Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.439/01
arrest van 31 juli 2018
in de zaak van
1.[appellante 1] ,
2. [appellant 2] ,
3. [appellant 3] ,
4. [appellant 4] ,
allen in hun hoedanigheid van erfgenaam in de nalatenschap
van
[betrokkene]overleden op [datum overlijden 1] 2018,
[betrokkene]overleden op [datum overlijden 1] 2018,
allen wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
tegen
[geïntimeerde] , handelende onder de naam [advocaten] Advocaten,
wonende te België,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.F. Schovers te Prinsenbeek,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/299435/HA ZA 15-691 gewezen vonnis van 29 juni 2016.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 december 2017, waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
- de akte tot schorsing en hervatting als bedoeld in art. 225 Rv en art. 227 Rv van [appellant] ;
- het pleidooi, waarbij [appellant] pleitaantekeningen heeft overgelegd;
- de bij brief van 8 mei 2018 door mr. M.B.A. Alkema toegezonden producties 54 tot en met 67, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1.
In overweging 2.1. tot en met 2.12. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
a. Op [datum overlijden 2] 2003 is de vader van [appellant] , de heer [erflater] (hierna: erflater), overleden. Een aantal inboedelzaken heeft erflater aan zijn drie zonen, te weten [zoon 1] (hierna: [zoon 1] ), [zoon 2] en [appellant] gelegateerd bij testament van 14 juni 1993. Voor het overige heeft erflater bepaald dat ten aanzien van het erfgenaamschap en de gerechtigheid in zijn nalatenschap de regels van toepassing zijn omtrent de erfopvolging bij versterf.
b. [zoon 1] heeft bij dagvaarding van 30 december 2005 gevorderd dat zijn broers, waaronder [appellant] , en de zus van zijn vader zouden worden veroordeeld om, voor zover relevant, rekening en verantwoording te doen van het beheer over het vermogen en inkomen van erflater tot diens overlijden en nadien. Voor wat betreft [appellant] had dit betrekking op een overboeking van de rekening van de erflater aan [appellant] ten bedrage van € 22.995,57 en voorts op een aantal opnames van de rekening van erflater.
c. In de procedure die hierop volgde is [appellant] bijgestaan door [geïntimeerde] .
d. Bij vonnis van 11 november 2009, zaak- / rolnummer 2553366 / HA ZA 06-102, (hierna: het vonnis van de rechtbank Rotterdam) heeft de rechtbank Rotterdam ten aanzien van [appellant] als volgt overwogen:
“7.5.
Voorts is komen vast te staan dat een bedrag van € 22.995,57 (te weten€ 23.002,32 minus € 6,75 aan kosten) is overgeboekt van de rekening van erflater op de girorekening van [betrokkene] [ [appellant] ]. Eiser heeft een stuk van de [bank 1] - bank in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de opdracht is gegeven door [betrokkene] . Laatstgenoemde heeft aangegeven dat naar zijn herinnering erflater de overboeking heeft gedaan. Hij stelt voorts niet te weten wat de bedoeling van deze overboeking was en hij heeft ook aangegeven niet te kunnen zeggen of sprake was van een schenking.
7.6.
[betrokkene] en [zoon 2] hebben erkend dat zij meermalen geld van de rekening van erflater hebben opgenomen. [betrokkene] heeft daarbij bij conclusie van antwoord aangegeven dat hij steeds € 100,= per week heeft opgenomen om periodiek een bedrag van € 50,= aan [derde] te voldoen alsmede andere uitgaven ten behoeve van erflater (kleding, spullen, etc.). Bij conclusie van dupliek heeft hij evenwel gesteld dat niet hij doch [zoon 2] steeds € 100,= heeft opgenomen. [zoon 2] heeft aangegeven dat de opnames boodschappen betroffen.
[betrokkene] heeft voorts erkend dat hij een bedrag van € 280,65 ten behoeve van zichzelf heeft opgenomen welk bedrag nooit is terugbetaald. En zo ook een bedrag van € 1.000,= dat hij heeft opgenomen ten behoeve van zijn zoon.
7.7.
