Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.196.582/01
arrest van 21 augustus 2018
in de zaak van
1.[holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[holding] Holding N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[holding] Holding N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als respectievelijk [holding] Holding B.V. en [holding] ,
advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. N.J.C. van Dorsselaer-Spapen te Zaltbommel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 3306710/417 en rolnummer 14-6967 gewezen vonnissen van 29 januari 2015, 25 juni 2015, 1 oktober 2015 en 25 februari 2016.
5.Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 december 2017, waarbij pleidooi is bepaald;
- een akte overleggen producties van [holding] , ingekomen ter griffie op 3 mei 2018;
- het pleidooi gehouden op 16 mei 2018, waarbij de advocaten van partijen hebben gepleit onder overlegging van een pleitnota.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals vermeld in het tussenarrest van 5 december 2017 en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat in hoger beroep enkel de akte depot van [geïntimeerde] van 10 december 2015 is overgelegd, zonder de daarbij behorende stukken (blijkens de akte: drie ordners met inhoud).
6.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In rov. 2 van het vonnis van 29 januari 2015 waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I tot en met VI in principaal hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten voor zover relevant voor de beoordeling in hoger beroep.
6.2.1.
[geïntimeerde] levert (multifunctionele) printer-, kopieer-, fax- en scanapparatuur, verleent service en verricht onderhoud aan de apparatuur.
6.2.2.
[holding] is een moedermaatschappij van circa twaalf dochtervennootschappen.
6.2.3. (
De rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] is met dochtervennootschappen van [holding] huur- en onderhoudsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot multifunctionele printers (hierna: MFP’s).
6.2.4.
[holding] en [geïntimeerde] hebben voornoemde huur- en onderhoudsovereenkomsten (voortijdig) beëindigd per 1 januari 2014. In een door deze partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst van 22 mei 2014 is onder meer overeengekomen:
“(…)
overwegende dat:
overwegende dat:
partijen de bestaande huur- en onderhoudsovereenkomsten beëindigen per 1 januari 2014;
partijen tot en met 20 maart 2014 onderhandeld hebben over de (financiële) afwikkeling van een beëindiging van de tussen [geïntimeerde] en [holding] bestaande huur- en onderhoudsovereenkomsten (gespecificeerd op Bijlage 1) en vrijwel volledige overeenstemming hebben bereikt met dien verstande dat nog 1 geschilpunt tussen partijen bestaat uitsluitend betreffende de nacalculatie over 2013. (…)
partijen de bereikte minnelijke regeling en het nog resterende geschilpunt in deze overeenkomst wensen vast te leggen.
Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1) Partijen zijn overeengekomen dat de tussen hen overeengekomen huur- en onderhoudsovereenkomsten worden beëindigd per 1 januari 2014;
2) [holding] zal [geïntimeerde] uit hoofde van een algehele afkoop van de genoemde huur- en onderhoudstermijnen een afkoopvergoeding betalen van € 805.000,00 (…) te vermeerderen met de daarover verschuldigde 21% BTW, welke additioneel in rekening zal worden gebracht. (…)
finale kwijting volgens [holding]
10) [holding] stelt zich op het standpunt dat met het betalen van de afkoopsom onder 2 en het tijdig en correct ophalen van machines partijen finaal zijn gekweten jegens elkaar. [holding] heeft [geïntimeerde] geïnformeerd dat zij de vordering tot nacalculatie geheel betwist en dat [geïntimeerde] zich tot de rechter zal dienen te wenden om deze vordering te incasseren. (…)
12) (…) Indien [geïntimeerde] uitdrukkelijk afziet van de vordering (…) komen partijen overeen dat dit handelen of nalaten wordt gekwalificeerd als het doen van afstand door [geïntimeerde] van haar vermeende recht tot het vorderen van de nacalculatie jegens [holding] . In dat geval zijn partijen derhalve alsnog finaal gekweten.(…)”.
6.2.5.
[geïntimeerde] heeft een factuur van 30 juni 2016 aan [holding] Support B.V. verzonden voor een bedrag van € 109.371,11 exclusief btw wegens “
Nacalculatie / eindafrekening [holding] contracten per 01-01-2014”.
