ECLI:NL:GHSHE:2018:3150

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.195.853/01

arrest van 17 juli 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.M.M. Menu te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof te Helmond,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 4526153 EXPL 15-11741 gewezen vonnis van 19 mei 2016.

4.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 31 oktober 2017;
een akte houdende overlegging productie aan de zijde van [appellant] ;
het proces-verbaal van de enquête van 24 januari 2018;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 12 april 2018.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

5.De verdere beoordeling

5.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:

1a. [derde 1] in 2008 een bedrag van € 10.000,-, aan [geïntimeerde] had uitgeleend en

1b. [appellant] ter gedeeltelijk inlossing daarvan een bedrag van

€ 6.600,- ten behoeve van [geïntimeerde] heeft betaald aan [derde 1] ;

2. zijn betaling van een bedrag aan € 2.473,34 aan [derde 2] d.d. 22 september 2008 betrekking heeft op een (hypothecaire) verplichting van [geïntimeerde] aan [derde 2] ;

3. zijn betaling van een bedrag van € 984,50 aan [derde 3] d.d. 19 januari 2009 betrekking heeft op een (hypothecaire) verplichting van [geïntimeerde] aan [derde 3] .

5.2.

[appellant] heeft ter uitvoering van de hiervoor onder 1 verstrekte bewijsopdracht [derde 1] , zijn echtgenote [echtgenote van appellant] en zichzelf als getuigen doen horen.

5.2.1.

[appellant] heeft als partij-getuige onder meer het volgende verklaard.

" [derde 1] heeft in 2008 een geldbedrag van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] uitgeleend. (…) Mijn broer had van [derde 1] dit geld geleend voor korte duur. Ik was er niet bij aanwezig toen mijn broer dit geld van [derde 1] leende. (…) Ik weet wel dat het in contanten is verstrekt. Dat heeft mijn broer aan mij verteld. Ik was er niet bij aanwezig toen [derde 1] het geld aan mijn broer heeft verstrekt. (…)

Hij (mijn broer. toev; hof) is op gegeven moment gearresteerd en zat vast in [plaats 1] . Toen hij vrij kwam is [derde 1] naar mijn broer toe gegaan en vroeg hem om het geld terug te betalen. Mijn broer kon dit bedrag op dat moment niet aan hem terugbetalen en vroeg aan mij of ik dit wilde voorschieten. (…) Eerst is mijn broer [roepnaam geïntimeerde] naar mij toegekomen met de vraag om geld dat hij van [derde 1] geleend had voor te schieten. Daarna heeft [derde 1] tegen mij gezegd dat hij geld had geleend aan [roepnaam geïntimeerde] voor korte duur. Het ging volgens [roepnaam derde 1] om een bedrag van € 10.000,00. [roepnaam derde 1] zei dat hij geld nodig had. Ik heb hem toen in totaal

€ 6.600,00 betaald, omdat ik dat had liggen. (…) Ik heb toen twee keer een bedrag betaald. Eén keer een bedrag van € 5.000,00 en één keer een bedrag van € 1.600,00 aan [derde 1] . Deze bedragen zijn door mij aan [derde 1] betaald ter inlossing van voormelde geldlening van

€ 10.000,00. Ik heb deze bedragen aan [derde 1] betaald, omdat mijn broer dat aan mij gevraagd heeft. (…) Ik heb deze betalingen allebei in september 2008 gedaan aan [derde 1] . Ik heb deze betalingen aan [derde 1] bij mij thuis gedaan in de keuken. Wij zaten in de keuken aan tafel. Dat waren contante betalingen. Daarbij waren aanwezig mijn vrouw en [derde 1] . (…)"

De raadsheer-commissaris toont de getuige productie 10 van de memorie van grieven.

" Ik heb deze kwitanties opgesteld. Deze kwitanties zijn door [derde 1] en mij ondertekend. Ik herken ook de handtekening die onder de door mij opgestelde kwitanties zijn gezet. Bij het ondertekenen van de kwitanties, waren mijn vrouw en [derde 1] aanwezig. Ik heb een kwitantie opgesteld, omdat ik deze bedragen aan [derde 1] heb betaald en mijn broer, net uit detentie was, en mij al eerder had gefopt met geld. Ik dacht: deze keer fopt hij mij niet met geld. De bedragen zijn contant betaald. Ik had het geld in huis. Ik heb het niet speciaal van de bank gehaald. Het waren allemaal briefjes van € 50,00. (…) "

5.2.2.

Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).

Het hof is van oordeel dat er aanvullende bewijzen aanwezig zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Het hof zal deze aanvullende bewijzen hierna samenvatten.

5.2.3.

Als productie 10 bij memorie van grieven heeft [appellant] twee handgeschreven kwitanties in het geding gebracht, die zijn voorzien van twee handtekeningen. Deze houden het volgende in:

" Heden 02-09-2008 betaald aan dhr [derde 1] ter gedeeltelijke aflossing van de schuld van dhr [geïntimeerde] een groot € 5000,00

betaald door [appellant]

handtekening (toev. hof: onleesbaar)

kontant ontvangen 5000 €

handtekening (toev. hof: leesbaar [derde 1] )"

" Heden 16-09-2008 ontvangen ter aflossing van de schuld van dhr. [geïntimeerde] een bedrag groot € 1.600,00 van de heer [appellant]

Handtekening (toev. hof: onleesbaar)

Contant ontvangen

1600 €

Handtekening (toev. hof: leesbaar [derde 1] )"

5.2.4.

De heer [derde 1] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard.

" Ik heb in 2008 een geldbedrag van € 10.000,00 uitgeleend aan [geïntimeerde] . Dat is de broer van de hier aanwezige [appellant] . Ik heb dat op papier gezet. Ik heb de datum en het geldbedrag dat ik aan [roepnaam geïntimeerde] heb geleend op papier gezet. Ik heb dat papier niet meer, omdat alles is betaald. Wij hadden dit allebei ondertekend. [roepnaam geïntimeerde] zat in de problemen en vroeg mij om hem € 10.000,00 te lenen. Ik zei: ‘Dat is goed, maar dan moet ik het wel binnen 1 maand terug hebben.’ Het geld was van mijn zoon, mijn vrouw en van mij. Ik moest zeker weten dat ik dat geld binnen 1 maand terug zou krijgen. Dat was volgens [roepnaam geïntimeerde] geen probleem. Ik vertrouwde daarop. (…) Eén dag later is [geïntimeerde] bij mij thuis geweest en heb ik hem dat geldbedrag van € 10.000,00 contant verstrekt. Daar was verder niemand bij aanwezig. Het bedrag dat ik aan [geïntimeerde] in contanten gaf, bestond uit allemaal briefjes van € 50,00. Dat geld had ik niet opgenomen van de bank. Dat geld lag thuis verstopt in een kokertje. Ik gebruikte dat geld om af en toe auto’s te kopen en door te verkopen. Het geld is bij mij thuis op de bank in de woonkamer door mij aan [geïntimeerde] verstrekt. Het geldbedrag zou binnen 1 maand terug worden betaald. Dat is niet gebeurd.

(…) Toen [roepnaam geïntimeerde] weer vrij was heb ik hem aangesproken om het geldbedrag aan mij terug te betalen. [roepnaam geïntimeerde] vertelde mij dat hij dat geld niet had en is naar [roepnaam appellant] gegaan. Ik heb een deel terugbetaald gekregen van [roepnaam appellant] . Hij heeft twee keer een bedrag betaald. Eén keer een bedrag van € 5.000,00 en één keer een bedrag van € 1.500,00 of € 1.600,00. Ik dacht

€ 1.500,00. Ik heb die bedragen bij [roepnaam appellant] thuis opgehaald, kort nadat [roepnaam geïntimeerde] weer vrij was en dat was in augustus 2008. [roepnaam geïntimeerde] heeft zelf de rest van het geleende bedrag aan mij terugbetaald. [roepnaam appellant] heeft de bedragen aan mij terugbetaald in de keuken van zijn woning aan de eettafel. Zijn vrouw of vriendin was daar ook bij aanwezig, toen hij die bedragen aan mij terugbetaalde. Deze bedragen zijn contant aan mij terugbetaald. Ik weet niet in welke briefjes. Briefjes van € 50,00 of € 100,00, geen groot geld. Er is twee keer een kwitantie opgemaakt toen de betaling aan de keukentafel werd verricht. [roepnaam appellant] heeft die kwitanties opgesteld. Ik weet dat ik die kwitanties heb ondertekend. Ik weet niet of zijn vrouw erbij aanwezig was toen ik die kwitanties ondertekende."

