aanvaarding van een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst is immers een vormvrije rechtshandeling. De aanvaarding kan dus ook in een of meer gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 BW). Voor zover de aanvaarding al niet eind 2016 mondeling heeft plaatsgevonden bij de gesprekken over de beoogde indiensttreding bij BL Special Promotions, moet naar het voorlopig oordeel van het hof geoordeeld worden dat [geïntimeerde] het aanbod heeft aanvaard door zijn werkzaamheden bij BL Special Promotions aan te vangen met ingang van 1 januari 2017 en door in te stemmen met de salarisbetalingen door BL Special Promotions en het daarmee samenhangende feit dat haar zusteronderneming BL International aan hem geen salarisbetalingen meer voldeed. Het hof tekent hier ook bij aan dat geen van de partijen in het eerste halfjaar van 2017 onderdelen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst ter discussie heeft gesteld. Geen van partijen heeft in het eerste halfjaar van 2017 aan de wederpartij kenbaar gemaakt dat hij met bepaalde onderdelen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet instemde.
6.7.6.
BL International heeft nog aangevoerd dat bij beoordeling van de vraag of de gestelde arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is, slechts relevant is of op of omstreeks 1 januari 2017 wilsovereenstemming bestond en dat die wilsovereenstemming niet kan worden afgeleid uit hetgeen zich nadien heeft voorgedaan. Het hof volgt BL International niet in die stelling. De wijze waarop BL Special Promotions en [geïntimeerde] in de loop van 2017 hebben gehandeld, kan immers een aanwijzing vormen bij beantwoording van de vraag of tussen hen omstreeks 1 januari 2017 overeenstemming bestond over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.
6.7.7.
BL International heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in het onderhavige geding heeft gesteld (conclusie van antwoord sub 8 en proces-verbaal van comparitie bij de kantonrechter, blz. 3 onderaan) dat hij met BL Special Promotions geen overeenstemming heeft bereikt over de toepasselijkheid van een non-concurrentiebeding op de per 1 januari 2017 ingaande arbeidsverhouding. Volgens BL International moet daarom worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] het aanbod van BL Special Promotions om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, dat besloten lag in de door BL International aan [geïntimeerde] verstrekte arbeidsovereenkomst, heeft verworpen.
6.7.8.
Het hof is voorshands van oordeel dat BL International niet in dat betoog moet worden gevolgd. Dat [geïntimeerde] de schriftelijke overeenkomst niet heeft ondertekend, en daardoor nog niet werd gebonden aan het concurrentiebeding (dat alleen schriftelijk kan worden aangegaan), laat immers onverlet dat [geïntimeerde] voor het overige kennelijk geheel volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten, dat hij daarvoor ook door BL Special Promotions is betaald en dat hij dienovereenkomstig heeft geaccepteerd dat hij geen salarisbetalingen meer ontving van BL International. Dit gedrag wijst wel degelijk op aanvaarding van het aanbod, zij het dat daarbij niet werd voldaan aan de voor non-concurrentiebedingen geldende wettelijke eis dat die schriftelijk moeten worden aangegaan. Hooguit zou om die reden gezegd kunnen worden dat [geïntimeerde] het door BL Special Promotions gedane aanbod om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, heeft aanvaard op een wijze die op een onderdeel van het aanbod afwijkt. Een dergelijke afwijkende wijze van aanvaarding geldt ingevolge artikel 6:225 lid 1 BW als een nieuw aanbod. Het hof is voorshands van oordeel dat BL Special Promotions geacht moet worden dat nieuwe aanbod te hebben aanvaard door [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2017 de overeengekomen werkzaamheden voor BL Special Promotions te laten verrichten, hem daarvoor ook te betalen, en pas in augustus 2017 te vragen om een door [geïntimeerde] ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst. Als aan het feit dat [geïntimeerde] op dat moment heeft geweigerd de arbeidsovereenkomst alsnog te ondertekenen, de gevolgtrekking zou worden verbonden dat in het geheel geen arbeidsovereenkomst tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] tot stand gekomen is, zou naar het oordeel van het hof teveel afbreuk worden gedaan aan de bescherming die de in artikel 7:653 BW neergelegde eis van het schriftelijk aangaan van een concurrentiebeding de werknemer beoogt te bieden. Het hof deelt op dit punt het oordeel van de kantonrechter dat BL Special Promotions het in haar macht had om bij het begin januari 2017 uitblijven van een schriftelijke bekrachtiging van het non-concurrentiebeding door [geïntimeerde] , daarover met [geïntimeerde] in gesprek te gaan of te concluderen dat de indiensttreding van [geïntimeerde] bij BL Special Promotions van de baan was. Vast staat dat dit niet is gebeurd en ook niet meer zal gebeuren, aangezien [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst per 1 februari 2018 heeft opgezegd. Dit brengt naar het voorlopig oordeel van het hof niet mee dat in het geheel geen arbeidsovereenkomst tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] tot stand gekomen is.