Nacalculatie / eindafrekening [holding] contracten per 01-01-2014”.
6.2.6.
Voornoemde factuur is onbetaald gelaten, waarop [geïntimeerde] [holding] Holding B.V. in rechte heeft betrokken.
6.3.1.
[geïntimeerde] heeft [holding] Holding B.V. gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [holding] Holding B.V. veroordeelt tot betaling aan haar van € 109.371,11 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 juli 2014 tot en met de dag van voldoening, met veroordeling van [holding] Holding B.V. in de proceskosten.
6.3.2.
[holding] Holding B.V. heeft verweer gevoerd. Zij heeft in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de kantonrechter, kort gezegd, onder meer:
- primair: voor recht verklaart dat [holding] Holding B.V. heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst en de overeenkomst vernietigt wegens dwaling, terugwerkende kracht aan de vernietiging ontzegt, de gevolgen van deze dwaling corrigeert in die zin dat in de overeenstemming de nacalculatie volledig is inbegrepen tegen finale kwijting over en weer;
- primair: voor recht verklaart dat [holding] Holding B.V. heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst en de overeenkomst vernietigt wegens dwaling, terugwerkende kracht aan de vernietiging ontzegt, de gevolgen van deze dwaling corrigeert in die zin dat in de overeenstemming de nacalculatie volledig is inbegrepen tegen finale kwijting over en weer;
en
- subsidiair: voor recht verklaart dat geen overeenstemming is bereikt en partijen veroordeelt tot verder onderhandelen,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.4.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 25 februari 2016 waarvan beroep:
- in conventie: [holding] Holding B.V. veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 109.371,11 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [holding] Holding B.V. in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
- in voorwaardelijke reconventie: verstaan dat deze vordering geen behandeling behoeft.
- in conventie: [holding] Holding B.V. veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 109.371,11 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [holding] Holding B.V. in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
- in voorwaardelijke reconventie: verstaan dat deze vordering geen behandeling behoeft.
6.5.
De kantonrechter heeft in een vonnis van 14 april 2016 het verzoek van [geïntimeerde] om verbetering van het vonnis van 25 februari 2016, in die zin dat niet [holding] Holding B.V., maar [holding] als procespartij in het vonnis wordt benoemd, afgewezen.
6.6.1.
[holding] Holding B.V. en [holding] hebben in hoger beroep 35 grieven aangevoerd. De grieven richten zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten (grieven I t/m VI), de oordelen van de kantonrechter dat [holding] Holding B.V. en [geïntimeerde] elkaar geen finale kwijting hebben verleend ten aanzien van de nacalculatie over 2013 (grieven VII t/m IX) en dat de bevoegdheid tot nacalculatie in alle overeenkomsten is overeengekomen (grieven X t/m XIII), tegen de beslissing van de kantonrechter in het incident ex art. 843a Rv tot overlegging van alle overeenkomsten (grieven XIII t/m XVI), tegen de oordelen dat [geïntimeerde] ook scans in rekening mag brengen (grieven XVII en XVIII), dat de nacalculatie € 109.371,11 exclusief btw bedraagt (grieven XIX t/m XXXI) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (grieven XXXII en XXXIII) en tegen de veroordeling van dat [holding] Holding B.V. in de proceskosten (grieven XXXIV t/m XXXV).
6.6.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [holding] Holding B.V. en [holding] , althans tot afwijzing van hun vorderingen in hoger beroep.
[geïntimeerde] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, die zich richt tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 25 februari 2016 genoemde procespartij [holding] Holding B.V., terwijl dat [holding] moet zijn. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht om voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de partijnaam [holding] Holding B.V. verbeterd te lezen, althans te rectificeren in [holding] , met veroordeling van [holding] Holding B.V. en [holding] in de proceskosten in hoger beroep.
