ECLI:NL:GHSHE:2018:351

• Datum uitspraak: 30 januari 2018
• Publicatiedatum: 1 februari 2018
• Zaaknummer: 200.165.593_02
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; J.F.M. Pols; J. van der Steenhoven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kennelijk onredelijk ontslag in verband met reorganisatie in horecabedrijf

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een vonnis van de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke kwestie. De appellant, een sous-chef, heeft zijn werkgever aangeklaagd wegens kennelijk onredelijk ontslag na een reorganisatie in het horecabedrijf waar hij werkzaam was. De appellant was sinds 2006 in dienst en werd op 1 november 2013 ontslagen, na een ontslagaanvraag door de werkgever bij het UWV op basis van bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter had in eerste aanleg geoordeeld dat het ontslag gerechtvaardigd was, omdat er een reële bedrijfseconomische noodzaak voor de reorganisatie bestond. De appellant stelde dat de reden voor zijn ontslag vals of voorgewend was, maar het hof oordeelde dat de werkgever voldoende had aangetoond dat de reorganisatie noodzakelijk was om het voortbestaan van het bedrijf te waarborgen. Het hof bevestigde dat de functie van sous-chef was komen te vervallen door de gewijzigde werkwijze in de keuken en dat er geen herplaatsingsmogelijkheden waren. De grieven van de appellant werden verworpen, en het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter, waarbij de appellant werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.165.593/02

arrest van 30 januari 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.W. van Osch te Eindhoven,

tegen

1. de vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] h.o.d.n. [handelsnaam] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde sub 3] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J.T.M. Oudenhoven te Venlo,

op het hoger beroep van het vonnis van 15 oktober 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3016825/CV EXPL 14-5072)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties 1 tot en met 21;
• de memorie van antwoord met producties 11 tot en met 15;
• de akte van [appellant] van 11 oktober 2016 met producties 22 tot en met 28;
• de antwoordakte van [geïntimeerde] van 8 november 2016 met producties 16 tot en met 20.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In zijn vonnis heeft de kantonrechter de vaststaande feiten als volgt weergegeven. Tegen deze weergave zijn geen grieven gericht zodat het hof ook van de navolgende feiten uitgaat. Waar de kantonrechter “gedaagde partij” schreef, schrijft het hof “ [geïntimeerde] ”, in mannelijk enkelvoud, waarmee geïntimeerden gezamenlijk worden bedoeld.

[appellant] is op 1 juni 2006 in dienst getreden bij [geïntimeerde] . Laatstelijk was hij voor 38 uur per week werkzaam in de functie van sous-chef-kok tegen een maandsalaris van € 2.847,87 bruto, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst was [appellant] 59 jaar oud.

Vóór september 2013 werkte de onderneming van [geïntimeerde] met 1 productiekeuken voor 4 restaurants tot 2012 en voor 3 restaurants in 2013. Medio 2013 is ook de horeca-exploitatie van restaurant [restaurant 1] afgestoten.

[appellant] verrichtte voorbereidende werkzaamheden in de productiekeuken op doordeweekse dagen tussen 8.00 uur en 17.00 uur. Een enkel keer werkte [appellant] in de weekenden.

Bij [geïntimeerde] waren twee sous-chef-koks werkzaam; [appellant] en de heer [kok 1] . De heer [kok 1] was werkzaam in de uitgiftekeuken, derhalve in de avonduren en de weekenden. De heer [kok 1] werkte tot 1 juli 2013 38 uur per week en is per 1 juli 2013 teruggegaan naar 28 uur per week. Vanaf 1 december 2013 vervulde [kok 1] de functie van zelfstandig werkend kok.

De heer [kok 1] heeft de onderneming van [geïntimeerde] verlaten op 31 maart 2014, na eigen opzegging.

Vanaf september 2013 is het productie-/keukenproces ingrijpend gewijzigd. [geïntimeerde] is de sous-vide methode gaan toepassen en laat voorts voorbereidende werkzaamheden voor het overgrote deel uitvoeren door leveranciers. In de productiekeuken worden feitelijk vrijwel geen werkzaamheden meer verricht.

Op 6 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV AJD [plaats] met het verzoek om toestemming te verlenen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op basis van bedrijfseconomische omstandigheden.

Op 5 september 2013 heeft het UWV AJD [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen.

Bij brief van 6 september 2013 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd tegen 1 november 2013.

[appellant] is vanaf 9 september 2013 arbeidsongeschikt.

3.1.1.

Aan het sub 2) gestelde kan het navolgende worden toegevoegd. De “productiekeuken”, partijen spreken ook wel over voorbereidingskeuken, was feitelijk gesitueerd bij het restaurant [restaurant 2] dat een brasseriekarakter had. Restaurant [restaurant 3] - dat opereerde in een iets hoger segment, als a la carte restaurant - lag tegenover [restaurant 2] ; ook [restaurant 1] lag tegenover [restaurant 2] .

3.1.2.

Aan het sub 3) gestelde kan worden toegevoegd dat uit de uitleg van partijen (gestaafd door getuigenverklaringen) blijkt dat in de hiërarchie de chef-kok bovenaan staat, daaronder de sous-chefs, daaronder de zelfstandig werkende koks, en daaronder de keukenmedewerkers.
[appellant] was sous-chef in de voorbereidingskeuken welke was gesitueerd bij [restaurant 2] maar welke voor alle restaurants werkte.

