ECLI:NL:GHSHE:2018:2824

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.207.551/01

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

1.[Webshops] Webshops thodn [usenetprovider] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellante 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten, hierna ook aan te duiden als [usenetprovider] of [usenetprovider] ,

advocaat: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,

tegen

Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde, hierna aan te duiden als BREIN,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/314288/KG ZA 16-642 gewezen vonnis van 12 december 2016.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de spoedappeldagvaarding, tevens houdende incidenteel verzoek tot schorsing executie;
de akte houdende producties zijdens [usenetprovider] ;
de memorie van antwoord tevens eiswijziging met producties zijdens BREIN;
het tussenarrest van 5 december 2017 waarbij het hof op verzoek van BREIN een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi van 11 april 2018. Het standpunt van [usenetprovider] is bepleit door mr. Alberdingk Thijm en mr. S.C. van Schaik. Het standpunt van BREIN is bepleit door mr. D.J.G. Visser en mr. P. de Leeuwe. [usenetprovider] en BREIN hebben daarbij pleitnotities overgelegd. [usenetprovider] heeft verder de producties 17 tot en met 22 in het geding gebracht. BREIN heeft de producties 30 tot en met 42 in het geding gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

2.De beoordeling

2.1.

Vaststaande feiten

2.1.1.

In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten, die tussen partijen vast staan. De feiten zijn grotendeels ontleend aan het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover tegen die feitenvaststelling geen grief is gericht.

2.1.2.

BREIN is opgericht door de stichting Stemra, de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van Beeld- en Geluidsdragers (NVPI), de Motion Picture Association (MPA) en de Nederlandse Vereniging van Filmdistributeurs (NVF). Tevens nemen onder andere het Platform Multimediaproducenten en het Nederlandse Uitgeversverbond (NUV) deel aan BREIN.

2.1.3.

De aangeslotenen van BREIN bestaan uit makers inclusief uitvoerende kunstenaars enerzijds en producenten, uitgevers en distributeurs anderzijds. De werkterreinen bestaan uit muziek, film, televisie, boeken, beeld en games.

2.1.4.

De statuten van BREIN vermelden als doelstelling:

“het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van de rechthebbenden op informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name van haar aangeslotenen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en verkrijgen van een afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die rechthebbenden en exploitanten, alles in de ruimste zin.”

2.1.5.

[usenetprovider] is een zogenoemde usenetprovider. Met het afsluiten van een abonnement bij [usenetprovider] krijgt de klant toegang tot het usenet om content van het usenet te downloaden en bestanden naar het usenet te uploaden. [usenetprovider] heeft naar eigen zeggen tussen de 600 en 800 klanten.

2.1.6.

Het usenet is een online platform voor het uitwisselen van digitaal materiaal, zoals teksten, foto’s, films, e-books en muziekbestanden. Gebruikers van het usenet kunnen materiaal op usenet plaatsen door bestanden naar het usenet te uploaden. Andere gebruikers van usenet kunnen deze bestanden vervolgens downloaden naar hun computer.

2.1.7.

Omdat het usenet oorspronkelijk bedoeld was voor het uitwisselen van tekstberichten, is het niet mogelijk om bestanden groter dan ongeveer 50 Mb te posten. Om grotere bestanden te kunnen uploaden, zoals bijvoorbeeld film- en muziekbestanden, moeten deze eerst worden opgeknipt in een verzameling van kleinere bestanden, zogenoemde “articles”. Deze “articles” hebben een uniek nummer, een zogenoemde “message id”. De “articles” worden vervolgens op het usenet geüpload en in verschillende nieuwsgroepen geplaatst. Andere gebruikers kunnen de afzonderlijke “articles” vervolgens downloaden en aan elkaar plakken tot één bestand. Dit opknippen, uploaden, downloaden en aan elkaar plakken gebeurt met speciale software die gratis via internet gedownload kan worden. Om de bestanden die in “articles” op usenet zijn geüpload, voor derden toegankelijk te maken, wordt gebruik gemaakt van zogenoemde NZB bestanden.

2.1.8.

[usenetprovider] heeft zelf geen servers (waarop bestanden kunnen worden bewaard) in bedrijf. Zij maakt gebruik van de diensten van het Nederlandse bedrijf [news] News en maakte - naar zij stelt - tot de zomer van 2016 gebruik van servers van [news] News (zie verder 2.1.18).