[geïntimeerde] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, die zich richt tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 25 februari 2016 genoemde procespartij [holding] Holding B.V., terwijl dat [holding] moet zijn. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht om voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de partijnaam [holding] Holding B.V. verbeterd te lezen, althans te rectificeren in [holding] , met veroordeling van [holding] Holding B.V. en [holding] in de proceskosten in hoger beroep.
6.7.
Mr. Spapen heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep namens [geïntimeerde] het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingetrokken. Mr. Kersten heeft hier namens [holding] Holding B.V. en [holding] mee ingestemd. Het hof maakt daaruit op dat [geïntimeerde] haar grief in incidenteel hoger beroep niet langer handhaaft. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het incidenteel hoger beroep.
Onjuiste vermelding van naam
7.1.
In de dagvaarding in eerste aanleg is als gedaagde [holding] Holding B.V. vermeld, terwijl in de dagvaarding in hoger beroep [holding] Holding B.V. en [holding] als appellanten staan.
7.2.
Art. 332 Rv neemt voor het hoger beroep tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Op het uitgangspunt dat de procespartijen in een volgende instantie dezelfde moeten zijn als in de vorige instantie geldt een uitzondering in geval van partijwisseling door rechtsopvolging. Bovendien kunnen kennelijke verschrijvingen worden hersteld met toestemming van de wederpartij. De ratio hiervan is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil (HR 13 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:1881).
7.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [holding] Holding B.V. ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg een niet meer bestaande vennootschap was.
Holding B.V. heeft in haar memorie van grieven verzocht om herstel van haar aanduiding in de procedure, omdat beide partijen het er volgens haar over eens zijn dat [holding] de juiste procespartij is. [geïntimeerde] heeft immers in eerste aanleg ook al verzocht om wijziging van haar aanduiding in [holding] , aldus [holding] Holding B.V.
Holding B.V. heeft in haar memorie van grieven verzocht om herstel van haar aanduiding in de procedure, omdat beide partijen het er volgens haar over eens zijn dat [holding] de juiste procespartij is. [geïntimeerde] heeft immers in eerste aanleg ook al verzocht om wijziging van haar aanduiding in [holding] , aldus [holding] Holding B.V.
[geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat zij, enkel voor het geval dat het hoger beroep zou worden ingetrokken, incidenteel hoger beroep heeft ingesteld ten aanzien van de partij op wie het vonnis dient te zien. Ook wat [geïntimeerde] betreft zijn partijen het hierover eens. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij door toewijzing van het verzoek van [holding] Holding B.V. onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Het verzoek van [holding] Holding B.V. wordt dan ook toegewezen. Dit betekent dat de procedure in hoger beroep wordt gevoerd door [holding] .
Nacalculatie over 2013 inbegrepen in de afkoopsom?
8.1.
De grieven VII t/m IX in principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens deze grieven heeft de kantonrechter, kort gezegd, ten onrechte geoordeeld dat niet valt in te zien dat de nacalculatie onder de afkoopsom inbegrepen moet zijn. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
8.2.
Volgens [holding] is de vaststellingsovereenkomst van 22 mei 2014 (rov. 6.2.4.) niet beslissend, omdat partijen op 20 maart 2014 overeenstemming hebben bereikt over één afkoopsom waarin alles is inbegrepen. [geïntimeerde] heeft bij de vaststelling van deze afkoopsom tot 20 maart 2014 geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van een nacalculatie, zodat zij thans geen nacalculatie meer kan vorderen, aldus [holding] .
8.3.