3.2.

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en daarbij gevorderd, kort gezegd, ten eerste dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en ten tweede dat de kantonrechter [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding ex art. 7:681 BW groot € 82.064,20 bruto en € 20.318,60 netto aan inkomens- en pensioenschade, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, alles met rente, en ten derde dat de kantonrechter [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 15 oktober 2014 onder meer als volgt:

onder r.o. 4.2:

“Uit de ten processe overgelegde financiële stukken, de rapportage van Horeca Nederland en de rapportage van [onderneming] inzake BBZ in opdracht van de gemeente [gemeente] maakt de kantonrechter op dat de onderneming van gedaagde partij in zwaar weer verkeerde en verkeert. Hetgeen daaromtrent bij conclusie van antwoord is gesteld, is enerzijds door [appellant] niet althans onvoldoende betwist, terwijl anderzijds door [appellant] geen stukken zijn overgelegd waaruit het tegendeel zou blijken. In ieder geval blijkt niet dat gedaagde partij bij de beoordeling van haar bedrijfseconomische situatie de plank volledig heeft misgeslagen. De kantonrechter is van oordeel dat uit het procesdossier genoegzaam gebleken is dat een bedrijfseconomische noodzaak voor een reorganisatie wel degelijk aanwezig was. Gedaagde partij kon dan ook in alle redelijkheid overgaan tot de reorganisatie.”

onder r.o. 4.5:

“De kantonrechter overweegt dat van opgave van een valse reden sprake is indien de opgegeven reden niet bestaat. Van een voorgewende reden is sprake als de opgegeven reden wel bestaat, maar er een andere reden in werkelijkheid aan de opzegging ten grondslag ligt. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken. Onweersproken staat vast dat door de nieuwe manier van werken de functie van sous-chefkok is komen te vervallen. Onweersproken staat vast dat vanaf 2014 de personele organisatie van de keuken enkel en alleen nog wordt ingevuld door een chefkok en een aantal keukenmedewerkers die voor de opmaak en de uitgifte van de gerechten zorgdragen. Een dergelijke beslissing behoort tot de ondernemersvrijheid die gedaagde partij toekomt. Er is derhalve geen sprake van een valse reden noch van een voorgewende reden. Een andere (daadwerkelijke) reden voor opzegging is door [appellant] overigens ook niet gesteld.”

onder r.o. 4.8:

“De Hoge Raad heeft de laatste jaren meermaals benadrukt dat het enkel ontbreken van een vergoeding bij het ontslag een ontslag niet kennelijk onredelijk kan doen zijn. Wil een ontslag kennelijk onredelijk zijn op grond van het gevolgencriterium dan moet er sprake zijn van daadwerkelijk bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de werkgever de nadelige gevolgen van het ontslag deels had moeten opvangen. Dergelijke bijzondere omstandigheden zoals door de hoge Raad bedoeld, zijn door [appellant] niet gesteld, laat staan gebleken.”

en onder r.o. 4.9:

“Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het “gevolgencriterium” van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b B.W. kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 B.W. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009, (ECLI:NL:HR:2009:BJ6596) en van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4472) dienen bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking genomen te worden. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

(volgt een opsomming van relevante aspecten).

In dit geval zijn deze omstandigheden vooral en met name gelegen in de hiervoor omschreven financiële gevolgen van de opzegging en het ontbreken van een geldelijke compensatie. Hierbij sluit de kantonrechter aan bij de opvatting van de Hoge Raad dat het feit dat er geen financiële vergoeding door de werkgever is gegeven een ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt.
Niet te ontkennen valt dat het ontslag financiële gevolgen voor [appellant] heeft, doch een achteruitgang in salaris is inherent aan het verliezen van een baan. Gedaagde partij verkeert eveneens in financieel zware tijden en de kantonrechter ziet niet in waarom de gevolgen van de opzegging voor [appellant] dan zwaarder dienen te wegen dan het belang van gedaagde partij bij de opzegging.”

3.3.1.

De kantonrechter wees de vorderingen af, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.4.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen.

3.4.1.

[appellant] heeft vervolgens een verzoekschrift bij het gerechtshof ingediend, op 3 april 2015, strekkende tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek is toegewezen bij beslissing van dit hof van 2 juli 2015 hetgeen erin heeft geresulteerd dat op 17 november 2015 en 16 februari 2016 getuigen zijn gehoord.

3.4.2.

Vervolgens heeft [appellant] op 14 juni 2016 zijn memorie van grieven genomen, welke hij aan [geïntimeerde] heeft doen betekenen.

3.4.3.

[appellant] heeft drie grieven geformuleerd; grief 1 is gericht tegen r.o. 4.2, grief 2 tegen r.o. 4.5, en grief 3 naar de letter tegen r.o. 4.8, maar inhoudelijk kennelijk tegen r.o. 4.9, en dan in het bijzonder het tweede deel daarvan zoals dit hiervoor is geciteerd.

3.4.4.

