ECLI:NL:GHSHE:2018:2855

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.176.621/01

arrest van 3 juli 2018

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 januari 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/256805/HA ZA 12-1084 gewezen vonnissen van 13 november 2013, 26 november 2014 en 29 juli 2015. De hierna volgende paragrafen zullen aansluitend aan voormeld tussenarrest worden doorgenummerd.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 17 januari 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 mei 2017;
het proces-verbaal van contra-enquête van 27 september 2017;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 11 januari 2018;
de memorie na enquête van [appellante] met producties;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal hoger beroep

6.1.

Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten te bewijzen dat DNB [appellante] heeft verzocht aan [bank] Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van de [bank] of al werkzaam was die [appellante] op staande voet had willen ontslaan of op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat die medewerker die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld.

6.2.

De getuige [directeur] , directeur bij [bank] Nederland, heeft verklaard dat hij in september 2011 lid van de raad van bestuur van [appellante] was, dat begin september (hof: 2011) de zaak (hof: betreffende het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] ) opnieuw in de raad van bestuur is besproken, dat het bestuur besloot om DNB te informeren over de stand van de zaak, dat dat ook inhield om te melden bij DNB dat [geïntimeerde] bij [bank] in dienst zou treden; dat hij, [directeur] , na afloop van voormelde bestuursvergadering diezelfde dag de zaak met de heer [leider team Toezicht] , die destijds leider was van het team Toezicht van DNB, heeft besproken, dat hij verslag heeft gedaan van de voortgang van de zaak, dat de zaak onder de rechter was en dat er een verweerschrift lag van de heer [geïntimeerde] waaruit bleek dat [geïntimeerde] bij de [bank] zou gaan werken, dat de heer [leider team Toezicht] hierover verbaasd was en dat hij het belangwekkend vond, dat hij, [leider team Toezicht] , hierover verbaasd was omdat kennelijk de pre-employmentscreening niet had geleid tot het niet aannemen van de heer [geïntimeerde] bij de [bank] , dat de heer [leider team Toezicht] en hij, [directeur] , hierover hebben gediscussieerd, dat [leider team Toezicht] het gesprek heeft afgesloten door te zeggen dat hij het nog met zijn collega’s moest bespreken, dat hij, [directeur] , kort na het telefoongesprek met [leider team Toezicht] , door [leider team Toezicht] is teruggebeld en dat [leider team Toezicht] hem toen heeft gevraagd contact op te nemen met [bank] Nederland in hun toezichthoudende rol en [leider team Toezicht] hem de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] heeft genoemd, dat de heer [leider team Toezicht] hem uitdrukkelijk heeft verzocht om de [bank] Nederland in hun toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [directeur Toezicht & Compliance] .

6.3.

[analist] , werkzaam als analist bij DNB, heeft als getuige, gevraagd naar het telefoongesprek tussen de heer [leider team Toezicht] en de heer [directeur] , verklaard dat hij daar nog maar een vage herinnering aan heeft omdat het lang geleden is, dat hij achteraf reconstrueert dat dat gesprek in de periode juli tot en met september 2011 moet zijn geweest, dat de heer [leider team Toezicht] en hij op dezelfde kamer bij DNB zaten, dat hij zich nog kan herinneren dat er een telefoontje binnenkwam bij de heer [leider team Toezicht] , dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant de heer [directeur] zat, dat hij dat aanneemt omdat de naam [directeur Toezicht & Compliance] viel en dat de context hem tot die conclusie leidde, dat hij de inhoud van het gesprek niet meer weet, dat hij een hele vage herinnering heeft dat het over de heer [geïntimeerde] ging en hoe daar mee moest worden omgegaan.

6.3.1.

Deze verklaring bevestigt de verklaring van de heer [directeur] , namelijk voor zover een telefoongesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] heeft plaatsgevonden en dat de heer [analist] de naam [directeur Toezicht & Compliance] heeft gehoord. Aangezien de heer [analist] heeft verklaard dat hij alleen het gesprek aan de zijde van de heer [leider team Toezicht] heeft waargenomen en dat hij niet heeft gehoord wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd, concludeert het hof dat de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] door de heer [leider team Toezicht] is genoemd. Het volgens de heer [analist] door de heer [leider team Toezicht] noemen van de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] , die verbonden is aan toezicht van [bank] Nederland, bevestigt de verklaring van [directeur] , dat de heer [leider team Toezicht] de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] heeft genoemd. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee, nu de heer [directeur Toezicht & Compliance] was verbonden aan toezicht bij [bank] Nederland, tevens de verklaring van de heer [directeur] bevestigd dat [leider team Toezicht] hem heeft verzocht om [bank] Nederland in haar toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met de heer [directeur Toezicht & Compliance] .