Bij geen van al deze keren dat beide gedaagden hebben beschikt over de aan erflater toebehorende gelden is gesteld of gebleken dat zij hiertoe de bevoegdheid konden ontlenen aan een rechtshandeling of rechtsverhouding als bedoeld in artikel 6:199 BW. Zij stellen wel beiden steeds te hebben gehandeld in het belang van erflater. Gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:199 BW zullen gedaagden daarom worden veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording.”
e. Het dictum van het vonnis luidt ten aanzien van [appellant] als volgt:
“Veroordeelt gedaagde sub 1 [ [appellant] ] tot het doen van rekening en verantwoording (alleen over de periode tot overlijden) binnen 2 maanden na de uitspraakdatum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van 100,= per dag, indien hij na voormelde termijn in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 30.000,= kan worden verbeurd.”
f. Bij brief van 12 december 2009 heeft [appellant] een reactie op het deelvonnis gezonden aan [geïntimeerde] en daarbij over de opnames met zijn bankpas van de rekening van erflater rekening en verantwoording afgelegd. Er is geen rekening en verantwoording toegezonden ten aanzien van het bedrag dat aan hem is overgemaakt ter hoogte van € 22.995,57.
g. Bij akte van 13 januari 2010 heeft [geïntimeerde] de brief van [appellant] van
12 december 2009 in het geding gebracht. Bij akte van 9 februari 2010 heeft [zoon 1] op deze akte gereageerd. In deze akte is onder meer opgemerkt dat er nog geen rekening en verantwoording is afgelegd over het bedrag van € 22.995,57. Op deze akte heeft [geïntimeerde] namens [appellant] gereageerd en aangevoerd dat over het overgemaakte bedrag van € 22.995,57 geen rekening en verantwoording behoefde te worden afgelegd.
12 december 2009 in het geding gebracht. Bij akte van 9 februari 2010 heeft [zoon 1] op deze akte gereageerd. In deze akte is onder meer opgemerkt dat er nog geen rekening en verantwoording is afgelegd over het bedrag van € 22.995,57. Op deze akte heeft [geïntimeerde] namens [appellant] gereageerd en aangevoerd dat over het overgemaakte bedrag van € 22.995,57 geen rekening en verantwoording behoefde te worden afgelegd.
h. Bij vonnis van 19 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat zij geen acht zal slaan op de akten van 13 januari, 3 februari en 3 maart 2010, nu reeds een eindbeslissing ten aanzien van [appellant] in het vonnis van 11 november 2009 was gegeven. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“ [betrokkene] is immers -kort gezegd- veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording.”
i. [geïntimeerde] heeft namens [appellant] bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2009 en op de roldatum van 21 september 2010 een memorie van grieven ingediend. Hij heeft daarbij één grief ontwikkeld, te weten dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat [appellant] rekening en verantwoording moet afleggen.
j. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 april 2011 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 november 2009, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, bekrachtigd en daartoe onder meer het navolgende overwogen:
“15.
In het onderhavige geval echter zijn de opnames door appellant ten laste van de rekening van [erflater] [erflater] niet aan te merken als normale uitgaven ten behoeve van de zorg van [erflater] . Onweersproken is dat appellant [ [appellant] ] een bedrag van € 23.003,32 van de rekening van [erflater] heeft overgeboekt naar zijn eigen rekening. Voor deze overboeking heeft hij tot op heden geen verklaring gegeven. Voorts is onweersproken dat appellant ten behoeve van
zijn zoon een bedrag van € 1.000,- van de rekening van [erflater] heeft opgenomen. (…) Voormelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen dat appellant rekening en verantwoording aflegt met betrekking tot de periode dat hij de zaken van [erflater] heeft waargenomen.
16.
Mede bezien de wijze waarop appellant zijn petitum in appel heeft geformuleerd en mede bezien de inhoud van de memorie van antwoord ligt naar het oordeel van het hof niet voor of appellant naar behoren rekening en verantwoording heeft afgelegd.”
k. Op 13 oktober 2011 heeft [zoon 1] het vonnis van de rechtbank Rotterdam en het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage aan [appellant] doen betekenen.
l. Bij exploot van 14 augustus 2012 heeft [zoon 1] betaling gevorderd van
€ 30.000,00 van [appellant] wegens verschuldigde dwangsommen. Het gaat hier om dwangsommen die zijn verbeurd na betekening van het arrest. [appellant] heeft dat bedrag betaald.