De raadsheer-commissaris toont de getuige productie 10 van de memorie van grieven.

" Dat zijn de kwitanties waarover ik sprak en de handtekeningen onder die kwitanties zijn van mij afkomstig. U toont mij de verklaring d.d. 26 mei 2015 die als productie 10 bij memorie van grieven is gevoegd. Deze verklaring is door [roepnaam appellant] gemaakt en door mij ondertekend. De inhoud van de verklaring is juist. De tweede verklaring d.d. 7 september 2016 (productie 10 memorie van grieven) is door mij op klad gezet en is overgetypt door [roepnaam appellant] en door mij ondertekend. Ik blijf bij de inhoud van de verklaring. De verklaring is juist."

(…)

" Ik ken [roepnaam geïntimeerde] en [roepnaam appellant] allebei al heel lang en ik ken ze goed. Omdat ik [geïntimeerde] goed ken, heb ik hem geld geleend. (…) Ik heb [roepnaam geïntimeerde] gevraagd bij mij thuis of hij geld van mij heeft geleend en hij heeft toegegeven dat hij geld van mij heeft geleend. Dat ging over de lening van € 10.000,00, waar we het nu over hebben en waarvan [roepnaam appellant] namens [roepnaam geïntimeerde] een deel heeft terugbetaald. Dat waren de bedragen van € 5.000,00 en € 1.500,00 of

€ 1.600,00. [roepnaam geïntimeerde] zei tegen mij dat het inderdaad klopt, maar dat het in de rechtszaal anders wordt gebruikt. Toen heb ik tegen [roepnaam geïntimeerde] gezegd dat ik daar niks mee te maken heb. [roepnaam geïntimeerde] heeft bij mij thuis ook bekend, dat [roepnaam appellant] deze bedragen namens hem aan mij heeft terugbetaald. Het ging om de aflossing van deze geldlening van € 10.000,00. (…)"

5.2.5.

Een schriftelijke verklaring d.d. 26 mei 2015, die door [appellant] als productie 10 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

" Geachte heer/mevrouw,

Via deze brief verklaar ik [derde 1] dat ik in 2008 een bedrag groot € 10.000,00 had uitgeleend aan de heer [geïntimeerde] . Deze lening zou voor korte duur zijn verklaarde [geïntimeerde] .

Doordat de heer [geïntimeerde] in de gevangenis terecht is gekomen kon hij niet meer aan zijn betalingsverplichting voldoen. Ook niet nadat hij in augustus 2008 is vrij gelaten. Ik ben daarop naar zijn broer [appellant] gegaan omdat ik dat geld zelf dringend nodig had.

Ik heb van de heer [appellant] eerst een bedrag van € 5000,00 ontvangen en daarna nog eens een bedrag van € 1600,00 ter aflossing van een gedeelte van de schuld. (…)

Met vriendelijke groet,

[derde 1]

(….)

Handtekening "

5.2.6.

Een schriftelijke verklaring d.d. 7 september 2016 van [derde 1] , die door [appellant] als productie 10 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

" In april 2008 kwam de heer [geïntimeerde] bij mij thuis (ik was op dat moment alleen thuis) met het verzoek of hij van mij € 10.000,00 kon lenen omdat hij tijdelijke financiële problemen had. Hij zou dit bedrag binnen drie maanden aan mij terug betalen. Toevallig had ik dat geld in huis omdat ik mijn auto net had verkocht, en er was nog een spaarpotje van mijn vrouw. Doordat [geïntimeerde] in de periode mei/juni 2008 is gearresteerd voor illegale vrouwenhandel en wapenbezit heeft hij drie maanden in hechtenis gezeten waardoor hij nog verder in de financiële problemen kwam. Nadat [geïntimeerde] vrij kwam heb ik hem om mijn geld gevraagd maar dat bleek hij toen ook nog niet te hebben. Omdat hij zwaar in de min stond doordat hij vast had gezeten. Ik heb hem omdat ik wist dat hij weer kontact had met zijn broer gevraagd of hij wou vragen of [roepnaam appellant] het voor hem kon voorschieten en hij zei toen dat hij het wel zou vragen omdat hij toch nog geld van [roepnaam appellant] te goed had en dat hij het daar dan wel mee zou verrekenen [roepnaam appellant] heeft toen een keer € 1600,00 en een keer € 5000,00 aan mij betaald.