6.4.

[voorzitter van de raad van bestuur van appellante] heeft als getuigenverklaring laten optekenen dat hij in september 2011 voorzitter van de raad van bestuur van [appellante] was, dat in de raad van bestuur aan de orde is geweest dat in het verweerschrift van de heer [geïntimeerde] stond dat hij bij een lokale [bank] in dienst zou treden, dat dit toen is gemeld aan de heer [leider team Toezicht] in het kader van een update ter zake van dit dossier, dat de heer [directeur] hem heeft verteld dat hij met de heer [leider team Toezicht] heeft gesproken en dat de heer [directeur] tegen hem heeft gezegd dat DNB heeft gezegd dat de toezichthouder bij de [bank] geïnformeerd moest worden over de heer [geïntimeerde] .

6.4.1.

De verklaring van de heer [directeur] wordt door deze verklaring van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] in die zin ondersteund, dat hij van [directeur] heeft gehoord dat het gesprek met de heer [leider team Toezicht] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden.

Hierbij komt dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van de heer [directeur] dat de toezichthouder bij de [bank] geïnformeerd moest worden. De heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] verklaart namelijk dat hij [directeur Toezicht & Compliance] heeft gezegd dat hij op verzoek van DNB met hem, [directeur Toezicht & Compliance] , belde, dat hij hem heeft gezegd dat [appellante] een casus had tegen de heer [geïntimeerde] , dat zij over processtukken beschikten die hij kon inzien en dat de heer [geïntimeerde] in dienst zou treden van een lokale [bank] .

6.4.2.

In 3.18.2. van het arrest van 17 januari 2017 is vastgesteld dat [directeur Toezicht & Compliance] als getuige heeft verklaard dat hij op 23 september 2011 een telefoontje van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] heeft gehad, dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem, [directeur Toezicht & Compliance] , vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die [appellante] op staande voet had willen ontslaan, dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, [directeur Toezicht & Compliance] , als directeur toezicht van [bank] Nederland en dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat hij die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Door deze verklaring van de heer [directeur Toezicht & Compliance] wordt de verklaring van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] bevestigd dat hij aan [bank] Nederland de Mededeling heeft gedaan.

6.5.

Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, doet de verklaring van de heer [toezichthouder 1] , toezichthouder bij DNB, niets af aan de verklaring van de heer [directeur] . De heer [toezichthouder 1] heeft namelijk verklaard dat hij samen met de heer [leider team Toezicht]
met iemand(onderstreping hof) van [appellante] een gesprek heeft gehad over de heer [geïntimeerde] , dat hij niet meer weet wie dat was, dat het wel iemand uit de hogere echelons was, maar dat hij niet zeker weet of dat iemand uit het bestuur was. Gelet hierop kan, anders dan [geïntimeerde] doet, niet worden vastgesteld dat het gesprek tussen de heer [toezichthouder 1] en de heer [leider team Toezicht] met de heer [directeur] is gevoerd. De verklaring van [toezichthouder 1] geeft zelfs aanleiding om aan te nemen dat hij het gesprek waarover hij hiervoor heeft verklaard, niet met de heer [directeur] heeft gevoerd. Immers aan de heer [toezichthouder 1] is een deel van de verklaring van de heer [directeur] voorgehouden. Dat leidde er niet toe dat de heer [toezichthouder 1] de heer [directeur] als zijn gesprekspartner herkende. Hij verklaart naar aanleiding van het voorhouden van de verklaring van [directeur] slechts dat hij toen ook wel eens met de heer [directeur] sprak, dat de heer [leider team Toezicht] toezichthouder was en dat de heer [leider team Toezicht] vaker met functionarissen van [appellante] sprak en ook alleen en dat hij niet weet of de heer [leider team Toezicht] het gesprek dat hij, de heer [leider team Toezicht] , met de heer [directeur] heeft gehad aan hem, [toezichthouder 1] , heeft teruggekoppeld. De stellingen van [geïntimeerde] voor zover zij in zijn memorie na enquête (nr. 7 e.v.) voortbouwen op het uitgangspunt dat het gesprek waarover de heer [toezichthouder 1] verklaart met de heer [directeur] is gevoerd, missen dus naar het oordeel van het hof feitelijke grondslag.