2.1.9.

Medio 2016 heeft BREIN geconstateerd dat een drietal uploaders op het usenet actief is onder de aliassen “ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ”, die tezamen duizenden auteursrechtelijk beschermde film- en tv-series op usenet hebben geüpload. Zij hebben ook de bijbehorende NZB-bestanden op zogenaamde spotwebsites geplaatst. Het gaat daarbij om recente en bekende films zoals “Blacklist”, “Spectre”, “Kung Fu Panda” en vele andere populaire titels. Inmiddels heeft “ [alias 3] ” zijn alias op spotwebsites veranderd in “ [alias 4] ”.

2.1.10.

BREIN heeft tevergeefs geprobeerd om via een op usenet gericht internetforum waarop de uploaders actief waren, met hen in contact te komen.

2.1.11.

In de zogenoemde “header” van een gedownload “article” kan informatie worden achterhaald over de uploader en/of via welke usenetprovider het bestand is geüpload. “ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ” / “ [alias 4] ” hebben bij het uploaden van inbreuk makende bestanden gebruik gemaakt van accounts die zij via [usenetprovider] hebben verkregen.

2.1.12.

Op 15 juli 2016 heeft BREIN schriftelijk bij [usenetprovider] melding gemaakt van de naar haar mening inbreuk makende activiteiten die via bij [usenetprovider] geregistreerde accounts plaatsvonden op het usenet. Daarbij heeft BREIN [usenetprovider] gesommeerd om op basis van de in dit geding overgelegde headers de bij haar bekende gegevens aan BREIN te verstrekken.

2.1.13.

[usenetprovider] geeft in haar reactie van 20 juli 2016 op de sommatie van BREIN aan dat zij niet in staat is aan het verzoek te voldoen, omdat zij niet de beheerder is van de servers waar de bestanden naar worden geüpload. [usenetprovider] verschaft haar klanten enkel toegang tot usenet. [usenetprovider] verzoekt BREIN dan ook contact op te nemen met de hosting provider. Deze reactie herhaalt [usenetprovider] in haar emailberichten van 25 en 29 juli 2016.

2.1.14.

In haar reactie van 19 augustus 2016 vermeldt [usenetprovider] dat de usenet hostingprovider [hostingprovider 1] . in [vestigingsplaats] (hierna: [hostingprovider 1] ) is. Voorts verwijst [usenetprovider] naar de website [website] en naar een postadres in [vestigingsplaats] . Op de betreffende website was toen alleen een postadres van [hostingprovider 1] te [plaats] in [vestigingsplaats] vermeld (productie 8 dagvaarding).

2.1.15.

Op 24 oktober 2016 heeft [usenetprovider] de sommatie van BREIN, met bijlagen, aan [hostingprovider 1] doorgestuurd. Op 18 november en 22 november 2016 heeft [usenetprovider] gerappelleerd bij [hostingprovider 1] . Op 23 november 2016 heeft [hostingprovider 1] de volgende reactie aan [usenetprovider] gestuurd:

“Hello,Thank you for your inquiry. We have checked our systems, but unfortunately meanwhile we no longer have this information. For that reason, we cannot provide it to you or BREIN.Best regards,[hostingprovider 1] Abuse Team”

2.1.16.

Bij emailbericht van 24 november 2016 heeft [news] News bevestigd dat [usenetprovider] inderdaad geen gebruik maakt van de servers van [news] News en dat [news] News sinds eind juni 2016 geen opslagdiensten verricht voor [usenetprovider] .

2.1.17.

Nadat [usenetprovider] op 12 december 2016 door de voorzieningenrechter is veroordeeld om onder meer IP-adressen te verstrekken die door “ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ”/ “ [alias 4] ” bij het uploaden zijn gebruikt, heeft zij [hostingprovider 1] opnieuw hieromtrent aangeschreven.

2.1.18.

[usenetprovider] heeft geen contractuele relatie met [hostingprovider 1] . Haar contractpartij voor de levering van de hostingdiensten is [news] News, die voor de levering van deze diensten op haar op beurt een contractuele relatie heeft met [hostingprovider 1] heeft. [hostingprovider 1] is (thans) de eigenaar van de servers waarop de berichten van de klanten van [usenetprovider] worden opgeslagen. Zij is verantwoordelijk voor het beheer van de servers.