Het hof volgt [holding] niet in dit standpunt. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf medio oktober 2013 onderhandelingen tussen [geïntimeerde] en [holding] hebben plaatsgevonden met betrekking tot de beëindiging van de huur- en onderhoudsovereenkomsten per 1 januari 2014. [holding] heeft betoogd dat partijen een afkoopsom zijn overeengekomen waarmee alle verplichtingen in één keer zouden zijn afgekocht, waaronder begrepen de nacalculatie over het jaar 2013. De e-mails en brieven tussen (advocaten van) partijen waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen, bieden hiervoor geen steun. In deze correspondentie wordt telkens verwezen naar een afkoopsom per 1 januari 2014, derhalve een afkoop van alle verplichtingen
vanafdie datum. Zo is een e-mail van [geïntimeerde] aan [holding] van 17 maart 2014 geschreven: “
De totale afkoop van de resterende termijnen (…) per 1-1-2014” en heeft [holding] in een e-mail van 18 maart 2014 hierop aan [geïntimeerde] geantwoord: “
Met het “contant” maken van de contractswaarde, uitgaande van de situatie dat [holding] de resterende contractswaarde in 1x afkoopt (…) kom ik op een eindbod van EUR 805K tegen finale kwijting. (…)”. [geïntimeerde] is vervolgens akkoord gegaan met het eindbod van [holding] , waarbij zij zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat een nacalculatie zou volgen voor het daadwerkelijke verbruik van de MFP’s in 2013. Daarbij komt dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat indien gedurende de looptijd van de contracten sprake was van meerafdrukken, dus van extra afdrukken bovenop het contractuele volume, deze afdrukken in een nacalculatie afzonderlijk in rekening werden gebracht. Volgens [holding] heeft deze nacalculatie niet altijd plaatsgevonden, maar dat neemt niet weg dat zij wel op de hoogte was van een mogelijke nacalculatie van [geïntimeerde] .
De verwijzing van [geïntimeerde] naar het gesprek tussen partijen op 24 februari 2014 in [plaats 1] maakt het voorgaande niet anders. Al zou tijdens dit gesprek niet zijn gesproken over de nacalculatie over 2013, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan nog geldt dat partijen in dat gesprek hebben onderhandeld over een afkoopsom per 1 januari 2014, die geen betrekking heeft op een nacalculatie van meerafdrukken voor die tijd. De stelling van [holding] dat partijen op 20 maart 2014 overeenstemming hebben bereikt over één afkoopsom waarin alles is inbegrepen, wordt dan ook verworpen als zijnde onvoldoende onderbouwd.
vanafdie datum. Zo is een e-mail van [geïntimeerde] aan [holding] van 17 maart 2014 geschreven: “
De totale afkoop van de resterende termijnen (…) per 1-1-2014” en heeft [holding] in een e-mail van 18 maart 2014 hierop aan [geïntimeerde] geantwoord: “
Met het “contant” maken van de contractswaarde, uitgaande van de situatie dat [holding] de resterende contractswaarde in 1x afkoopt (…) kom ik op een eindbod van EUR 805K tegen finale kwijting. (…)”. [geïntimeerde] is vervolgens akkoord gegaan met het eindbod van [holding] , waarbij zij zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat een nacalculatie zou volgen voor het daadwerkelijke verbruik van de MFP’s in 2013. Daarbij komt dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat indien gedurende de looptijd van de contracten sprake was van meerafdrukken, dus van extra afdrukken bovenop het contractuele volume, deze afdrukken in een nacalculatie afzonderlijk in rekening werden gebracht. Volgens [holding] heeft deze nacalculatie niet altijd plaatsgevonden, maar dat neemt niet weg dat zij wel op de hoogte was van een mogelijke nacalculatie van [geïntimeerde] .
De verwijzing van [geïntimeerde] naar het gesprek tussen partijen op 24 februari 2014 in [plaats 1] maakt het voorgaande niet anders. Al zou tijdens dit gesprek niet zijn gesproken over de nacalculatie over 2013, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan nog geldt dat partijen in dat gesprek hebben onderhandeld over een afkoopsom per 1 januari 2014, die geen betrekking heeft op een nacalculatie van meerafdrukken voor die tijd. De stelling van [holding] dat partijen op 20 maart 2014 overeenstemming hebben bereikt over één afkoopsom waarin alles is inbegrepen, wordt dan ook verworpen als zijnde onvoldoende onderbouwd.
8.4.
Naar het oordeel van het hof heeft [holding] er niet gerechtvaardigd op mogen of kunnen vertrouwen dat de nacalculatie over 2013 onder de afkoopsom inbegrepen zou zijn. Voornoemde e-mails en brieven bevatten geen mededeling met die inhoud of strekking.