[appellant] heeft voorts zijn eis in hoger beroep vermeerderd.
Het eerste deel daarvan strookt met het eerste deel van de in eerste aanleg ingestelde vordering (een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is).
Het tweede deel, in eerste aanleg luidende dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld om aan [appellant] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding ex art. 7:681 BW groot € 82.064,20 bruto en € 20.318,60 netto aan inkomens- en pensioenschade, is evenwel in hoger beroep opnieuw geformuleerd en vervangen door een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire eis.
Deze luiden - zakelijk weergegeven - als volgt:

• primair herstel van de dienstbetrekking met schadeloosstelling voor de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, resulterende in een bedrag groot (€ 94.271,-- wegens diverse emolumenten verminderd met € 64.770,20 wegens ziektegelduitkeringen), € 29.500,80 bruto;
• subsidiair een afkoopsom ex art. 7:682 lid 3 BW, op basis van de oude kantonrechtersformule, te weten een vergoeding groot € 74.022,-- bruto plus € 29.500,80 tot heden als hiervoor omschreven;
• meer subsidiair een schadevergoeding vanwege de gevolgen van het kennelijk onredelijke ontslag, door [appellant] becijferd op € 29.500,80 wegens inkomstenderving van november 2013 tot mei 2016, € 43.583,03 wegens inkomstenderving van mei 2016 tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, € 17.500,-- wegens pensioenschade, en € 10.000,-- wegens immateriële schadevergoeding.

3.5.

In verband met de primaire en subsidiaire in hoger beroep geformuleerde vorderingen heeft [geïntimeerde] zich beroepen op verjaring als bedoeld in art. 7:683 BW. Immers, aldus [geïntimeerde] , herstel van de dienstbetrekking als bedoeld in art. 7:682 BW dient te worden gevorderd binnen zes maanden en is niet eerder gevorderd dan met de memorie van grieven d.d. 14 juni 2016. Volgens [geïntimeerde] deelt de vordering tot betaling van een afkoopsom hetzelfde lot.

3.6.

Het hof wijst erop dat waar in deze uitspraak naar wetsbepalingen is of wordt verwezen, telkens wordt gedoeld op de hier toepasselijke bepalingen uit boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden voor inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid.

3.6.1.

Het beroep op verjaring slaagt. Na de beëindiging van de dienstbetrekking zijn ruimschoots meer dan zes maanden verstreken. De vordering tot herstel van de dienstbetrekking is verjaard. Dat betekent dat betaling van een afkoopsom ook niet aan de orde is, omdat het daarbij gaat om een faciliteit ten behoeve van de werkgever die er - in plaats van het terugnemen van de werknemer - voor kan kiezen om een afkoopsom te betalen, van welke afkoopsom de hoogte door de rechter zal worden vastgesteld. Deze situatie kan echter niet aan de orde komen nu herstel van de dienstbetrekking niet aan de orde is. De bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.

3.6.2.

Het beroep op verjaring ziet niet op de gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding vanwege de gevolgen van kennelijk onredelijk ontslag.

3.7.

In verband met grieven 1 en 2 - welke, kort samengevat, betrekking hebben op de vraag of voor het ontslag een voorgewende of valse reden was opgegeven - stelt het hof de navolgende kwesties aan de orde:

de bedrijfseconomische situatie van de bedrijven van [geïntimeerde] en de noodzaak van reorganisatie;

de wijze waarop de reorganisatie gestalte heeft gekregen (de overgang op een andere werkwijze (sous-vide); het laten uitvoeren van voorbereidende werkzaamheden door leveranciers; het vervallen of de afname van de werkzaamheden in de voorbereidingskeuken; het verval van de functies van sous-chef in voorbereidingskeuken en/of uitgiftekeuken)

de specifieke positie van [appellant] in relatie tot die van [kok 1] ;

e herplaatsingsmogelijkheden van [appellant] (door [appellant] overigens aan de orde gesteld in het kader van grief 3, in het bijzonder mvg randnummer 44 halverwege).

3.8.

Ad a); de bedrijfseconomische situatie:

3.8.1.

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord als productie 1 en 2 een tweetal rapporten in het geding gebracht. Beide betreft het vervolgrapporten op eerdere rapporten welke niet in het geding zijn gebracht. Het gaat om rapporten van Horeca Nederland en van [onderneming] .

3.8.2.

Het rapport van Horeca Nederland dateert van 18 september 2013, en is opgemaakt in opdracht van [geïntimeerde] .
Dit rapport borduurt voort op een eerder rapport van 21 mei 2013, waarvan hoofdstukken 2, 3 en 4 integraal zijn overgenomen. Dat betekent dat die hoofdstukken de situatie tot 21 mei 2013 beschrijven.

3.8.3.

In hoofdstuk 3 werd omschreven dat ongewijzigd beleid tot faillissement zou leiden. De loonkosten moesten volgens hoofdstuk 2 worden beperkt tot maximaal 33 % van de omzet en de privé-opnamen tot € 50.000,-- per jaar. In hoofdstuk 3 werden als noodzakelijke acties onder meer genoemd: sub 2) het aanpassen van de dagelijkse bedrijfsvoering, sub 3) een personeelsreorganisatie om economische redenen, sub 4) het verzelfstandigen van een onderdeel, en sub 5) het beperken van de privé-opnamen. Bij het aanpassen van de dagelijkse bedrijfsvoering werd gewezen op het aanpassen van bedrijfs- en productieprocessen, en het bezien of door het inkopen van halffabricaten en/of een andere werkwijze op arbeidskosten kon worden bespaard. Bij de personeelsreorganisatie werd gewezen op het niet verlengen van tijdelijke contracten voor overbodige medewerkers en het aanvragen van ontslagvergunningen voor medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd. Blijkens hoofdstuk 4 zou het aanvragen van ontslagvergunningen uiterlijk1 juli (2013) in gang moeten zijn gezet.