2.1.19.

[hostingprovider 1] heeft tegenover [usenetprovider] geweigerd de gegevens te verstrekken, tenzij zij daartoe zelf door een rechterlijke uitspraak zou worden verplicht. Ook BREIN heeft [hostingprovider 1] tevergeefs gesommeerd. Nadat BREIN ook [news] News had aangeschreven, heeft ook [news] News [hostingprovider 1] tevergeefs om de IP-adressen en usernames van de eerdergenoemde uploaders verzocht.

2.1.20.

[news] News heeft vervolgens onder druk van BREIN een kort geding tegen [hostingprovider 1] aangespannen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft [hostingprovider 1] bij vonnis van 26 april 2017 in die procedure veroordeeld om (kort gezegd) de identificerende gegevens van “ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ” / “ [alias 4] ” aan [news] News te verstrekken. [hostingprovider 1] heeft vervolgens de bij haar bekende gegevens, waaronder de klant ID’s, verstrekt. BREIN wendde zich vervolgens met de klant ID’s tot [usenetprovider] , waarna [usenetprovider] de bij haar bekende gegevens, zoals e-mailadres en opgegeven NAW-gegevens aan BREIN heeft verstrekt.

2.1.21.

Op basis van de verstrekte gegevens heeft BREIN één van de drie inbreuk makende uploaders kunnen achterhalen. De verstrekte gegevens leidden er niet toe dat de andere twee uploaders konden worden achterhaald.

2.1.22.

BREIN heeft drie uittreksels zoals die aan haar ter beschikking zijn gesteld overgelegd. Daaruit is het volgende kenbaar.

2.1.22.1. Bij de eerste klant ging het om gegevens welke geen vragen opwerpen: een naam, een (bestaand) adres in [plaats] , de bijbehorende postcode, en een Nederlands 06-nummer eindigend op *551 .
Uit het overzicht van deze klant valt af te leiden welke regels van het overgelegde uittreksel betrekking hebben op voornaam/initialen, achternaam, adres, huisnummer, woonplaats, postcode, telefoonnummer en emailadres. Dat is van belang in verband met de wijze waarop de volgende twee uittreksels gelezen moeten worden.

2.1.22.1. Bij de tweede klant werden op de regels voor voornaam en naam respectievelijk ingevuld: “ [voornaam] ” en “ [achternaam] ”. Op de regel voor het adres werd ingevuld “street”; op de regel voor de plaatsnaam [plaats] . Vervolgens werd een niet bestaande postcode [postcode] opgegeven. Op de regel voor het telefoonnummer werd opgegeven [telefoonnummer] .

2.1.22.1. Bij de derde klant werden op de regels voor voornaam en naam telkens ingevuld ” [voor- en achternaam] ”. De woonplaats zou zijn “ [woonplaats] , America”, maar op de regel voor de postcode werd ingevuld de hiervoor reeds genoemde postcode [postcode] . En als telefoonnummer werd hetzelfde nummer ingevuld als bij klant 1, te weten het 06-nummer eindigend op *551 .

2.1.23.

De vennootschap onder firma [Webshops] Webshops (appellant sub 1) is per 30 januari 2017 uitgeschreven uit het handelsregister. De onderneming is met ingang van 26 januari 2017 overgedragen aan de eenmanszaak van dhr. [appellant 3] (appellant sub 2), h.o.d.n. More & Most.

2.2.

De procespartijen

2.2.1.

De raadslieden van partijen hebben bij het pleidooi laten weten dat zij willen dat de procedure aan de zijde van [usenetprovider] alleen wordt voortgezet tegen en door dhr. [appellant 3] (handelend onder de naam More & Most). Daarom zal de zaak tussen enerzijds de vennootschap onder firma [Webshops] Webshops (appellant sub 1) en mevrouw [appellante 2] (appellant sub 2) en anderzijds BREIN ambtshalve op de rol worden doorgehaald (op de voet van artikel 247 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering).

2.2.2.

BREIN heeft in dat verband ter zitting laten weten het vonnis van 12 december 2016 niet tegen mevrouw [appellante 2] te zullen executeren.

2.2.3.