6.5.1.

Voorts kan op grond van de getuigenverklaring van de heer [toezichthouder 1] met voldoende zekerheid een tijdstip worden vastgesteld waarop het gesprek van de heer [leider team Toezicht] , de heer [toezichthouder 1] en iemand van [appellante] plaatsvond. De heer [toezichthouder 1] heeft namelijk verklaard dat het bedoelde gesprek plaatsvond in de periode juni tot en met augustus en dat het ook in september zou kunnen zijn, dat in zijn beleving het gesprek eerder was dan september, maar dat hij dat niet zeker weet.

6.5.2.

Tenslotte merkt het hof op dat uit de verklaring van de heer [toezichthouder 1] in ieder geval wel blijkt dat de heer [leider team Toezicht] en hij, [toezichthouder 1] , vonden dat [appellante] de [bank] had moeten informeren, dat hij, [toezichthouder 1] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of de heer [leider team Toezicht] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of de heer [leider team Toezicht] iets anders heeft gezegd of dat hij het niet met hem, [toezichthouder 1] , eens was en dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat de heer [leider team Toezicht] hem, [toezichthouder 1] , niet heeft afgevallen.

6.6.

Ook de verklaring van getuige mevrouw [toezichthouder 2] , als toezichthouder verbonden aan DNB, doet niets af aan de verklaring van [directeur] . Uit de verklaring van mevrouw [toezichthouder 2] blijkt namelijk niet dat zij met [directeur] heeft gesproken, maar met mevrouw [hoofd compliance] , hoofd compliance bij [appellante] .

6.6.1.

Bovendien weet mevrouw [toezichthouder 2] , gezien haar verklaring, niet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan mevrouw [hoofd compliance] , dat [appellante] zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij [bank] . Dit laat de mogelijkheid open dat de heer [leider team Toezicht] aan de heer [directeur] begin september 2011 een andere boodschap dan die van mevrouw [toezichthouder 2] aan mevrouw [hoofd compliance] heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van de heer [directeur] .

6.7.

Het in de brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] , verbonden aan DNB als afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving, van 19 september 2017 (memorie na enquête, productie 58) aangehaald deel van een interne mail van de heer [leider team Toezicht] van 23 september 2011 werpt geen ander licht op de beoordeling van het bewijs.

Immers, in die mail wordt bericht dat de vraag van de heer [directeur] aan de heer [leider team Toezicht] erop neer kwam hoe DNB het zou vinden indien [appellante] over de kwestie [geïntimeerde] telefonisch contact zou opnemen met [directeur Toezicht & Compliance] van [bank] Nederland. Het voorgaande bevestigt de verklaring van de heer [directeur] in zoverre dat tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] aan de orde is gesteld of [appellante] [bank] Nederland moest informeren over de indiensttreding van de heer [geïntimeerde] bij [bank] .

6.7.1.

Uit de mail blijkt niet dat [leider team Toezicht] op een ander moment dan begin september 2011, zoals de heer [directeur] heeft verklaard, met de heer [leider team Toezicht] dit gesprek heeft gevoerd.

6.7.2.

Ten slotte blijkt uit de weergave van die mail niet wanneer de daarin genoemde consultatie binnen Banken 2 (hof: het zo genoemde toezichtteam binnen DNB) heeft plaatsgevonden en of en zo ja, wanneer dit aan de heer [directeur] of [appellante] zou zijn teruggekoppeld. Met deze mail wordt de verklaring van de heer [directeur] dus niet weerlegd. Dit laat dus de mogelijkheid open dat de heer [leider team Toezicht] aan de heer [directeur] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van de heer [directeur] , dan het in de mail vermelde besluit na consultatie dat [appellante] zelf de afweging moet maken of zij [directeur Toezicht & Compliance] zal informeren.

6.8.