In de e-mail van [geïntimeerde] van 20 maart 2014 aan [holding] heeft [geïntimeerde] weliswaar geschreven akkoord te gaan met eindbod van € 805.000,- exclusief btw tegen finale kwijting, maar daaraan heeft zij toegevoegd dat er nog wel een nacalculatie zal worden opgesteld voor het werkelijke verbruik door [holding] nadat alle machines zijn opgehaald en de tellerstanden zijn uitgelezen. Dat in die e-mail wordt gesproken over finale kwijting is onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van finale kwijting in die zin dat ook de nacalculatie over 2013 onder de afkoopsom zou vallen. [holding] heeft verder naar eigen zeggen pas na ontvangst van de e-mail van [holding] van 20 maart 2014 kennis gekregen van de door [geïntimeerde] bedoelde nacalculatie.
In de e-mail van [geïntimeerde] van 20 maart 2014 aan [holding] heeft [geïntimeerde] weliswaar geschreven akkoord te gaan met eindbod van € 805.000,- exclusief btw tegen finale kwijting, maar daaraan heeft zij toegevoegd dat er nog wel een nacalculatie zal worden opgesteld voor het werkelijke verbruik door [holding] nadat alle machines zijn opgehaald en de tellerstanden zijn uitgelezen. Dat in die e-mail wordt gesproken over finale kwijting is onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van finale kwijting in die zin dat ook de nacalculatie over 2013 onder de afkoopsom zou vallen. [holding] heeft verder naar eigen zeggen pas na ontvangst van de e-mail van [holding] van 20 maart 2014 kennis gekregen van de door [geïntimeerde] bedoelde nacalculatie.
Kennelijk heeft zij zich voor die tijd niet, althans onvoldoende gerealiseerd dat [geïntimeerde] nog een nacalculatie over het jaar 2013 in rekening zou kunnen brengen.
Ook de door [holding] gestelde gang van zaken tijdens het gesprek met [holding] op 24 februari 2014 in [plaats 1] baat [holding] niet. Los van het feit dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat in dat gesprek de nacalculatie niet aan de orde is gekomen, zodat de juistheid daarvan niet vaststaat, is het door [geïntimeerde] gedane voorstel voor een afkoopsom voor de resterende termijnen vanaf 1 januari 2014 in de gegeven omstandigheden niet een zodanig voldoende concrete toezegging dat [holding] erop had mogen vertrouwen dat daaronder ook de nacalculatie over 2013 zou vallen.
Ook de door [holding] gestelde gang van zaken tijdens het gesprek met [holding] op 24 februari 2014 in [plaats 1] baat [holding] niet. Los van het feit dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat in dat gesprek de nacalculatie niet aan de orde is gekomen, zodat de juistheid daarvan niet vaststaat, is het door [geïntimeerde] gedane voorstel voor een afkoopsom voor de resterende termijnen vanaf 1 januari 2014 in de gegeven omstandigheden niet een zodanig voldoende concrete toezegging dat [holding] erop had mogen vertrouwen dat daaronder ook de nacalculatie over 2013 zou vallen.
8.5.
Voor zover [holding] heeft bedoeld zich op een schending van de precontractuele mededelingsplicht te beroepen blijft dit onbesproken, nu [holding] in gebreke is gebleven aan dit beroep rechtsgevolgen te verbinden.
8.6.
De grieven VII t/m IX in principaal hoger beroep falen derhalve. Aan bewijslevering komt het hof in zoverre niet toe.
Hoogte van de nacalculatie over 2013
9.1.
De overige grieven in principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens deze grieven heeft de kantonrechter, samengevat, ten onrechte geoordeeld dat dat de bevoegdheid tot nacalculatie in alle overeenkomsten is overeengekomen (grieven X t/m XII), ten onrechte het verzoek van [holding] in het incident ex art. 843a Rv tot overlegging van alle overeenkomsten door [geïntimeerde] afgewezen (grieven XIII t/m XVI), ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] ook scans in rekening mag brengen (grieven XVII en XVII) en dat de nacalculatie € 109.371,11 exclusief btw bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (grieven XIX t/m XXXIII).