Het hof zal appellant blijven aanduiden als “ [usenetprovider] ” (afgekort tot [usenetprovider] ), aangezien dit de benaming is die de voorzieningenrechter hanteerde en die partijen (ook in hoger beroep) hanteren.

2.3.

Vordering BREIN in eerste aanleg, de beslissing van de rechtbank

2.3.1.

BREIN vorderde in eerste aanleg – na vermeerdering van haar eis – kort gezegd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. [usenetprovider] te gebieden aan de raadsman van BREIN de identificerende gegevens te verschaffen van haar klanten die actief zijn onder de aliassen “ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ” / “ [alias 4] ” en/of die herleidbaar zijn aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg en de bijbehorende producties, waaronder, maar niet beperkt tot

 betaalgegevens;

 de IP adressen die gebruikt zijn bij het doen van de uploads en/of bij het inloggen, inclusief tijdstip waarop de desbetreffende adressen zijn gebruikt voor het uploaden en/of inloggen;

 overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail)adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de usenetdiensten van [usenetprovider] ;

2. [usenetprovider] te gebieden binnen 5 dagen na het eerste verzoek van BREIN daartoe de identificerende gegevens als hierboven genoemd aan de raadsman van BREIN te verschaffen van de onder 1 bedoelde klanten en/of die herleidbaar zijn aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in de door BREIN aan [usenetprovider] nog te versturen informatie met betrekking tot nieuwe uploads op het usenet van deze klanten;

3. [usenetprovider] te gebieden binnen 14 dagen na betekening van het vonnis haar administratie en bedrijfsvoering zo in te richten dat zij binnen 5 dagen na eerste verzoek van BREIN dan wel na een gerechtelijk bevel daartoe, aan de raadsman van BREIN de identificerende gegevens als hierboven genoemd kan verschaffen van al haar klanten, van wie BREIN binnen 24 uur na uploaden bewijs verschaft (inclusief relevante header informatie) dat zij zich schuldig maken aan het uploaden van beschermde werken waarvan de auteursrechten en/of naburige rechten berusten bij (leden van ) BREINs aangeslotenen;

4. dwangsommen te verbinden aan de verzochte veroordeling;

5. [usenetprovider] in de proceskosten te veroordelen.

2.3.2.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen 1 tot en met 3 toegewezen. Hij heeft [usenetprovider] daarnaast veroordeeld een dwangsom van € 2.500,00 te betalen voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, onder bepaling dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. [usenetprovider] is in de proceskosten van BREIN veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3.3.

[usenetprovider] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. [usenetprovider] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BREIN.

2.3.4.

[usenetprovider] heeft haar bij appeldagvaarding ingestelde incidentele vordering en het daarbij gedane verzoek tot spoedbehandeling ingetrokken.

2.4.

Eiswijziging BREIN in hoger beroep

2.4.1.

BREIN heeft bij memorie van antwoord haar vordering gewijzigd. Blijkens de toelichting die zij daarop ter zitting heeft gegeven, wenst zij de volgende nadere invulling van het bevel met betrekking tot de inrichting van de administratie en de bedrijfsvoering van [usenetprovider] (hierboven weergegeven onder 3) en vordert zij nu
onder 3 primair:

een bevel aan [usenetprovider] om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, haar administratie en bedrijfsvoering zo in te richten dat zij op verzoek van BREIN dan wel na een gerechtelijk bevel daartoe, de identificerende gegevens kan verschaffen van haar klanten die zich schuldig hebben gemaakt aan het zonder toestemming uploaden van beschermde werken, hetgeen veronderstelt dat [usenetprovider]

a) bij verkoop van haar diensten geverifieerde identificerende gegevens van haar gebruikers, bestaande uit naam, adres en woonplaats registreert, dan wel naam en bankgegevens (naam bank en bankrekeningnummer) registreert;

b) in haar verhouding met een derde partij, die over een deel van de voor haar identificerende gegevens beschikt, een contractuele relatie aangaat, waarin de verplichting is opgenomen hier aan mee te werken, door die gebruiksgegevens desgevraagd aan haar te verschaffen;

c) de abonnementen van gebruikers waarvan zij niet over geverifieerde identificerende gegevens beschikt, bestaande uit naam, adres en woonplaats, dan wel uit naam en bankgegevens (naam bank en bankrekeningnummer), te beëindigen;

zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat [usenetprovider] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen.