€ 30.000,00 van [appellant] wegens verschuldigde dwangsommen. Het gaat hier om dwangsommen die zijn verbeurd na betekening van het arrest. [appellant] heeft dat bedrag betaald.
6.2.
In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van:
(i) € 30.000,- ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
(ii) € 1.288,22 ten titel van ongedaanmakingsverbintenissen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 juni 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,
(iii) € 1.158,- terzake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.2.1.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd:
(i) veroordeling van [appellant] tot betaling aan hem van € 2.642,66 terzake van facturen (d.d. 21 september 2010, 4 oktober 2010 en 20 april 2012), vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 357,-,
(ii) [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om het namens hem op 22 juli 2015 gelegde conservatoire derdenbeslag op de bankrekening van [geïntimeerde] op te heffen en opgeheven te houden,
met veroordeling van [appellant] in de daadwerkelijke proceskosten, te weten een bedrag van € 8.625,- exclusief btw, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
6.2.4.
[appellant] heeft de reconventionele vorderingen bestreden.
6.2.5.
De rechtbank heeft in conventie de hiervoor onder 6.2. (ii) genoemde vordering van [appellant] toegewezen en zijn overige vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de hiervoor onder 6.2.2.
(i) vermelde vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.452,68 (terzake van de facturen d.d. 21 september 2010 en 4 oktober 2010) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
26 augustus 2015 tot aan de dag van volledige betaling en het door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] op 22 juli 2015 gelegde derdenbeslag onder de [bank 2] te [plaats] opgeheven. De proceskosten zijn in reconventie in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep aangetekend. [geïntimeerde] heeft hiertegen vervolgens voorwaardelijk incidenteel appel aangetekend.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
6.3.
[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. De rechtbank Zeeland-West-Brabant is op grond van art. 26 van de herschikte EEX-verordening bevoegd om van de vordering in conventie kennis te nemen. In reconventie ontleent deze rechtbank die bevoegdheid aan art. 4 van deze verordening. De zaak is vervolgens door de rechtbank Zeeland-West-Brabant op de voet van art. 46b Wet RO verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch. Aangezien de rechtbank Oost-Brabant is gelegen in het ressort van dit hof, is het hof in hoger beroep bevoegd kennis te nemen van de onderhavige vorderingen.
Het hof begrijpt dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen, hetgeen in dit geval is toegestaan. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de vorderingen Nederlands recht toepassen.
Eiswijziging van [appellant]
6.4.
[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn hiervoor onder 6.2. vermelde vorderingen in conventie vermeerderd met:
(iv) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van de executiekosten ten bedrage van € 573,25 en de explootkosten ad € 224,94.
[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van zijn gewijzigde vorderingen in conventie en tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] (a) tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 2.196,23 dat [appellant] op basis van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling tot aan de dag algehele terugbetaling, (b) in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
6.4.1.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.4.2.
In het principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
In het geval van toewijzing van de vorderingen van [appellant] , heeft [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd om te bepalen dat het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
De vorderingen van [appellant] (in conventie)
6.5.
De grieven I tot en met V hebben betrekking op de hiervoor onder 6.2. sub (i) en 6.4. sub (iv) vermelde vorderingen van [appellant] . Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of de door [appellant] gevorderde betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 30.798,19 (€ 30.000,- en € 798,19) kan worden toegewezen.
6.5.1.
[appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als advocaat van [appellant] toerekenbaar te kort is geschoten en dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden in de vorm van de betaalde dwangsommen van in totaal € 30.000,- en executiekosten en explootkosten van in totaal € 798,19.
6.5.2.
[geïntimeerde] betwist dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als advocaat van [appellant] toerekenbaar te kort is geschoten en dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden in de vorm van de betaalde dwangsommen van in totaal € 30.000,- en de executiekosten en explootkosten van in totaal € 798,19.
6.5.3.
Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [geïntimeerde] zich op basis van een overeenkomst tot opdracht heeft verbonden tot het optreden als de advocaat van [appellant] in het geschil tussen [appellant] en [zoon 1] , zijn broer, zodat dit ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden.