Het hof weegt bij de beoordeling van de verklaringen van de heer [analist] , de heer [toezichthouder 1] en mevrouw [toezichthouder 2] ook mee de passages in voormelde brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] (6.7), waarin zij heeft geschreven dat de personen die het meest betrokken waren bij het toezicht op [appellante] waren [toezichthouder 1] (afdelingshoofd), [leider team Toezicht] (accounttoezichthouder), [toezichthouder 2] (jurist) en [analist] (financieel specialist), dat [leider team Toezicht] enkele jaren geleden is overleden, dat vooropgesteld wordt dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld, dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren, dat uit gesprekken het beeld naar voren komt dat de kwestie [geïntimeerde] in
meerdere gesprekken(onderstreping hof) met [appellante] aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met
verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan [appellante] is gegeven wisselend was(onderstreping hof). Het voorgaande maakt dat aan de inhoud van andere gesprekken dan het gesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] waarover de heer [directeur] heeft verklaard, niet het gevolg kan worden verbonden dat het gesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] met de inhoud zoals verklaard door de heer [directeur] niet zou hebben plaatsgevonden of een andere inhoud zou hebben gehad.

6.9.

Op grond van voormelde getuigenverklaringen en de brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] , in samenhang gelezen, is het hof van oordeel dat [appellante] geslaagd is te bewijzen hetgeen aan haar was opgedragen.

6.9.1.

Hierbij merkt het hof op dat voor de getuigenverklaringen van de heer [directeur] en de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] niet de beperking als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geldt, nu zij niet als partij moeten worden aangemerkt. Wel is in aanmerking genomen dat de heer [directeur] lid van de raad van bestuur van [appellante] is geweest en dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] voorzitter van die raad is geweest en dat hij nog steeds regelmatig werkzaamheden voor [appellante] verricht, maar gezien de hiervoor aangegeven steun in andere bewijsmiddelen, is het hof niet van oordeel dat die verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

6.9.2.

In zijn antwoordmemorie na enquête brengt [geïntimeerde] nog naar voren dat [appellante] op de hoogte was van het fiscaal ongekende geld en zelf betrokken was bij de onderbrenging daarvan in Zwitserland. Indien het voorgaande juist zou zijn, dan doet dat niets af aan de gerechtvaardigdheid van het handelen van [appellante] , zoals overwogen in het tussenarrest van 17 januari 2017 onder 3.29. Bovendien stelt de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 6 december 2017 in 6.9. (antwoordmemorie na enquête, productie 70) vast dat [geïntimeerde] in een periode dat [appellante] dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten, dat, gelet op de positie die [geïntimeerde] bekleedde en met de wetenschap van de verandering in de opvatting over de omgang met zwart geld bij [appellante] , [geïntimeerde] hiermee een ernstig verwijt treft.

6.10.

Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 2, deelgrief H slaagt.

Er zijn geen stellingen van [geïntimeerde] die als gevolg van voormeld oordeel nog bespreking behoeven.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend.

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld terug te betalen hetgeen op grond van de vernietigde vonnissen is betaald.

in incidenteel hoger beroep

6.11.

Het incidenteel hoger beroep, dat gezien de grieven is gericht op de schadeberekening, dient, gelet op hetgeen ten aanzien van het principaal hoger beroep is overwogen, te worden verworpen.

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.12.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [appellante] in beide instanties moeten dragen.

6.12.1.

In eerste aanleg worden die kosten gesteld op € 3.621,- griffierecht en op

€ 14.190,- advocaatkosten [(conclusie van antwoord=1 punt + comparitie=1 punt +

2x akte=1 punt + 3x enquête wederpartij=1,5 punt + contra-enquête eigen zijde=1 punt) x tarief VII in eerste aanleg=€ 2.580,-].

6.12.2.

In hoger beroep worden de proceskosten begroot op € 100,64 dagvaardingskosten,

€ 5.160,- griffierecht en € 28.068,- advocaatkosten { [ principaal appel: (memorie van grieven=1 punt + pleidooi=2 punten + enquête eigen zijde=1 punt + 2x contra-enquête wederpartij=1 punt + memorie na enquête=0,5 punt) x tarief VII in hoger beroep=€ 4.678,- ] + [ incidenteel appel: (memorie van antwoord in incidenteel appel=1 punt x tarief VII in hoger beroep=€ 4.678,- : 2] }.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 13 november 2013, 26 november 2014 en 29 juli 2015 en opnieuw rechtdoende:

wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van 29 juli 2015 aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

op het incidenteel appel:

verwerpt het hoger beroep;

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.621,- aan griffierecht en op € 14.190,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 100,64 aan dagvaardingskosten, op € 5.160,- aan griffierecht en op € 28.068,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.

griffier rolraadsheer