Getekend te [plaats 2] 07-09-2016

Handtekening (toev. hof: [derde 1] )"

5.2.7.

Mevrouw [echtgenote van appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard.

" [derde 1] heeft in 2008 een bedrag van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] uitgeleend. Ik heb dit gehoord van [derde 1] zelf en [geïntimeerde] heeft aan mijn man gevraagd om dit geldbedrag, althans wat hij kon betalen, aan [derde 1] terug te betalen. Ik heb geen schriftelijke overeenkomst gezien waaruit blijkt dat [geïntimeerde] dit bedrag van [derde 1] heeft geleend. Ik weet ook niet of er een dergelijke schriftelijke overeenkomst is tussen [roepnaam geïntimeerde] en [derde 1] . (…) Ik was er niet bij aanwezig toen [roepnaam derde 1] dit geldbedrag aan [roepnaam geïntimeerde] heeft uitgeleend. Het is mondeling afgesproken en mijn man is gevraagd om het gedeeltelijk terug te betalen. (…) Het is contant aan [roepnaam geïntimeerde] verstrekt door [roepnaam derde 1] . Dat weet ik van [derde 1] . Ik was er niet bij aanwezig.

Mijn man heeft twee keer een bedrag aan [derde 1] terugbetaald op deze geldlening van

€ 10.000,00. Hij heeft één keer een bedrag van € 5.000,00 aan [derde 1] en één keer een bedrag van € 1.600,00 aan [derde 1] betaald. Hij heeft deze bedragen aan [derde 1] betaald om zijn broer [roepnaam geïntimeerde] te helpen. [roepnaam derde 1] heeft aan [roepnaam geïntimeerde] zijn geld teruggevraagd en toen heeft [roepnaam geïntimeerde] aan mijn man gevraagd om hem te helpen, omdat hij het bedrag niet aan [roepnaam derde 1] terug kon betalen. Ik was er niet bij aanwezig toen [roepnaam geïntimeerde] dit aan mijn man vroeg. Ik weet het, omdat mijn man dit aan mij heeft verteld en ik erbij aanwezig was toen mijn man het geld aan [derde 1] betaalde. Ik weet niet meer de precieze datum waarop mijn man deze bedragen aan [derde 1] heeft betaald. Ik weet wel dat het in 2008 was. Deze bedragen zijn contant door mijn man bij ons thuis in de keuken aan tafel betaald aan [derde 1] . Er is één keer een bedrag van € 5.000,00 contant betaald en één keer een bedrag van € 1.600,00 contant betaald in briefjes van € 50,00. Bij de betalingen van deze bedragen waren aanwezig mijn man, [roepnaam derde 1] en ik. (…) Ik heb niet gezien dat daar kwitanties zijn gemaakt of afspraken op schrift zijn gesteld. (…)

Aan de keukentafel heeft [derde 1] verteld dat hij geld had geleend aan [geïntimeerde] voor een korte duur en dat hij dat geld terug moest hebben. [roepnaam geïntimeerde] kon op dat moment het bedrag niet terugbetalen aan [derde 1] ."

5.2.8.

Op grond van voorgaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [appellant] er in is geslaagd te bewijzen dat [derde 1] in 2008 een bedrag van € 10.000,-, aan [geïntimeerde] had uitgeleend en

[appellant] ter gedeeltelijk inlossing daarvan een bedrag van € 6.600,- ten behoeve van [geïntimeerde] heeft betaald aan [derde 1] .

5.2.9.

De door [appellant] in het geding gebrachte USB stick waarop volgens [appellant] een geluidsfragment staat van een tussen [derde 1] en [geïntimeerde] op 4 december 2015 gevoerd telefoongesprek heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken, nu de raadsheer-commissaris tijdens het getuigenverhoor van [derde 1] heeft geconstateerd dat deze geluidsopname niet is af te spelen. Dit brengt mee dat niet kan worden vastgesteld of de transcriptie van dit gesprek een juiste weergave vormt van het gesprek tussen [derde 1] en [geïntimeerde] , zodat deze transcriptie, gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde] , eveneens buiten beschouwing wordt gelaten.

5.3.

[appellant] heeft ter uitvoering van de hiervoor onder 2 verstrekte bewijsopdracht zijn echtgenote [echtgenote van appellant] en zichzelf als getuigen doen horen en voorafgaand aan deze getuigenverhoren een hypotheekakte als productie in het geding gebracht.

5.3.1.