3.8.4.

In hoofdstuk 5 - en vanaf dit hoofdstuk beschrijft dit rapport, van 18 september 2013, weer de op dat moment actuele situatie - wordt omschreven dat een groot aantal van de voorstellen is uitgevoerd, waaronder het aanvragen van ontslagvergunningen, die ook zijn verleend. Met name in de keuken zijn grote veranderingen doorgevoerd doordat is overgegaan op een ander productieproces hetgeen een besparing oplevert in handelingen en arbeid, zonder kwaliteitsverlies. Daarnaast worden er meer bewerkingen door leveranciers uitgevoerd en komen leveranties als kant en klaar halfproduct binnen. Mede daardoor en door de verkoop van een van de restaurants is het niet meer noodzakelijk te werken met een aparte productie- en uitgiftekeuken.
Dit alles heeft geleid tot een positief effect op de loonkosten. Voor 2013 wordt een klein nettoresultaat van € 7.000,-- verwacht en voor 2014 een nettoresultaat van € 177.000,--.

3.8.5.

Het rapport van Horeca Nederland is overigens niet tot spaarzaam onderbouwd met concrete cijfers.

3.8.6.

Het rapport “Vervolgonderzoek BBZ” nr. [nummer 1] van [onderneming] , dateert van 12 december 2013, en is opgemaakt in opdracht van de gemeente [gemeente] ; dit rapport is opgemaakt in verband met een eventueel (aanvullend) door de gemeente te verlenen BBZ (= Besluit Bijstandverlening Zelfstandigen)-krediet. Het rapport borduurt blijkbaar voort op een eerder rapport van 12 december 2011, [nummer 2] , dat was opgemaakt in verband met een eerder BBZ-krediet. Ook voor het rapport van 12 december 2013 geldt dat op bladen 5 en 6, cursief gedrukt, een samenvatting wordt gegeven van het rapport van twee jaar eerder. Daarin wordt onder meer weergegeven dat in 2010 de personeelskosten 37 % van de omzet hadden bedragen, terwijl, als deze 33 % hadden bedragen (volgens de opstellers van het rapport nog altijd aan de hoge kant), dit een omstreeks € 100.000,-- hoger resultaat zou hebben opgeleverd.

3.8.7.

Het rapport beschrijft op pag. 6-7 waardoor - ondanks de eerdere bijstand vanuit de Gemeente - het in 2011 en 2012 toch veel slechter is gegaan dan verwacht.
Voor 2011 wordt beschreven, onder meer, dat de personeelskosten met 38 % van de omzet veel te hoog waren. In 2012 was dat zelfs bijna 40 %.
Op pag. 8 wordt beschreven dat in 2013 de omslag naar een winstgevende onderneming is gemaakt door een andere, afgeslankte bedrijfsopzet met aanmerkelijk minder kosten als gevolg.
Op pag. 9 wordt beschreven dat de verkoop van [restaurant 1] extra liquiditeiten opleverde. Op pag. 10 wordt beschreven dat de grootste kostenpost in de onderneming wordt gevormd door de vaste personeelskosten waarvan een belangrijk deel voor rekening van de keuken kwam. De productiekeuken is sinds enkele maanden gesloten; er wordt sous-vide gekookt, en met de leveranciers is overleg geweest om een aantal voorbereidende handelingen uit handen te nemen (wassen en snijden van sla, inkopen van kant en klare sauzen; inkopen sommige gerechten als halffabricaten).
Wat het personeel betreft wordt beschreven dat voor de reorganisatie twaalf vaste medewerkers in dienst waren waarvan acht voltijds en vier in deeltijd. Sedert de reorganisatie zijn dat zeven vaste medewerkers, waarvan drie voltijds en vier in deeltijd. De totale besparing op de loonkosten bedraagt € 135.000,--

3.8.8.

Het rapport van [onderneming] is op ruime schaal onderbouwd met financiële gegevens.

3.8.9.

Het hof begrijpt uit de rapporten dat geen van de door Horeca Nederland en [onderneming] voorgestelde maatregelen op zichzelf genomen voldoende zou zijn geweest om het voortbestaan van de onderneming een reële kans te geven; het ging om de combinatie daarvan waarbij over de gehele linie forse bezuinigingen werden doorgevoerd en liquiditeiten werden vrijgemaakt.

3.8.10.

Uit de rapporten, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat de bedrijven van [geïntimeerde] in ernstige financiële problemen hadden verkeerd en nog steeds verkeerden, met herhaalde liquiditeitsproblemen. Voor 2013 waren de vooruitzichten eveneens somber, doch er hadden in de loop van 2013 forse veranderingen plaats gevonden. Deze waren ook zeer noodzakelijk; de doorgevoerde reorganisatie was volgens [onderneming] maar net op tijd geweest.