Subsidiairhandhaaft zij haar vordering sub 3 zoals door de voorzieningenrechter is toegewezen.

2.4.2.

[usenetprovider] voert aan dat BREIN niet-ontvankelijk is in de eiswijziging. Volgens haar heeft BREIN met de eiswijziging incidenteel appel ingesteld. In het door de eiswijziging ingestelde incidenteel beroep treedt BREIN niet op als geïntimeerde, maar als appellant en is zij gebonden aan het grievenstelsel en aan de regels omtrent eiswijziging in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 in de zaak Willemsen/Non (ECLI:NL:HR:2008:BC4969, NJ 2009, 21). Nu BREIN heeft nagelaten grieven te formuleren tegen het vonnis is het incidenteel appel c.q. de eiswijziging niet-ontvankelijk, aldus [usenetprovider] .

2.4.3.

Het hof overweegt als volgt. De eiswijziging van BREIN is tijdig ingesteld, namelijk bij haar memorie van antwoord (in overeenstemming met hetgeen is overwogen onder 4.2.4 van het arrest Willemsen/NOM, waarop [usenetprovider] zich beroept) . Dat BREIN haar eis wil wijzigen is duidelijk in de kop van haar memorie en aan het slot daarvan vermeld. Voor zover [usenetprovider] betoogt dat BREIN grieven tegen het vonnis had moeten formuleren (het hof begrijpt dat [usenetprovider] daarbij doelt op in de literatuur weleens genoemde grieven ‘in enge zin’, bezwaren tegen de door de rechtbank genomen beslissing), volgt het hof [usenetprovider] daarin niet. De voorzieningenrechter heeft de hoofdvorderingen van BREIN immers volledig toegewezen. De eiswijziging van BREIN houdt op zichzelf reeds een grief (in ruime zin) in. Het gaat erom dat voor [usenetprovider] voldoende kenbaar is waartegen zij zich nu dient te verweren. Daaraan is voldaan. BREIN kan dus worden ontvangen in haar gewijzigde vordering.

2.4.4.

[usenetprovider] heeft het hof tijdens het pleidooi verzocht, om voor zover het BREIN ontvankelijk acht, [usenetprovider] in de gelegenheid te stellen alsnog bij afzonderlijke memorie op de eiswijziging te reageren. Het hof heeft tijdens een schorsing van de zitting daarover beraadslaagd en heeft meegedeeld dat die gelegenheid niet zal worden geboden. Het hof memoreert dat BREIN haar eis reeds op de rol van 14 maart 2017 heeft gewijzigd. Op de rol van 28 maart 2017 heeft BREIN pleidooi gevraagd en heeft [usenetprovider] verzocht bij akte op de eiswijziging te mogen reageren. Daarop ontving [usenetprovider] de mededeling dat dat niet mogelijk is. Wat er ook zij van die mededeling, nadien heeft [usenetprovider] in meerdere opzichten voldoende tijd en gelegenheid gekregen om op de eiswijziging te reageren. Het pleidooi is op verzoek van partijen uitgesteld en heeft uiteindelijk ruim een jaar na de eiswijziging plaatsgevonden. Op verzoek van beide partijen is hun daarbij verlengde spreektijd verleend. Tijdens het pleidooi heeft [usenetprovider] ook gebruik gemaakt van de gelegenheid om op de gewijzigde eis te reageren. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.

2.4.5.

Het hof zal dus recht doen op de gewijzigde eis.

2.5.

Inhoudelijk:

2.5.1.

Het hof beoordeelt de vorderingen aan de hand van de situatie zoals die ten tijde van deze uitspraak is (‘ex nunc’).

2.5.2.

Voorts merkt het hof op, dat het in hoger beroep nog steeds gaat om een kort geding.
Bewijslevering is daarbij als regel niet aan de orde. Verder behoeven grieven welke zijn gericht tegen bepaalde overwegingen waarmee [usenetprovider] het niet eens is, niet alle te worden besproken; het gaat uiteindelijk om de beslissing op de vorderingen van BREIN in eerste aanleg, zoals aangevuld in hoger beroep. Dit leidt ertoe dat het hof niet alle grieven zal bespreken doch zich zal concentreren op de vraag of de vorderingen toewijsbaar zijn.

2.5.3.