9.2.1.
Volgens [geïntimeerde] is [holding] op grond van de huur- en onderhoudsovereenkomsten een vergoeding verschuldigd voor alle in 2013 gemaakte meerafdrukken/scans, dus alle buiten/boven het normvolume gemaakte aantal afdrukken/scans. [geïntimeerde] hanteert een standaardovereenkomst (“format”) en algemene voorwaarden en de contractpartijen zijn diverse ondernemingen van [holding] . [geïntimeerde] heeft ter illustratie een overeenkomst overgelegd van 1 augustus 2009 met [holding] [partners] & Partners B.V. in [plaats 2] (dagvaarding in eerste aanleg productie 17). Op grond van die overeenkomst en art. 4.2 van de algemene voorwaarden heeft [geïntimeerde] een afrekening op basis van nacalculatie opgesteld, die [holding] volgens haar dient te voldoen. [holding] heeft ook gedurende de looptijd van de overeenkomsten één of meerdere keren per jaar een factuur nacalculatie van [geïntimeerde] ontvangen en deze aan [geïntimeerde] voldaan. Het recht op nacalculatie bestaat dus, dit is gedurende de looptijd van de overeenkomsten uitgeoefend en nooit door [holding] betwist. Als door [holding] geen tellerstanden waren doorgegeven aan [geïntimeerde] , dan zijn deze tussentijds geschat. Verschillen tussen de geschatte tellerstanden en de eindtellerstanden zijn gecorrigeerd, zowel in positieve als in negatieve zin. Dit is ook op de factuur voor de nacalculatie te zien.
9.2.2.
Deze factuur voor de nacalculatie, waarop iedere MFP afzonderlijk is gespecificeerd, bedraagt volgens [geïntimeerde] € 109.371,11 exclusief btw. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van deze factuur verwezen naar een specificatie “
Nacalculatie [holding] 2013” (hierna: de specificatie, dagvaarding in eerste aanleg productie 15). In deze specificatie is een overzicht gegeven van alle contractnummers, relatiecodes en namen van dochtervennootschappen van [holding] , de serie-, typenummers en tellers van de MFP’s, de data van de beginstand, de eindstand per 1 januari 2014, het aantal toegestane en gemaakte kopieën en de meerkopieprijs. Van elke machine is een statuspagina uitgedraaid met eindstanden van de MFP’s, waaronder begrepen het aantal scans. Een scan is niet goedkoper dan een afdruk. Bij het maken van een scan worden net zo goed (bewegende) onderdelen in een machine gebruikt die aan slijtage onderhevig zijn en eerder verslijten indien er vaker wordt gescand dan geprint. Qua kosten en onderhoud zit daar geen verschil in. De statuspagina’s zijn telkens door de aanwezige deskundige van [holding] voor akkoord ondertekend, aldus [geïntimeerde] .
Nacalculatie [holding] 2013” (hierna: de specificatie, dagvaarding in eerste aanleg productie 15). In deze specificatie is een overzicht gegeven van alle contractnummers, relatiecodes en namen van dochtervennootschappen van [holding] , de serie-, typenummers en tellers van de MFP’s, de data van de beginstand, de eindstand per 1 januari 2014, het aantal toegestane en gemaakte kopieën en de meerkopieprijs. Van elke machine is een statuspagina uitgedraaid met eindstanden van de MFP’s, waaronder begrepen het aantal scans. Een scan is niet goedkoper dan een afdruk. Bij het maken van een scan worden net zo goed (bewegende) onderdelen in een machine gebruikt die aan slijtage onderhevig zijn en eerder verslijten indien er vaker wordt gescand dan geprint. Qua kosten en onderhoud zit daar geen verschil in. De statuspagina’s zijn telkens door de aanwezige deskundige van [holding] voor akkoord ondertekend, aldus [geïntimeerde] .
9.3.1.