[appellant] heeft als partij-getuige onder meer het volgende verklaard.

" Uit de kadastrale bevestiging van de overgelegde stukken blijkt dat mijn betaling aan [derde 2] van € 2.473,34 d.d. 22 september 2008 betrekking heeft op een hypothecaire verplichting van [geïntimeerde] . U toont mij productie 14 memorie van grieven. Dit is mijn bankafschrift waaruit blijkt dat ik een bedrag van € 2.473,34 heb betaald op

22 september 2008 aan [derde 2] , hypotheek [hypotheeknummer] . Dit nummer ziet op de hypotheek. Deze hypotheek heeft betrekking op een pand aan de [straat] in [plaats 2] . U toont mij de hypotheekakte die mijn gemachtigde voorafgaand aan dit getuigenverhoor in het geding heeft gebracht. Op de hypotheekakte staat een pijltje bij het offertenummer van de hypotheek. Dat is [offertenummer] . Dat is het zelfde nummer als op de omschrijving van het bankafschrift (productie 14 memorie van grieven) staat vermeld. De betaling, zoals vermeld op dit bankafschrift aan [derde 2] , heeft betrekking op deze hypothecaire lening. Mijn neefje (de zoon van mijn broer [roepnaam geïntimeerde] ) had mij de brief van mijn broer gegeven toen mijn broer in detentie zat. In die brief vroeg mijn broer aan mij om zijn administratie te doen. Ik heb dat gedaan. Ik trof toen de brieven aan van de bank, waaruit bleek dat mijn broer [roepnaam geïntimeerde] een aantal achterstanden had in de betalingen van zijn hypotheekverplichting bij vier banken. Het ging om [derde 2] , [derde 3] , [derde 4] en nog een andere bank. Uit de brieven van de bank bleek welke bedragen ik namens mijn broer aan deze bank moest betalen. Ik geloof dat mijn broer bij [derde 2] 2 maanden achterstand had. (…) Ik heb alleen zijn administratie op orde geholpen voor een deel. Ik heb zelf geen lening of bankrekening lopen bij [derde 2] . Mijn vrouw ook niet. De betaling van € 2.473,34 aan [derde 2] d.d. 22 september 2008 heeft betrekking op de hypothecaire verplichting van mijn broer [geïntimeerde] aan [derde 2] . Ik heb naar eer en geweten de administratie van mijn broer gedaan."

5.3.2.

Ook voor deze partijgetuigen-verklaring geldt, hetgeen het hof hiervoor in r.o. 5.2.2. heeft overwogen. Het hof is van oordeel dat er aanvullende bewijzen aanwezig zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Het hof zal deze aanvullende bewijzen hierna samenvatten.

5.3.3.

Mevrouw [echtgenote van appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard.

" Mijn man heeft een geldbedrag betaald aan [derde 2] dat betrekking heeft op een hypothecaire verplichting van zijn broer [geïntimeerde] . Na juni 2008 kwam op een gegeven moment de vriendin van mijn zwager [roepnaam geïntimeerde] met dozen. In de dozen zat administratie van [roepnaam geïntimeerde] . Zij heeft toen aan mijn man gevraagd om te helpen met de administratie van mijn zwager [roepnaam geïntimeerde] , omdat die in detentie zat. Ik heb tegen mijn man gezegd dat het prima is om zijn broer te helpen met het treffen van betalingsregelingen, maar dat hij hem niet moet helpen met het doen van betalingen. Mijn man heeft niet naar mij geluisterd. Mijn man heeft tegen mij verteld dat hij namens zijn broer betalingen verricht, omdat hij anders naar de kloten zou gaan. Het blijft immers familie. Ik heb de bankafschriften gezien van mijn man. Hij heeft twee betalingen verricht aan de bank. Ik weet niet welke bank. Ik weet wel dat het om twee verschillende hypotheken ging. (…)"

5.3.4.

Een bankafschrift d.d. 21 oktober 2008, die door [appellant] als productie 14 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Dit bankafschrift, dat op naam staat van [appellant] , houdt onder meer in dat van de bankrekening van [appellant] een bedrag van € 2.473,34 is overgeboekt naar rekeningnummer [rekeningnummer 1] met als omschrijving: " [derde 2] hypotheek [hypotheeknummer] ".

5.3.5.