3.8.11.

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven sub 29 aangevoerd dat in 2013 [restaurant 1] is overgedragen met inbegrip van personeel en dat dit financiële middelen moet hebben gegenereerd welke echter niet in de voorlopige cijfers over 2013 zijn terug te vinden.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord sub 61 gemeld dat verkoop van [restaurant 1] onderdeel was van de reorganisatie en hem in de gelegenheid heeft gesteld belastingschulden te voldoen.

3.8.12.

Het hof constateert dat in de rapporten van Horeca Nederland en van het [onderneming] een complex aan noodzakelijke maatregelen werd voorgesteld: zowel het afstoten van een van de restaurants, wat liquiditeit zou opleveren, als het reduceren van de personeelskosten. [onderneming] beschrijft dat zulks ook is gerealiseerd. Het is dus niet zo dat door het afstoten van een van de restaurants het reduceren van de personeelskosten niet meer nodig was. Mitsdien gaat dit argument van [appellant] niet op.

3.8.13.

[appellant] wijst er sub 29 voorts op dat het met de cijfers van [geïntimeerde] helemaal niet zo slecht lijkt te gaan; de cijfers voor 2012 waren al veel minder dramatisch dan die over 2011.
wijst er daarentegen op dat het voorzichtige herstel in en vanaf 2013 juist te danken is aan de besparingen.

3.8.14.

[appellant] wijst er op dat in 2013 er de nodige nieuwe personeelsleden zijn aangetrokken. Dat wijst er volgens hem op dat het nog niet zo slecht ging met het bedrijf. In de keuken zijn vier nieuwe medewerkers aangetrokken in 2013; in totaal zijn in 2013 twaalf nieuwe personeelsleden aangetrokken.
Volgens [geïntimeerde] zijn er nog meer, namelijk veertien, personeelsleden vertrokken. [geïntimeerde] nuanceert de omschrijving van de functies van de vier met name door [appellant] genoemde nieuwe personeelsleden. Volgens [appellant] was [derde] leerling kok, volgens [geïntimeerde] leerling bediening.
Het hof constateert dat op de personeelslijst [derde] als staat “leerling” wordt aangeduid. Daaruit blijkt dus niets. De overige drie medewerkers zijn alle “medewerker keuken”. Dat kan van alles zijn.

3.8.15.

In de omschreven situatie kan naar ’s hofs oordeel het enkele aantrekken van personeel niet aangemerkt worden als een aanwijzing op basis waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat het met de uit diverse rapporten blijkende sombere financiële vooruitzichten wel mee zou vallen.

3.8.16.

Tegen vorenomschreven achtergrond is voldoende aannemelijk geworden dat het noodzakelijk was om drastische reorganisaties - in het bijzonder ook in de voorbereidingskeuken - door te voeren om het voortbestaan van het bedrijf een reële kans te geven en heeft [appellant] daar onvoldoende tegenover gesteld om van een ander startpunt uit te gaan. De opmerkingen van [appellant] doen niet af aan de goed onderbouwde rapporten van deskundigen, waaruit voldoende van de slechte vooruitzichten voor het bedrijf van [geïntimeerde] en ook van de noodzaak van een personele reorganisatie blijkt.
Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter op basis van die gegevens terecht kon overwegen als hij deed in r.o. 4.2.
Grief 1 faalt. Van een voorgewende reden, in die zin dat er geen economische noodzaak tot de voorgenomen en uitgevoerde - drastische - reorganisatie zou hebben bestaan is geen sprake.

3.9.

Ad b); de reorganisatie in de keuken:

3.9.1.

Bij de besparingen op de exploitatiekosten kwam nadrukkelijk een drastische personeelsreductie aan de orde. In de voorgestelde - en (zie hierna) uiteindelijk, zij het met enige vertraging, uitgevoerde - opzet zou een gehele “laag” , te weten die van de sous-chefs, eruit worden gesneden.

3.9.2.

Hiervoor is reeds aangegeven wat Horeca Nederland en [onderneming] hebben gerapporteerd omtrent de noodzakelijke aanpassingen in de keuken.

3.9.3.

Het ging bij de gewijzigde werkwijze in de voorbereidingskeuken om de zogenaamde sous-videtechniek.
[appellant] wijst in zijn mvg sub 27 erop dat het hanteren van deze techniek niets anders inhoudt dan het inzetten van een andere techniek zonder dat zit met zich brengt dat er in de voorbereidingskeuken niet meer gekookt behoeft te worden.
[geïntimeerde] wijst er daartegenover op dat [appellant] daarmee slechts een van de belangrijke wijzigingen in de werkwijze in de keuken aan de orde heeft gesteld. [appellant] , aldus [geïntimeerde] , laat praktisch onbesproken dat de gewijzigde werkwijze tevens inhield dat een substantieel deel van de voorbereidingswerkzaamheden door of bij de leverancier zouden worden uitgevoerd.

3.9.4.

Het hof oordeelt als volgt.

3.9.5.