Op grond van artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een advocaat dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Indien de advocaat zich niet aan deze norm houdt en de cliënt als gevolg daarvan schade lijdt, dient deze schade door de advocaat te worden vergoed.
Het hof zal hierna de door [appellant] gestelde beroepsfouten bespreken.
6.6.
Op de eerste plaats verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij in hoger beroep de grondslag van de door de rechtbank aan hem opgelegde rekening en verantwoording over het bedrag van € 22.995,57, te weten zaakwaarneming, niet heeft betwist. [appellant] heeft in dit verband, samengevat, het volgende gesteld.
Bij gebreke van een daartegen gerichte grief was het hof gebonden aan de door de rechtbank vastgestelde grondslag van zaakwaarneming en diende [appellant] rekening en verantwoording af te leggen over het bedrag van € 22.995,57. Nu het geldbedrag door zijn vader een week nadat het op de bankrekening van [appellant] was overgemaakt aan hem was geschonken en hij het geld volledig consumptief had besteed, hoefde en kon hij geen rekening en verantwoording afleggen over vermeld bedrag. Dat had [geïntimeerde] zich moeten realiseren en hij had dan ook moeten grieven tegen de beslissing van de rechtbank dat rekening en verantwoording moest worden afgelegd op grond van zaakwaarneming.
6.6.1.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Ook in het geval [geïntimeerde] een grief zou hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] op grond van zaakwaarneming rekening en verantwoording diende af te leggen over het bedrag van € 22.995,57, kan dat [appellant] niet baten. Het hof is immers met [geïntimeerde] van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van zaakwaarneming, althans dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met zaakwaarneming, zodat de daarop betrekking hebbende grief geen doel zou hebben getroffen, waardoor de grondslag van de aan [appellant] opgelegde rekening en verantwoording over vermeld bedrag in stand zou zijn gebleven.
Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.
6.6.3.
Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (art. 6:198 BW).
Volgens vaste rechtspraak kan een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording worden aangenomen, indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Een zodanige verhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het over het vermogen van een ander gevoerd beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is het antwoord op de vraag of een zodanige verantwoording geboden is, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 mei 2014, ECLI:NL:2014:1089).
6.6.4.
[appellant] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg d.d. 29 februari 2016 met betrekking tot de overmaking van voormeld bedrag van de bankrekening van zijn vader naar zijn bankrekening gesteld dat het geldbedrag was overgemaakt als noodoplossing, zodat zijn broer [zoon 2] er niet bij kon. Het hof begrijpt uit deze verklaring van [appellant] dat de ratio van de overmaking van het geld naar zijn bankrekening was gelegen in het veiligstellen van het vermogen van zijn vader, zodat zijn broer [zoon 2] daarover niet kon beschikken. Het hof kwalificeert deze handelwijze van [appellant] als zaakwaarneming, althans een rechtsverhouding die daarmee verwantschap vertoont.
6.6.5.
Ook in het geval zijn vader een week na de overboeking tegen [appellant] zou hebben gezegd dat hij het geld mocht houden, zoals [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, dan betekent dat, in het licht van het doel van de overboeking, nog niet dat sprake is van een schenking. [geïntimeerde] heeft er in dit verband bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog op gewezen dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling inzake de benoeming van een bewindvoerder voor zijn vader d.d. 1 oktober 2003 ook in het geheel niet heeft verklaard dat het geld een week na de overboeking op zijn bankrekening door zijn vader aan hem zou zijn geschonken, terwijl hem toen al werd verweten dat het naar hem overgemaakte geld is "verdwenen". Hij heeft op voormelde zitting enkel aangegeven dat het geld in opdracht van zijn vader op een aparte rekening stond. Het hof begrijpt hieruit dat geld volgens [appellant] aan hem in beheer werd gegeven.
[appellant] heeft tegen deze achtergrond en gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan zijdens [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat voormeld bedrag een week later door zijn vader aan hem zou zijn geschonken. Dit betekent dat deze stelling van [appellant] niet is komen vast te staan, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
Het verwijt dat [geïntimeerde] in hoger beroep de grondslag van de door de rechtbank aan [appellant] opgelegde rekening en verantwoording niet heeft bestreden, leidt in de gegeven omstandigheden derhalve niet tot de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] als advocaat is te kort geschoten in zijn zorgplicht jegens [appellant] .
