Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.325/01
arrest van 30 januari 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. H.E. de Leeuw-Blokland te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.A. Jansen te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4140915 / CV EXPL 15-4149)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord tevens antwoordakte wijziging van eis;
- de akten van beide partijen, waarbij door [geïntimeerde] nog een productie is overgelegd;
- de antwoordakten van beide partijen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.
Bij een brand op 19 april 2013 is het asbesthoudende dak van één van de kalverstallen van [appellante] verbrand. Als gevolg daarvan is asbest via de roostergleuven van de stalvloer in de mestput terechtgekomen. Daardoor is mest met asbest verontreinigd geraakt.
De verzekeraar van [appellante] heeft een sloopbestek met bijbehorende voorwaarden aan enkele sloopbedrijven, waaronder [geïntimeerde] , toegezonden. [geïntimeerde] heeft, na inschrijving op dit bestek en acceptatie van haar inschrijving door (de verzekeraar van) [appellante] op 17 mei 2013 de sloop- en opruimingswerkzaamheden uitgevoerd.
[geïntimeerde] heeft de factuur voor de werkzaamheden ten bedrage van € 34.000,-- exclusief btw aan de verzekeraar gezonden. Deze factuur is door de verzekeraar betaald. De factuur voor de btw ad € 7.140,-- is aan [appellante] verzonden. [appellante] is dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd maar heeft dit bedrag niet betaald met een beroep op verrekening van haar vordering jegens [geïntimeerde] uit hoofde van schadevergoeding.
Bij de omschrijving van de werkzaamheden in het sloopbestek is onder meer het volgende vermeld:
“4. Meerprijs opgeven voor het geheel of gedeeltelijk wegnemen van de putroosters om de mest in de putten te kunnen saneren. De roosters hierbij onbeschadigd in depot zetten op het terrein. De mestput van ca 2m1 diep is volgens verzekerde voor de helft gevuld met mest. Eerst de vloeibare mest saneren door middel van filteren of soortgelijke techniek, zodat deze als asbestveilig hergebruikt kan worden door verzekerde. Deze zorgt voor een depot. De restfractie in de put die niet meer asbestveilig is vrij te geven opruimen en afvoeren. Samenvattend is het aan de saneerder de vraag een zo efficiënt plan van aanpak te maken voor het saneren/opruimen van de mest in de put.”
In de algemene voorwaarden behorend bij het sloopbestek is onder meer het volgende vermeld:
“2. De asbestsanering/opruiming dient uitsluitend en alleen door een gespecialiseerd gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf te worden uitgevoerd. Hierbij dienen alle wettelijke voorschriften alsmede instructies van de (plaatselijke) autoriteiten te worden nageleefd. De saneerder/sloper dient ten minste de navolgende procedures te volgen en bescheiden te overleggen:
-Asbestinventarisatie
-Afschrift van de melding naar het arbeidsinspectie inzake asbestverwijdering
-Een kopie van de logboekprojectregistratie
-Vrijgave bewijs eindmeting asbestsanering uit te voeren en te verstrekken door een gecertificeerd laboratorium
-Originele stortingsbewijzen asbesthoudende e/o verontreinigde materialen en
-Afschrift sloopvergunning.”
[appellante] is op grond van de Meststoffenwet verplicht een mestboekhouding bij te houden. Hij dient te registreren hoeveel mest (fosfaat en stikstof) zijn kalveren per jaar produceren. Van de geproduceerde mest mag een bepaalde hoeveelheid per jaar worden gebruikt om landbouwgrond te bemesten en uit te rijden over het land. De mest die extern wordt afgevoerd moet door de vervoerder worden gewogen en bemonsterd om het stikstof- en fosfaatgehalte te bepalen. De weging en bemonstering dient aan strikte voorwaarden te voldoen.
[geïntimeerde] heeft eerst de zuigbare mest met een cycloonfilter vrijgemaakt van asbesthoudende snippers. Deze mest is door [appellante] gebruikt voor het bemesten van landbouwgrond.
Voor het afvoeren van dikkere restfractie in de put is Transportbedrijf [transportbedrijf] ingeschakeld. Dit deel is door [transportbedrijf] bemonsterd (fosfaat op 1,99 en stikstof op 5,21%)
[geïntimeerde] heeft daarna de rest van de dikke mest die zich in de put bevond, daaruit verwijderd en afgevoerd in big bags. Dit deel is niet bemonsterd.