6.7.9.
De wijze waarop [geïntimeerde] de e-mail van de HR-afdeling van 6 augustus 2017 op diezelfde dag heeft beantwoord, brengt het hof niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft in die e-mail weliswaar gesteld dat “De condities van het contract” nog ter discussie stonden, maar daaruit blijkt niet specifiek genoeg over welk onderdeel van de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen overeenstemming zou bestaan. In het licht van de hierboven al opgesomde feiten en omstandigheden kan deze e-mail niet tot de conclusie voeren dat geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] .
6.7.10.
Dat tussen [geïntimeerde] en de BL-groep mogelijk verschil van inzicht bestond over de toekomst die [geïntimeerde] binnen de BL-groep zou kunnen hebben, staat naar het voorshands oordeel van het hof evenmin in de weg aan het oordeel dat tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Over de werkzaamheden die [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 ging verrichten en over de daartegenover staande beloning waren deze partijen het wel eens en zij hebben dienovereenkomstig gehandeld.
6.7.11.
Het hof volgt BL International ook niet in haar stelling dat de tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions vanaf 1 januari 2017 geldende verbintenissen onvoldoende bepaald zijn in de zin van artikel 6:227 BW, om tot de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst te kunnen concluderen. Beide partijen hebben zich geconformeerd aan de verbintenissen zoals neergelegd in de schriftelijke overeenkomst. Dienovereenkomstig zijn werkzaamheden verricht, salarisbetalingen gedaan en zelfs een bonus uitgekeerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden, onvoldoende bepaalbaar waren.
6.7.12.
Dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2017 voor BL Special Promotions is gaan verrichten, gelijkenis vertoonden met de werkzaamheden die hij vóór 1 januari voor BL International verrichtte, staat evenmin in de weg aan het oordeel dat tussen BL Special Promotions en [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is.
6.7.13.
Hetgeen hiervoor in rov. 6.7.2 tot en met 6.7.11 is overwogen, voert tot de conclusie dat grief III geen doel treft. Het hof verwerpt daarom grief III.
Met betrekking tot de grieven II en IV
6.8.1.
Het hof zal de grieven II en IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, aangezien aannemelijk is dat tussen [geïntimeerde] en BL Special Promotions per 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, ook voldoende aannemelijk dat die arbeidsovereenkomst in de plaats is gekomen van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en BL International, zodat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en BL International per 1 januari 2017 geëindigd is.
6.8.2.
In de toelichting op de grieven stelt BL International dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het gesloten ontslagstelsel, volgens welk stelsel de arbeidsovereenkomst tussen BL International en [geïntimeerde] alleen had kunnen eindigen door overlijden, opzegging, ontbinding, ontslag op staande voet of door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Volgens BL International heeft geen van deze wijzen van beëindiging zich voorgedaan, en kan sprake zijn van pluraliteit van werkgevers, waarbij de arbeidsovereenkomst met BL International, al dan niet slapend, kan voortbestaan naast de arbeidsovereenkomst met BL Special Promotions.
6.8.3.