Uit de rapporten en de door [geïntimeerde] gegeven toelichting valt af te leiden dat de reorganisatie in - vooral - de voorbereidingskeuken (als een van de stappen, doch zeker niet als enige stap) noodzakelijk was om van de restaurants weer levensvatbare bedrijven te maken. Bij die reorganisatie was het overstappen op sous-vide koken een belangrijk, doch niet het enige element. Ook het betrekken van halfproducten bij leveranciers was onderdeel van de reorganisatie.
De reorganisatie van de voorbereidingskeuken heeft ook tot het beoogde effect geleid. In samenhang met andere maatregelen heeft dit bijgedragen tot het tot stand brengen van een gezondere bedrijfsvoering.
Duidelijk is dat de besparingen vooral werden gezocht - en zijn verwezenlijkt - in de vorm van reductie van de personeelskosten. Op zichzelf is dat niet ontoelaatbaar. Het is ook niet ontoelaatbaar dat daarbij feitelijk een gehele, relatief dure, functie-laag uit de personeelsopbouw wordt gesneden.

3.9.6.

Met betrekking tot de functie van sous-chef:
Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of sous-chef in de voorbereidingskeuken en sous-chef in de uitgiftekeuken uitwisselbare functies zijn en over de vraag of [appellant] in de praktijk in plaats van zijn functie als sous-chef in de voorbereidingskeuken ook de functie van sous-chef in de uitgiftekeuken zou hebben kunnen vervullen.
De vraag of deze functies al dan niet uitwisselbaar zouden zijn is enkel relevant indien één van de functies zou vervallen doch de andere gehandhaafd zou blijven. Deze situatie deed zich echter niet voor, behoudens gedurende een korte periode eind 2013-begin 2014, waarover hierna meer.

3.9.7.

Voldoende is aannemelijk geworden dat de doorgevoerde reorganisatie in de keuken noodzakelijk was.

3.10.

Ad c), positie van [appellant] en [kok 1] .

3.10.1.

Hiervoor ging het hof ervan uit dat de gehele laag van sous-chefs uit de organisatie zou worden gesneden; dat betekende dat zowel [appellant] als [kok 1] zouden moeten vertrekken. Bij [geïntimeerde] was echter bekend dat [kok 1] al van plan was om op korte termijn te vertrekken, daarom is voor hem geen ontslag aangevraagd. Dat staat tussen partijen niet ter discussie. Het hof acht dat op zichzelf een toelaatbare werkwijze; het niet-aanvragen van een ontslagvergunning voor [kok 1] impliceert in die situatie niet dat enig anciënniteits- of afspiegelingsbeginsel jegens [appellant] zou zijn geschonden door [appellant] wel, en [kok 1] niet voor te dragen voor ontslag.
Het nieuwe werk van [kok 1] ging echter onvoorzien niet door. Vervolgens heeft [kok 1] nog enige maanden in een andere - lagere - functie bij [geïntimeerde] gewerkt. Daarna is hij bij het inmiddels door [geïntimeerde] verkochte restaurant [restaurant 1] gaan werken.

3.10.2.

[kok 1] verklaarde onder meer als volgt:

Ik ben voor de VOF als zelfstandig werkend kok begonnen. In april 2009 ben ik sous-chef geworden, toen restaurant [restaurant 3] is geopend. Rond 2012 werd ik sous-chef van zowel restaurant [restaurant 3] als restaurant [restaurant 2] . Toen kwam ik wat vaker bij [restaurant 2] in de à la carte-keuken te staan. In de laatste periode van ongeveer een half jaar, werkte ik weer als zelfstandig kok, dat ligt onder de functie van sous-chef. In die laatste periode werkte ik ongeveer 28 uur per week en daarnaast probeerde ik werkzaamheden als vertegenwoordiger op te starten. Mijn plan was destijds om de horeca te verlaten. (…)

Ik had als sous-chef al een contract voor onbepaalde tijd. Ik meen dat dat sinds 2012 was, maar dat weet ik niet zeker. In juli 2013 kreeg ik het nieuwe contract voor 28 uur als zelfstandig kok. Vanaf toen had ik ook een 0-urencontract als vertegenwoordiger bij een andere werkgever. De functie van sous-chef kon ik met het kleiner aantal uren dat ik wilde werken, niet langer vervullen. Eigenlijk was de bedoeling dat ik in december 2013 fulltime als vertegenwoordiger zou gaan werken, maar dat is niet doorgegaan. Dat hoorde ik pas op 6 januari 2014. Toen ben ik verder gaan zoeken en ben ik per 1 april 2014 bij [restaurant 1] als zelfstandig werkend kok begonnen. Nu ben ik daar sous-chef.

Halverwege 2013 maakte ik die combinatie omdat ik overwoog te switchen van de horeca naar een 9-tot-5-baan. De werkdruk in de horeca kan in bepaalde periodes heel hoog zijn en ook het werken in de avonden en weekenden heeft een grotere impact op het gezinsleven. Het was een goed moment in mijn leven om te switchen. Bij [restaurant 1] hoef ik minder vaak in de avonden en weekenden te werken dan bij de VOF. Als ik het had gewild, had ik bij de VOF wel als zelfstandig werkend kok kunnen aanblijven, denk ik. Dit vanwege mijn inzet. Daar is eigenlijk niet over gesproken. Ik denk niet dat ik als sous-chef had kunnen blijven, want op dat moment, april 2014, was er bij de VOF geen sprake meer van een sous-chef.