Het deel dat wel bemonsterd is, geeft geen representatieve percentages stikstof en fosfaat weer. De dikke restfractie bevat een veel hoger percentage. [appellante] heeft de nog aanwezige mest in de putten onder het looppad van de afgebrande stal, waarin geen asbest terecht was gekomen, laten scheiden en de dikke fractie laten bemonsteren. De analyseresultaten hiervan tonen een stikstofpercentage van 27,3 en een fosfaatpercentage van 16,9.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in conventie betaling van € 7.140,00, te vermeerderen met rente en kosten, gevorderd. Dit bedrag is het btw-deel dat haar krachtens de haar gegeven opdracht toekomt. [appellante] heeft erkend dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd te zijn maar stelt (impliciet) dat deze vordering als gevolg van verrekening is teniet gegaan. [appellante] heeft in reconventie een bedrag van € 11.232,56 van [geïntimeerde] gevorderd. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] de overeenkomst toerekenbaar niet is nagekomen, waardoor zij schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft mest vervoerd zonder deze te bemonsteren.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het vonnis van 4 februari 2016 heeft de kantonrechter de vordering in reconventie afgewezen, het beroep op verrekening afgewezen en de vordering in conventie toegewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] . [appellante] heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij aanvullend heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.950,00, te vermeerderen met rente, zijnde de begrote schade als gevolg van de mindere groei van de gewassen. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzing. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. [appellante] heeft tot toewijzing van al haar vorderingen geconcludeerd.
3.4.
Door middel van grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen of onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. [appellante] stelt dat nu [geïntimeerde] zich contractueel heeft verplicht (tegen een meerprijs) om de met asbest vervuilde mest op te ruimen en af te voeren, zij zich ook aan de daarvoor geldende regels diende te houden. Daarbij ging het niet alleen om regels met betrekking tot asbest, maar ook om regels op grond van de Meststoffenwet. [appellante] wijst op de inhoud van de algemene voorwaarden, daar waar wordt aangegeven dat
a. alle wettelijke verplichtingen dienen te worden nageleefd en
b. de uitvoering van de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van de aannemer geschieden en
c. de aannemer zorgdraagt voor alle voorzorgsmaatregelen om ongelukken en schade te voorkomen en dat in geval van schade de aannemer hiervoor volledig aansprakelijk is.
Dat [geïntimeerde] de regels aangaande de mestafvoer kende, blijkt wel uit het feit dat hij voor de mestafvoer de firma [transportbedrijf] heeft ingeschakeld, die de mest heeft bemonsterd en gewogen, aldus [appellante] .
3.5.
[geïntimeerde] betoogt dat zij overeenkomstig de haar gegeven opdracht heeft gehandeld en dat het op de weg van [appellante] had gelegen om haar tevens op te dragen de afgevoerde verontreinigde mest te bemonsteren, indien zij dat wenste. [geïntimeerde] betwist de regels aangaande de mestafvoer te kennen.
3.6.
De vraag die voorligt, is welke verplichtingen er voor [geïntimeerde] voortvloeiden uit de overeenkomst met [appellante] en meer in het bijzonder of [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst contractueel jegens [appellante] verplicht was om de afgevoerde verontreinigde mest te bemonsteren. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof stelt allereerst vast dat gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar hebben gesproken over de inhoud van de overeenkomst en in het bijzonder over de wijze waarop het vervoer van de verontreinigde mest zou moeten plaatsvinden. Het hof stelt voorts vast dat de opdracht tot het verrichten van sloop- en opruimwerkzaamheden in die zin bijzonder was dat er sprake was van een asbestverontreiniging na een brand.
Onder punt 2 van de algemene voorwaarden (zie rechtsoverweging 3.1. onder e) is de verplichting opgenomen dat [geïntimeerde] alle wettelijke voorschriften moet naleven. Naar het oordeel van het hof ziet deze bepaling niet op het bemonsteren van de mest tijdens het vervoer. Gelet op de context waarin de bepaling is geplaatst, ziet het op de wettelijke voorschriften aangaande asbestsanering. De bepaling wordt voorafgegaan door een bepaling waarin het werk wordt omschreven als “asbestsanering/opruiming” terwijl achter de bepaling wordt aangegeven welke procedures de saneerder/sloper ten minste dient te volgen en welke bescheiden hij dient te overleggen. Deze procedures en bescheiden zijn allen asbest-gerelateerd.