Een hypotheekakte d.d. 15 september 2003, die door [appellant] voorafgaand aan het getuigenverhoor bij akte in het geding is gebracht. Deze hypotheekakte houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

" Heden, vijftien september tweeduizend drie verschenen voor mij notaris (….)

1. mevrouw [notaris 2] , (…) handelend als mondeling gemachtigde van de naamloze vennootschap
[derde 2] NV(…)

hierna te noemen: geldgever

2. de heer
[geïntimeerde], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd zestig, zich legitimerend met zijn paspoort nummer [paspoortnummer] (…) wonende te [plaats 2] (…) (toekomstig adres (…) [postcode] [plaats 2] , [straat] [huisnummer 1] );

hierna te noemen: "geldnemer" en "hypotheekgever".

(…)

Offertenummer: [offertenummer]

(…)

LENING

Geldnemer verklaart ter leen te hebben ontvangen van geldgever en mitsdien aan geldgever schuldig te zijn een bedrag van
tweehonderdvijfenzestig- duizend euro (€ 265.000,00)hierna te noemen: "hoofdsom"

(…)

HYPOTHEEKSTELLING EN VERPANDING

(…)

Verleent hypotheekgever tot een bedrag van tweehonderdvijfenzestig- duizend euro (€ 265.000,00) te vermeerderen met (…)

recht van
eerste hypotheekop het navolgende registergoed:

het woonhuis met berging(….)
staande en gelegen te [postcode] [plaats 2] , plaatselijk bekend [straat] [huisnummer 2], (…) hierna te noemen het onderpand (…)"

5.3.6.

Op grond van voorgaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [appellant] er in is geslaagd te bewijzen dat zijn betaling van een bedrag aan € 2.473,34 aan [derde 2] d.d. 22 september 2008 betrekking heeft op een (hypothecaire) verplichting van [geïntimeerde] aan [derde 2] .

5.4.

[appellant] heeft ter uitvoering van de hiervoor onder 3 verstrekte bewijsopdracht zijn echtgenote [echtgenote van appellant] en zichzelf als getuigen doen horen.

5.4.1.

[appellant] heeft als partij-getuige onder meer het volgende verklaard.

" Ik heb op 19 januari 2009 een bedrag overgemaakt aan de [derde 3] Bank van € 984,50. Deze betaling heeft betrekking op een hypothecaire verplichting van mijn broer [geïntimeerde] . Deze verplichting is aangegaan door mijn broer voor het pand aan de [adres] in [plaats 2] . Dat blijkt uit de hypotheekakte, die als productie 13 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht. Ik weet nog dat de [derde 3] Bank heel moeilijk deed en de zaak had overgebracht naar Bijzonder Beheer. Ik heb zelf geen lening of bankrekening lopen bij de [derde 3] Bank. Mijn vrouw ook niet. Ik heb [derde 3] gevraagd om bewijsstukken, zodat ik die in het geding kon brengen, maar die werden aan mij niet verstrekt, omdat de zaak bij Bijzonder Beheer ligt. Ze willen alleen stukken aan mijn broer verstrekken en niet aan mij.

Op productie 12 memorie van grieven is een bankafschrift in het geding gebracht ten aanzien van de overboeking van het bedrag van € 984,50 aan de [derde 3] Bank. Bij de omschrijving staat leningnummer [leningnummer] . Ik was bekend met dit nummer, omdat dit stond vermeld op de brief die mijn broer van Bijzonder Beheer van de [derde 3] Bank had ontvangen. Ik heb deze brief gezien, omdat ik zijn administratie moest doen. Bijzonder Beheer van de [derde 3] Bank heeft dit nummer gegeven aan de hypotheeklening van mijn broer. Het is een dossiernummer. "

5.4.2.

Artikel 164 lid 1 Rv laat deze partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Het hof verwijst in dit verband kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in r.o. 5.2.2. is overwogen. Deze overweging dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

5.4.3.

Een bankafschrift d.d. 20 januari 2009, die door [appellant] als productie 12 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Dit bankafschrift, dat op naam staat van [appellant] , houdt onder meer in dat van de bankrekening van [appellant] een bedrag van € 984,50 is overgeboekt naar rekeningnummer [rekeningnummer 2] met als omschrijving: " [derde 3] bank lening nummer [leningnummer] ".

5.4.4.