Kort samengevat: eigenlijk wilde [kok 1] - vanwege de werkdruk en de werktijden - de horeca helemaal verlaten. Hij had al een contract bij een bedrijf waar hij als vertegenwoordiger werkte. Dat was aanvankelijk een nul-uren contract, maar hij zou vanaf december 2013 als fulltimevertegenwoordiger gaan werken. Dat ging niet door, naar hij hoorde op 6 januari 2014. Toen moest hij ander werk vinden en vond dat toch weer in de horeca, nu in [restaurant 1] . De juistheid van zijn verklaring staat wat deze punten betreft niet tussen partijen ter discussie.

3.10.3.

In de ontslagaanvrage wordt de functie van [appellant] , in het kader van het afspiegelingsbeginsel, omschreven als een “unieke” functie. Dat wordt in het bijzonder toegespitst op de uniciteit van zijn functie ten opzichte van de andere sous-chef, [kok 1] ; de uniciteit van zijn functie ten opzichte van de overige werknemers staat niet ter discussie. In de ontslagaanvrage wordt evenwel niet alleen verwezen naar de gestelde uniciteit van de functie van [appellant] , maar ook naar het voorziene vertrek van [kok 1] in het vierde kwartaal van 2013. In de ontslagaanvraag wordt uitgegaan van een situatie na ontslag waarbij de keuken wordt bemenst door een chef-kok met een keukenhulp, en waarbij dus geen sous-chefs meer in dienst zijn. Om laatstbedoelde reden is het al dan niet unieke karakter van de functie van [appellant] ten opzichte van die van [kok 1] van ondergeschikt belang; zie r.o. 3.9.6.

3.10.4.

Het hof roept in herinnering waar het om gaat: [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat het hem gegeven ontslag was gebaseerd op een valse of voorgewende reden. [geïntimeerde] heeft een plausibele, en door [appellant] niet gemotiveerd betwiste uitleg gegeven met betrekking tot de gang van zaken rondom het vertrek van [kok 1] . Die uitleg wordt gestaafd door datgene wat [kok 1] daaromtrent als getuige heeft verklaard. [kok 1] was dus reeds doende met het vinden van ander werk (naar het hof begrijpt: geheel buiten de organisatie van [geïntimeerde] ) en zou naar alle verwachting per 1 januari 2014 zijn vertrokken. Dat was de situatie welke, naar het beste weten van alle betrokkenen, bestond op het moment dat de ontslagaanvrage werd ingediend (6 augustus 2013; prod. 3 inl. dgv.), op het moment dat het ontslag werd aangezegd (6 september 2013) en op het moment waartegen het ontslag werd aangezegd (1 november 2013). Eerst op 6 januari 2014, dus na de ontslagaanvrage, na de ontslagaanzegging, en nadat het ontslag was ingegaan, bleek dat het voorziene vertrek van [kok 1] (nog) niet door zou gaan. Het was echter, zo begrijpt het hof, voor [geïntimeerde] en voor [kok 1] duidelijk dat [kok 1] niet als sous-chef voor een van de bedrijven van [geïntimeerde] kon blijven werken.

3.10.5.

Bij die stand van zaken was van een valse of voorgewende reden geen sprake. De functies van sous-chef waren geheel vervallen. Dat als gevolg van onvoorziene omstandigheden het vertrek van [kok 1] enkele maanden op zich heeft laten wachten maakt dit niet anders.

3.10.6.

De klacht bij het UWV:
[appellant] heeft op 4 oktober 2013 een klacht ingediend bij het UWV. Deze klacht is gegrond verklaard bij de brief van het UWV van 7 oktober 2013 (prod. 7 bij inl. dgv.). De klacht hield in dat het UWV nagelaten zou hebben de toekomstige uitdiensttreding van [kok 1] te verifiëren. In de beslissing van 7 oktober 2013 komt het UWV tot de conclusie dat op grond van het gemotiveerde verweer van [appellant] een tweede ronde van hoor- en wederhoor had dienen plaats te vinden; overigens zou dat ook [geïntimeerde] de mogelijkheid hebben geboden een nadere onderbouwing te geven van zijn stellingen.

3.10.7.

Het hof is van oordeel, dat het gegeven dat naar het oordeel van het UWV er procedurele tekortkomingen waren in de eerste besluitvorming door het UWV niet met zich brengt dat het ontslag is gegeven om een valse of voorgewende reden.

3.11.

Ad d); herplaatsingsmogelijkheden:

3.11.1.

Zoals aangestipt heeft [appellant] de kwestie van de herplaatsing aan de orde gesteld in het kader van grief 3, betrekking hebbende op het gevolgencriterium. In eerste aanleg had [appellant] de herplaatsing aan de orde gesteld (inleidende dagvaarding sub 27 e.v.) in het kader van het bestaan van een valse of voorgewende reden.

3.11.2.

In de ontslagaanvrage wordt gememoreerd dat de zelfstandig werkend kok [kok 2] een tijdelijk dienstverband heeft en dat zijn overeenkomst niet zal worden verlengd.
Als bijlage 3 bij de ontslagaanvrage is een personeelslijst genoemd. De enige vier werknemers (althans voor zover het betreft werken in de keuken) van het niveau “zelfstandig werkend kok” en hoger waren chef-kok [kok 3] , sous-chefs [appellant] en [kok 1] , en zelfstandig werkend kok [kok 2] . In de ontslagaanvrage zelf wordt gesteld dat na de reorganisatie de keuken feitelijk zal worden bemand door de chef-kok met een keukenhulp (die, zo begrijpt het hof, onder het niveau van een “zelfstandig werkend kok” staat).