6.7.
Op de tweede plaats verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij niet deugdelijk en adequaat heeft geadviseerd naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof. [appellant] wist niet dat hij op straffe van verbeurte van een dwangsom rekening en verantwoording moest afleggen over het bedrag van € 22.995,57. Uit het dictum van het arrest valt dit voor een leek niet op te maken. [geïntimeerde] heeft nagelaten dit aan hem mee te delen en hem voor het verbeuren van de dwangsom te waarschuwen. Het arrest is op 8 april 2011 door [geïntimeerde] zonder enige vorm van toelichting aan [appellant] toegezonden. Hij heeft van [geïntimeerde] ook geen toelichting gehad op het arrest, aldus [appellant] .
6.7.1.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante 1] (appellante sub 1) erkend dat na ontvangst van het arrest op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek heeft plaatsgevonden over de inhoud van het arrest, waarbij [geïntimeerde] , haar inmiddels overleden man en zijzelf aanwezig waren, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.
6.7.2.
Het hof stelt vast dat het arrest, voor zover hier van belang, onder meer het volgende inhoud:
" (…)
15. In het onderhavige geval echter zijn de opnames door appellant ten laste van de rekening van [erflater] niet aan te merken als normale uitgaven ten behoeve van de zorg van [erflater] . Onweersproken is dat appellant een bedrag van € 23.003,32 van de rekening van [erflater] heeft overboekt naar zijn eigen rekening. Voor deze overboeking heeft hij tot op heden geen verklaring gegeven. Voorts is onweersproken dat appellant ten behoeve van zijn zoon een bedrag van € 1.000,- van de rekening van [erflater] heeft opgenomen. Noch gesteld noch is gebleken dat [erflater] – waarvan niet duidelijk of hij in het voormelde tijdvak al of niet wilsonbekwaam was – van deze opnamen op de hoogte was en ter zake (impliciet) rekening en verantwoording heeft afgenomen. Voormelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen dat appellant rekening en verantwoording aflegt met betrekking tot de periode dat hij de zaken van [erflater] heeft waargenomen.
Dwangsom
17. Het is ter beoordeling van de rechter of er een dwangsom verbonden dient te worden aan de nakoming van het rechterlijk oordeel. Gezien het feitelijk handelen van appellant in deze acht het hof het opleggen van een dwangsom alsmede de hoogte van de dwangsom redelijk.
Bekrachtiging
18. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd."
6.7.3.
Tegen deze achtergrond heeft [appellant] de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat hij na het wijzen van het arrest, maar voor de betekening daarvan, aan [appellant] heeft uitgelegd dat hij op straffe van verbeurte van een dwangsom rekening en verantwoording moest afleggen over voormeld bedrag van € 22.995,57 en de wijze waarop hij dat moest doen (te weten door het overleggen van duplicaten van zijn bankrekening, waarop dit bedrag is overgemaakt) onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Dit betekent dat niet is komen vast staan dat [appellant] - voor de betekening van het arrest en het daarin bekrachtigde vonnis, waarin hij op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om rekening en verantwoording af te leggen over vermeld bedrag - niet wist dat hij op straffe van verbeurte van een dwangsom rekening en verantwoording moest afleggen over het bedrag van € 22.995,57. Dit brengt mee dat het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde] hem niet deugdelijk en adequaat heeft geadviseerd naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof niet is komen vast te staan.
6.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de stelling die [appellant] aan zijn hiervoor onder 6.2. onder (i) vermelde vordering ten grondslag heeft gelegd te weten dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als advocaat van [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht niet is komen vast te staan. In het verlengde daarvan is evenmin komen vast te staan dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden in de vorm van betaalde dwangsommen van in totaal € 30.000,- en executiekosten en explootkosten van in totaal € 798,19. De hiervoor onder 6.2. sub (i) vermelde vordering is dan ook terecht afgewezen door de rechtbank. De hiervoor onder 6.4. sub (iv) vermelde vordering wordt eveneens afgewezen. De grieven I tot en met V falen.