Een hypotheekakte d.d. 26 september 2002, die door [appellant] als productie 13 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Deze hypotheekakte houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

" Heden zesentwintig september tweeduizend twee verschenen voor mij mr. [notaris 3] , notaris te [plaats 2] :

1. de heer
[geïntimeerde], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd zestig, rijbewijsnummer [rijbewijsnummer] (…) hierna te noemen zowel "hypotheekgever" als "geldnemer";

2. de heer [gevolmachtigde van derde 3] (…) ten deze handelende als mondeling gevolmachtigde van de naamloze vennootschap
[derde 3](…) hierna te noemen: "de bank"

De comparanten onder 1 en 2 genoemd verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Met betrekking tot de overeenkomst van geldlening zijn partijen het volgende overeengekomen:

Hoofdsom

De bank verstrekt aan de geldnemer heden ter leen een bedrag van eenhonderd- negenenzeventigduizend euro (€ 179.000,-), hierna te noemen: "hoofdsom" welk bedrag de geldnemer hierbij verklaart ter leen te hebben ontvangen (…)

Hypotheekstelling

Ter uitvoering van vorengemeld hypotheekbeding, verleent de hypotheekgever aan de bank, tot meerdere zekerheid voor: de terugbetaling van de gemelde hoofdsom (…) het recht van hypotheek (….) op het hierna te omschrijven (register)goed/zaken, (…) te weten: het woonhuis met berging (…) staande en gelegen te [plaats 2] , [adres] (…)"

5.4.5.

Mevrouw [echtgenote van appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard.

" Ten aanzien van deze bewijsopdracht geldt eigenlijk hetzelfde als ik hiervoor heb gezegd (zoals hiervoor onder 5.3.3. weergegeven). Ik kan niet meer specifieke informatie verstrekken."

De inhoud van deze verklaring wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

5.4.6.

Op grond van voorgaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [appellant] er in is geslaagd te bewijzen dat

zijn betaling van een bedrag van € 984,50 aan [derde 3] d.d. 19 januari 2009 betrekking heeft op een (hypothecaire) verplichting van [geïntimeerde] aan [derde 3] .

5.5.

Voor zover [geïntimeerde] betwist dat de betalingen aan [derde 2] en de [derde 3] door [appellant] in mindering strekken op de schuld uit hoofde van het vonnis van 21 februari 2008 omdat deze betalingen volgens [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden als vergoeding van door hem ten behoeve van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden, overweegt het hof het volgende.

Zoals in vermeld tussenarrest reeds is overwogen heeft [geïntimeerde] , mede gelet op de betwisting daarvan door [appellant] , onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij, [geïntimeerde] , in opdracht en voor rekening van [appellant] in privé werkzaamheden voor hem heeft verricht en dat hij, [geïntimeerde] , terzake daarvan enig bedrag van hem, [appellant] , in privé te vorderen heeft. Het hof passeert dit verweer dan ook als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit brengt mee dat het hof niet toekomt aan bewijslevering op dit punt, zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd.

5.6.

Naar het oordeel van het hof is de stelling van [appellant] dat hij voormelde betalingen aan [derde 1] , [derde 2] en de [derde 3] ten behoeve van [geïntimeerde] heeft gedaan en dat [geïntimeerde] door deze betalingen, conform art. 6:30 BW, is gebaat op grond van het voorgaande genoegzaam komen vast te staan.

[appellant] heeft derhalve een tegenvordering op [geïntimeerde] ad

€ 10.057,84 in totaal terzake van zaakwaarneming. Hij heeft immers, zonder dat hij daartoe krachtens de wet of rechtshandeling verplicht was, zich willens en wetens en op redelijke grond met de behartiging van het financiële belang van [geïntimeerde] ingelaten door diens betalingsverplichting jegens [derde 1] , [derde 2] en [derde 3] na te komen. Zoals [appellant] terecht stelt is [geïntimeerde] verplicht de schade die hij, [appellant] , als gevolg van deze zaakwaarneming aan [appellant] te vergoeden. Deze schade is gelijk aan de bedragen van € 6.600,-, € 2.473,34 en € 984,50 die [appellant] aan [derde 1] , [derde 2] en de [derde 3] heeft betaald.

5.7.

In vermeld tussenarrest heeft het hof reeds het verweer van [geïntimeerde] verworpen dat geen sprake is van een verrekenbare tegenvorderingen omdat deze zouden zijn verjaard. Dit betekent dat de daarop betrekking hebbende grief 5, die in zoverre doel trof, geen verdere bespreking meer behoeft.