[holding] heeft erkend dat diverse dochtervennootschappen van haar een huur- en onderhoudsovereenkomst zijn aangegaan met [geïntimeerde] met betrekking tot MFP’s.
9.3.2.
Volgens [holding] is niet in alle overeenkomsten de bevoegdheid tot nacalculatie overeengekomen. Voor zover zij kan nagaan, ontbreekt die bevoegdheid bij de door haar overgelegde overeenkomsten [overeenkomst 1] , [overeenkomst 2] , [overeenkomst 3] , [overeenkomst 4 a] en [overeenkomst 4 b] en [overeenkomst 5] (cva producties 5a-5h). In die overeenkomsten is in het daartoe bestemde vakje niet “nacalculatie” vermeld. De enige overeenkomst die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht en waarin nacalculatie is overeengekomen, is niet steeds representatief.
9.3.3.
[holding] betwist verder de hoogte van de nacalculatie over 2013. [geïntimeerde] baseert de nacalculatie op de periode tot 1 januari 2014, terwijl de tellerstanden van de MFP’s niet op die datum zijn uitgelezen, maar pas op de feitelijke ophaaldata in of omstreeks juni 2014. Voor een nacalculatie vanaf 1 januari 2014 tot 5 juni 2014 ontbreekt een grondslag.
Bovendien mogen alleen zwart-wit en kleurafdrukken in rekening worden gebracht, en is niet overeengekomen dat ook scans mogen worden berekend, aldus [holding] .
Bovendien mogen alleen zwart-wit en kleurafdrukken in rekening worden gebracht, en is niet overeengekomen dat ook scans mogen worden berekend, aldus [holding] .
9.4.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast terzake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op [geïntimeerde] als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, te weten dat zij met de in de specificatie genoemde dochtervennootschappen van [holding] een huur- en onderhoudsovereenkomst is aangegaan met betrekking tot MFP’s waarin de bevoegdheid tot nacalculatie is overeengekomen, en dat de hoogte van de nacalculatie over het jaar 2013
€ 109.371,11 exclusief btw bedraagt. [geïntimeerde] heeft in dit verband tijdens het pleidooi in hoger beroep aangeboden om alle overeenkomsten die nog aanwezig zijn in het geding te brengen.
€ 109.371,11 exclusief btw bedraagt. [geïntimeerde] heeft in dit verband tijdens het pleidooi in hoger beroep aangeboden om alle overeenkomsten die nog aanwezig zijn in het geding te brengen.
9.5.
Gelet op het door [holding] gevoerde gemotiveerde verweer tegen de door [geïntimeerde] gestelde bevoegdheid tot nacalculatie en de hoogte daarvan per 1 januari 2014, zal [geïntimeerde] tot bewijslevering worden toegelaten zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. [geïntimeerde] kan daartoe schriftelijke stukken overleggen. [geïntimeerde] wordt voorts in de gelegenheid gesteld om haar vordering over het jaar 2013 (dus per 1 januari 2014) nader te concretiseren aan de hand van de door haar genoemde statuspagina’s, waarin door [geïntimeerde] en [holding] zou zijn getekend voor de eindtellerstanden van de MFP’s op de betreffende ophaaldata op of omstreeks juni 2014.
9.6.
Het hof geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen in hoger beroep tot dusver is beslist met elkaar in overleg te gaan om alsnog tot een finale regeling van het geschil te komen.
9.7.
In afwachting van bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
10.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verstaat dat de procedure in hoger beroep wordt gevoerd op naam van [holding] Holding N.V.;
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen:
- dat sprake is van huur- en onderhoudsovereenkomsten tussen haar (rechtsvoorgangster) en de in de specificatie bij de factuur van 30 juni 2014 genoemde dochtervennootschappen van [holding] waarin voor iedere gehuurde MFP de bevoegdheid tot nacalculatie van meerafdrukken die het normvolume per MFP overschrijdt is overeengekomen;
en
- dat de nacalculatie over het jaar 2013 uit dien hoofde € 109.371,11 exclusief btw bedraagt;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 4 september 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.
griffier rolraadsheer