6.9.
Grief VIII betreft de hiervoor onder 6.2. sub (iii) vermelde vordering van [appellant] . De grief komt erop neer dat de rechtbank de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft afgewezen.
6.9.1.
Deze grief faalt.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.
[appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt terzake van de hiervoor onder 6.2. sub (ii) vermelde vordering, die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
De vorderingen van [geïntimeerde] (in reconventie)
6.10.
Grief VI komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde betaling van de facturen d.d. 21 september 2010 en 4 oktober 2010 heeft toegewezen.
6.10.1.
Deze grief faalt.
Vast staat dat voormelde facturen betrekking hebben op de door [geïntimeerde] voor [appellant] verrichte werkzaamheden in het kader van het hoger beroep. Het hof begrijpt uit de toelichting op deze grief dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij deze facturen niet is verschuldigd omdat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt, zodat het hof in het verlengde daarvan dit verweer passeert. Dit betekent dat de betaling van voormelde facturen, nu daaraan voor het overige niets is de weg staat, terecht zijn toegewezen.
6.11.
Grief VII komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte het conservatoir derdenbeslag, dat is gelegd op de bankrekening van [geïntimeerde] bij de [bank 2] , heeft opgeheven.
6.11.1.
Deze grief treft geen doel.
[appellant] had ter verzekering van verhaal van de door hem gepretendeerde vorderingen op [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van [geïntimeerde] bij de [bank 2] . De [bank 2] heeft bij brief van 19 augustus 2015 verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen. Dit betekent dat [appellant] , zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, geen belang (meer) heeft bij handhaving van dit beslag, zodat dit conform de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] reeds daarom kon worden opgeheven.
6.11.2.
Een tot verhaal strekkend beslag is afhankelijk van de vordering tot verhaal waarvan het beslag strekt.
De door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen vordering (van € 1.288,22) is inmiddels door [geïntimeerde] voldaan en daarmee teniet gegaan. Voor zover het beslag strekte tot voldoening van verhaal van deze vordering, is het beslag, voor zoveel nodig, van rechtswege teniet gegaan. [appellant] heeft in zoverre geen belang meer bij haar grief.
De door [appellant] in appel opnieuw voorgelegde vordering ad € 30.000,-, ter verzekering van verhaal waarvoor beslag is gelegd, is naar het oordeel van het hof terecht door de rechtbank afgewezen en niet toewijsbaar, zodat het daarvoor gelegde beslag conform de daartoe strekkende vordering kon worden opgeheven. Op zichzelf is juist dat de rechtbank, zoals [appellant] terecht aanvoert, ten onrechte het derdenbeslag zelf heeft opgeheven en niet [appellant] conform de vordering op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft veroordeeld om het derdenbeslag op te heffen, maar ten aanzien daarvan heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen belang bij deze grief. De gevorderde vergoeding van de beslagkosten wordt, gelet op het voorgaande, afgewezen.
6.12.
Grief IX betreft de proceskostenveroordeling. De grief komt erop neer dat de rechtbank in conventie ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld en in reconventie ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.
3.12.1.
Deze grief faalt.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat [appellant] terecht door de rechtbank als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de conventie is veroordeeld. In reconventie zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten terecht zijn gecompenseerd.
3.13.
Grief X heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.
3.14.
Voor het overige heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
3.15.
Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis, voor zover het in conventie is gewezen, zou leiden en dat de vorderingen van [appellant] alsnog zouden worden toegewezen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld.
3.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank en dat het beroepen vonnis wordt bekrachtigd. Dit betekent dat de door [appellant] op grond van dit vonnis aan [geïntimeerde] gedane betaling niet zonder rechtsgrond is geschied, zodat de door [appellant] gevorderde terugbetaling daarvan op basis van onverschuldigde betaling wordt afgewezen.
3.17.
[appellant] zal als de in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Aangezien het incidenteel appel niet is behandeld, ziet het hof daarin aanleiding om geen kostenveroordeling uit te spreken.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 1.391,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
verstaat dat het incidenteel appel tegen het beroepen vonnis geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2018.
griffier rolraadsheer