5.8.

Het beroep van [appellant] op verrekening van hetgeen hij aan [geïntimeerde] uit hoofde van het vonnis van 21 februari 2008 verschuldigd is met hetgeen hij ten titel van schadevergoeding van [geïntimeerde] te vorderen heeft, slaagt derhalve. Dit betekent dat de betalingen van [appellant] ten bedrage van

€ 6.600,- aan [derde 1] , € 2.473,34 aan [derde 2] en € 984,50 aan [derde 3] in mindering strekken op de schuld uit hoofde van het vonnis van 21 februari 2008 en het notariële depot van € 17.500,-. De grieven 2 tot en met 4 treffen doel.

5.7.

Grief 6 komt erop neer dat de kantonrechter in het beroepen vonnis ten onrechte de vorderingen in conventie van [appellant] gedeeltelijk heeft afgewezen en dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte gedeeltelijk heeft toegewezen. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat zijn in hoger beroep gewijzigde vordering voor toewijzing gereed ligt en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] moet worden afgewezen.

5.7.1.

Deze grief slaagt. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, bij elkaar opgeteld, een bedrag van € 19.857,84 in mindering strekt op de schuld, die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft uit hoofde van het vonnis van 21 februari 2008 en het notariële depot ad € 17.500,-. Dit bedrag bestaat uit de volgende bedragen:

- de betaling ad € 3.500,- (r.o. 3.6. vermeld tussenarrest);

- de betaling ad € 5.300,- d.d. 11 augustus 2008 (r.o. 310. en 3.11. vermeld tussenarrest)

- de betaling ad € 1.000,- d.d. 10 juli 2009 ( r.o. 3.10. en 3.11. vermeld tussenarrest)

- de schadevergoeding ad € 6.600,- (r.o. 5.8)

- de schadevergoeding ad € 2.473,34 (r.o. 5.8.)

- de schadevergoeding ad € 984,50 (r.o. 5.8.)

Dit betekent dat [appellant] thans uit hoofde van vermeld vonnis niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, zodat hij aanspraak kan maken op terugbetaling van het notariële depot ad € 17.500,-. Dit brengt mee dat het beroepen vonnis wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de in vermeld tussenarrest in r.o. 3.4. onder 1 en 2 vermelde vorderingen van [appellant] toewijzen. Dit betekent voorts dat de vordering onder 3 genoemd, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het verlenen van medewerking aan het vrijgeven van het door [appellant] bij de notaris gestorte bedrag van € 17.500,- en de rente conform de vordering toewijsbaar is. Het hof zal aan de hiervoor onder 3 vermelde veroordeling de gevorderde dwangsom verbinden, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de hoogte van de dwangsom te matigen en aan een maximum te verbinden. De gevorderde betaling van de notaris-/depotkosten die [appellant] aan de notaris moet voldoen ligt, gelet op het voorgaande, eveneens voor toewijzing gereed, nu daaraan voor het overige niets in de weg staat.

De reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] worden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, afgewezen.

Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat [appellant] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is uit hoofde van het vonnis van 21 februari 2008;

6.2.

verklaart voor recht dat het door [appellant] bij de notaris in depot gestorte bedrag van € 17.500,- volledig aan [appellant] moet worden teruggestort/vrijgegeven;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerde] jegens [appellant] om binnen

14 dagen na betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan de terugstorting/ vrijgave van het door [appellant] bij de notaris gestorte bedrag van € 17.500,-, zulks met de bepaling dat, voor zover de medewerking na afloop van 30 dagen nog steeds is uitgebleven, dit arrest in de plaats treedt van de medewerking van [geïntimeerde] ;

6.4.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag dat hij niet aan de veroordeling onder 6.3. voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;

6.5.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het depotbedrag van € 17.500,- vanaf de datum van de storting van het depotbedrag, te weten 16 juli 2015, tot aan de dag van de terugstorting/vrijgave van het depotbedrag;

6.6.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de notaris-/depotkosten die [appellant] aan de notaris moet voldoen;

6.7.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

6.9.

wijst de vorderingen af;

In conventie en reconventie

6.10.

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2018.

griffier rolraadsheer

Tussenarrest inzake bewijswaardering en terugbetaling van hypothecaire verplichtingen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

4.Het verloop van de procedure

5.De verdere beoordeling

6.De uitspraak