3.11.3.

In de inleidende dagvaarding sub 27 e.v. en de memorie van grieven sub 44 stelt [appellant] dat hij herplaatst had kunnen worden als zelfstandig werkend kok. Echter, [kok 2] dienstverband was niet verlengd; de functie van zelfstandig werkend kok was verdwenen, en [kok 1] heeft enkel om reden als hierboven vermeld gedurende een overbruggingsperiode van enkele maanden feitelijk die functie vervuld. Dat betekent niet dat er een functie beschikbaar was waarin [appellant] herplaatst had kunnen worden.

3.12.

Mitsdien komt het hof, voor zover de kwestie van de herplaatsing aan de orde wordt gesteld in het kader van de vraag of er sprake was van een valse of voorgewende reden, tot het oordeel dat van zulk een reden geen sprake is geweest

3.13.

Geen van de door [appellant] in het kader van grief aangevoerde gronden leiden tot de conclusie dat het ontslag is gegeven op basis van een valse of voorgewende reden in de zin van art. 7:681 lid 2 sub a) BW. Grief 2 faalt.

3.14.

Grief 3 heeft betrekking op het gevolgencriterium als bedoeld in art. 7:681 lid 2 sub b) BW.

3.14.1.

Volgens [appellant] was er geen noodzaak om het dienstverband te beëindigen. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat die noodzaak er wel was.

3.14.2.

Randnummers 44 tot en met 52 van de memorie van grieven strekken ertoe nader toe te lichten welk ernstig nadeel [appellant] als gevolg van het hem gegeven ontslag lijdt. Daargelaten of alle gegevens en berekeningen geheel juist zijn, voldoende aannemelijk is dat [appellant] - in het bijzonder gelet op zijn leeftijd, [appellant] was ten tijde van het ontslag 59 jaar oud - ernstig financieel nadeel door zijn ontslag zou komen te lijden. Dat, anno 2013, zijn kansen op de arbeidsmarkt - ook als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, geheel daargelaten of die arbeidsongeschiktheid op enigerlei wijze aan het ontslag zou moeten worden toegerekend - beperkt zouden zijn geweest is alleszins aannemelijk.
In het hiervoor overwogene ligt besloten dat ook de situatie van de bedrijven van [geïntimeerde] zo precair was, dat deze geen andere keus had dan het drastisch snijden in het personeelsbestand.

3.14.3.

Aan [appellant] is door [geïntimeerde] geen ontslagvergoeding aangeboden. Het hof verwijst naar onder meer:

• Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596,
• Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472,

3.14.4.

Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag wegens de daarmee voor de werknemer gepaard gaande gevolgen zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Daarbij kan ook een rol spelen of er al dan niet een vergoeding is aangeboden, maar de enkele omstandigheid dat er geen vergoeding is aangeboden impliceert nog niet dat het ontslag kennelijk onredelijk is op basis van het gevolgencriterium (HR 27 november 2009 en HR 12 februari 2010). Er moet in een dergelijk geval (te weten: het geval dat geen vergoeding is aangeboden) sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van beëindiging deels of geheel voor rekening van de werkgever dienen te komen (HR 12 februari 2010).

3.14.5.

Herhaald zij dat het bedrijf van [geïntimeerde] ernstig in zijn voortbestaan werd bedreigd. Een faillissement zou [appellant] ook zijn baan hebben gekost.
Bij deze stand van zaken leidt een afweging van de onmiskenbaar ernstige gevolgen voor [appellant] tegenover de eveneens onmiskenbaar ernstige gevolgen als er geen drastische reorganisatie had plaatsgevonden voor het bedrijf van [geïntimeerde] ertoe dat niet gezegd kan worden dat vanwege de ernstige gevolgen voor [appellant] het ontslag zonder toekenning van een vergoeding achterwege had dienen te blijven en dus kennelijk onredelijk is.

3.14.6.

Hiervoor, in het kader van de vraag of sprake is geweest van een valse of voorgewende reden, is de herplaatsing van [appellant] reeds aan de orde geweest. Als gezegd heeft [appellant] deze (ook) aan de orde gesteld in verband met grief 3. Als overwogen is niet gebleken dat er destijds reële herplaatsingsmogelijkheden bestonden. Dat betekent dat ook in verband met grief 3 dit argument van [appellant] niet tot gegrondverklaring van de grief zou kunnen leiden.

3.14.7.

Gelet op het vorenoverwogene faalt ook grief 3.

3.15.

Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

3.15.1.

Het hof gaat uit van tarief V (van de gebruikelijke liquidatietarieven bij begroting van de proceskosten) en berekent drie punten, daaronder begrepen een vergoeding voor de getuigenverhoren. De van de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen hebben afgezien van vergoeding van hun kosten.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;

wijst af het bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot heden begroot op € 5.160,-- aan griffierecht en € 7.896,-- voor salaris advocaat;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.F.M. Pols en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2018.

griffier rolraadsheer