Het hof stelt naar aanleiding van deze grieven voorop dat, zoals BL International erkent, een arbeidsovereenkomst kan eindigen met wederzijds goedvinden door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Het sluiten van een beëindigingsovereenkomst is een vormvrije rechtshandeling. Dat brengt mee dat het aanbod tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst en de aanvaarding daarvan ook in een of meer voldoende duidelijke gedragingen besloten kan liggen (artikel 3:37 BW). In dat kader is naar het voorshands oordeel van het hof van belang dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 werkzaamheden is gaan verrichten voor BL Special Promotions, dat BL Special Promotions daarvoor met ingang van 1 januari 2017 salaris aan [geïntimeerde] heeft betaald en dat BL International met ingang van 1 januari 2017 haar loonbetalingen aan [geïntimeerde] heeft gestaakt. BL International was ervan op de hoogte dat [geïntimeerde] met ingang van die datum op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zou treden van BL Special Promotions en BL International heeft dat geaccepteerd. Bij deze stand van zaken moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst tussen BL International en [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 met wederzijds goedvinden (met andere woorden: door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst) is beëindigd. Een ander oordeel zou het onwenselijke gevolg hebben dat het non-concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar dat BL International met [geïntimeerde] is overeengekomen, zou doorlopen tot aanzienlijk langer dan 1 jaar nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor BL International (grotendeels) had beëindigd. Dat zou naar het voorlopig oordeel van het hof in te vergaande mate afbreuk doen aan de bescherming die de wettelijke regeling terzake het concurrentiebeding aan werknemers beoogt te bieden. Als de BL-groep, meer in het bijzonder BL International, had gewenst dat [geïntimeerde] ook vanaf 1 januari 2017 aan een concurrentiebeding gebonden zou zijn, hoewel hij vanaf die datum voltijds voor BL Special Promotions werkzaam was en zijn salaris van BL Special Promotions ontving, had BL International erop toe moeten zien dat [geïntimeerde] ook ter zake de werkzaamheden voor BL Special Promotions (een zustermaatschappij van BL International) schriftelijk een concurrentiebeding zou aanvaarden.
6.8.4.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven II en IV.
Met betrekking tot grief V
6.9.1.
Grief V is gericht tegen de door de kantonrechter getrokken conclusie dat BL International zich jegens [geïntimeerde] niet meer op het non-concurrentiebeding kan beroepen. Ter onderbouwing van de grief heeft BL International verwezen naar haar eerdere grieven.
6.9.2.
Omdat het hof de grieven I tot en met IV heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief V. Omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 bij BL Special Promotions in dienst is getreden en dat met ingang van diezelfde datum zijn arbeidsovereenkomst bij BL International geëindigd is, is de periode van 1 jaar waarin het met BL International overeengekomen non-concurrentiebeding gelding had, op 1 januari 2018 verstreken. Het stond [geïntimeerde] dus vrij om per 1 februari 2018 bij [de vennootschap] in dienst te treden.
Met betrekking tot grief VI
6.10.
Grief VI is gebaseerd op de veronderstelling dat [geïntimeerde] gedurende 2018 nog wel gebonden is aan het door hem met BL International overeengekomen concurrentiebeding. Die veronderstelling is onjuist, zodat grief VI geen doel kan treffen.
Met betrekking tot grief VII
6.11.1.
Grief VII is gericht tegen de veroordeling van BL International in de proceskosten van de procedure in kort geding bij de kantonrechter. In de toelichting op de grief betoogt BL International onder verwijzing naar haar eerdere grieven dat haar vorderingen in kort geding hadden moeten worden toegewezen en dat [geïntimeerde] daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten had moeten worden veroordeeld.
6.11.2.
Ook deze grief kan geen doel treffen. Omdat het hof de eerdere grieven heeft verworpen, komt het hof tot de conclusie dat de vorderingen van BL International in kort geding door de kantonrechter terecht zijn afgewezen. Het is daarom correct dat BL International in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter is veroordeeld.
Conclusie
6.12.1.
Omdat geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het hof het bestreden vonnis in kort geding bekrachtigen.
6.12.2.
Dit brengt mee dat de vordering van BL International tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen BL International op grond van het bestreden vonnis in kort geding aan [geïntimeerde] heeft betaald, moet worden afgewezen.
6.12.3.
Het hof zal BL International als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
6.12.4.
Uit het voorgaande volgt de onderstaande uitspraak.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 6581766 \ CV EXPL 18-285 \ 488 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 16 februari 2018;
wijst af de vordering van BL International tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen BL International op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt BL International in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 318,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.
griffier rolraadsheer