Het feit dat [geïntimeerde] een meerprijs diende op te geven voor het saneren van de mest in de putten (zie rechtsoverweging 3.1. onder d), maakt niet dat [geïntimeerde] erop bedacht had moeten zijn dat dit een bijzonder onderdeel van de overeenkomst was en dat daaruit bijzondere verplichtingen voor haar zouden voortvloeien.
Dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de bemonsteringsplicht bij vervoer van mest, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerde] de firma [transportbedrijf] heeft ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft, onderbouwd met een verklaring van [transportbedrijf] , aangegeven dat zij [transportbedrijf] heeft ingeschakeld om de drijfmest uit de putten te krijgen en te vervoeren. Zij heeft [transportbedrijf] geen opdracht gegeven tot bemonstering van de mest; dit gebeurt automatisch.
Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst niet de verplichting op zich had genomen om de afgevoerde verontreinigde mest te bemonsteren. Het had op de weg van [appellante] gelegen om [geïntimeerde] hiertoe opdracht te geven temeer nu de bemonstering van belang is voor het bijhouden van haar mestboekhouding en tussen partijen vaststaat dat het correct bijhouden van deze boekhouding in haar risicosfeer ligt. Er is dan ook geen sprake van enig tekortschieten in de contractuele verplichting aan de zijde van [geïntimeerde] jegens [appellante] of van enig onrechtmatig handelen jegens [appellante] . Grief 1 slaagt niet en de vordering waarmee de eis in hoger beroep is vermeerderd en die op dezelfde grondslag berust, wordt afgewezen.
3.7.
Met grief 2 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] met behulp van de stortbonnen en forfaitaire gehaltes bij benadering de hoeveelheid afgevoerde mineralen had kunnen bepalen. Door middel van grief 3 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] contact had moeten opnemen met de RVO (de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) dan wel de NVWA (de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit) in plaats van het op oneigenlijke wijze in haar boekhouding opvoeren van een hoeveelheid uitgereden mest, welke feitelijk niet was uitgereden.
[appellante] stelt niet te beschikken over de stortbonnen zodat zij geen mogelijkheid heeft om de gehaltes te schatten. Voorts stelt zij de door [transportbedrijf] vervoerde mest in haar boekhouding te hebben opgenomen en mest extern te hebben laten afvoeren om haar boekhouding weer op orde te krijgen. Van het opvoeren van een hoeveelheid uitgereden mest die zij niet feitelijk had uitgereden, is geen sprake.
3.8.
De overwegingen van de kantonrechter zien op de vraag of [appellante] , indien [geïntimeerde] aansprakelijk zou zijn, recht heeft op het door haar gevorderde schadebedrag. [appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij deze kosten heeft moeten maken ter voorkoming van een naheffing/boete ter hoogte van € 23.947,00. Zij legt aldus artikel 6:96 BW aan haar vordering ten grondslag. Het moet dan gaan om redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht. Dat er waarschijnlijk schade zou gaan ontstaan, is door [appellante] onvoldoende onderbouwd. Het gaat hier immers om een bijzondere situatie waarbij weliswaar mest is afgevoerd maar waarbij het ging om met asbest verontreinigde mest. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellante] had gelegen om dit voor te leggen aan de aangegeven instanties. Uit de overgelegde informatie blijkt dat er onder de gegeven omstandigheden mogelijkheden waren om op basis van schattingen de mestboekhouding te completeren zonder dat enige naheffing of boete zou worden opgelegd. Mochten daarvoor de stortbonnen onvoldoende gegevens bieden (nu deze niet alleen zien op de hoeveelheid mest maar ook op een hoeveelheid verontreiniging) dan zou ook op andere wijze een schatting gemaakt kunnen worden, zoals bijvoorbeeld op basis van de geschatte inhoud van de put ten tijde van de brand. In ieder geval had [appellante] eerst moeten onderzoeken of het mogelijk was de mestboekhouding op orde te krijgen voordat hij de onderhavige kosten ging maken.
Het hof concludeert dat de grieven niet slagen voor zover gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] contact had moeten opnemen met de aangegeven instanties en had moeten nagaan of zij de hoeveelheid en de gehaltes van de afgevoerde mest bij benadering kon aangeven. Voor zover de grieven gericht zijn tegen het niet beschikken over de stortbonnen en het opvoeren in de boekhouding van uitgereden mest die feitelijk niet is uitgereden, geldt dat [appellante] hierbij geen belang heeft nu het slagen van dit deel van de grieven niet leidt tot een vernietiging van de uitspraak.
3.9.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af hetgeen bij eisvermeerdering in hoger beroep is gevorderd;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2018.
griffier rolraadsheer