De vorderingen vallen in grote lijnen in twee categorieën uiteen, waarbij de eerste categorie uiteen valt in twee subcategorieën:

- vorderingen tot het verstrekken van identificerende gegevens van de drie hiervoor genoemde uploaders (“ [alias 1] ”, “ [alias 2] ” en “ [alias 3] ” / “ [alias 4] ” betreffen met betrekking tot:

o inbreuken welke in het verleden door deze personen zijn gemaakt (vordering sub 1)

o inbreuken welke in de toekomst (mogelijk) door deze personen nog gemaakt zullen gaan worden (vordering sub 2)

- vorderingen welke betrekking hebben op de inrichting van de eigen administratie van [usenetprovider] (vordering sub 3).

2.6.

Grondslag van vorderingen sub 1) en 2):

2.6.1.

BREIN vordert dat [usenetprovider] identificerende gegevens zal verstrekken. Het hof dient vooreerst de grondslag te onderzoeken waarop zo’n verzoek zou kunnen worden toegewezen.
In dit verband zijn onder meer relevant:

de zorgvuldigheidsverplichtingen welke conform het arrest HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos-Pessers) op [usenetprovider] zouden rusten
art. 28 lid 9 tweede volzin Aw.

BREIN grondt haar vordering primair op de in het arrest Lycos-Pessers geformuleerde regels, subsidiair op art. 28 lid 9, tweede volzin, Aw.

2.6.2.

Ofschoon BREIN her en der stelt, of minstens suggereert, dat [usenetprovider] zelf onrechtmatig zou handelen door willens en wetens auteursrechtinbreuk mede te plegen, uit te lokken, daaraan medeplichtig te zijn, dan wel te faciliteren, is dat niet de grondslag van haar vordering.

2.6.3.

Partijen hebben ook nog gedebatteerd over de toepassing van art. 6:196c BW in dit geval, en over de vraag of de rol van [usenetprovider] al dan niet als “mere conduit” waarop lid 1 van genoemd artikel ziet, zou kunnen worden beschouwd. Waar nodig komt het hof daarop terug.

2.7.

Kan [usenetprovider] verplicht worden geacht NAW- of andere identificerende gegevens aan BREIN ter beschikking te stellen?

2.7.1.

De vraag of en in hoeverre [usenetprovider] redelijkerwijze in staat zou zijn om de door BREIN benodigde en gevraagde gegevens te verschaffen vormt een van de elementen bij de afweging van alle argumenten en van de over en weer betrokken belangen van partijen.
Bij de vraag of en in hoeverre [usenetprovider] redelijkerwijze in staat is die gegevens te verschaffen kan onderscheid worden gemaakt tussen het verleden (vordering sub 1) en de toekomst (vordering sub 2). Het hof abstraheert, vooralsnog, van de vraag of en in hoeverre [usenetprovider] tot het verschaffen van die gegevens in staat is. Verderop komt dat onderscheid alsnog aan de orde.

2.7.2.

De gegevens die BREIN vordert zijn

betaalgegevens,

IP-adressen die gebruikt zijn bij het doen van uploads en/of bij het inloggen inclusief tijdstip waarop de desbetreffende adressen zijn gebruikt voor het uploaden en/of inloggen

overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar, zoals namen en e-mail adressen, gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de usenetdiensten van [usenetprovider] .

2.7.3.

Wat de betaalgegevens betreft: naar het hof begrijpt kunnen, met name als personen ook bij opgave van hun persoonsgegevens niet hun ware identiteit op zouden geven, via de betaalgegevens de werkelijke identiteiten worden achterhaald. Overigens stelt [usenetprovider] die gegevens niet zelf te hebben, nu betalingen verlopen via MultiSafePay. Het nog te bespreken verweer van [usenetprovider] dat zij niet over alle relevante gegevens beschikt, ziet echter niet op deze gegevens.

2.7.4.

Wat de gegevens sub 3) betreft: dat BREIN daarbij belang heeft is evident. Wil zij de inbreukmakers/uploaders kunnen aanspreken, dan moet zij weten wie dat zijn en waar zij deze kan vinden. [usenetprovider] beschikt, naar zij zelf stelt, over de door de NAW-gegevens zoals deze door haar abonnees zijn opgegeven, dus ook van de gewraakte drie uploaders, doch zij stelt afhankelijk te zijn van medewerking van [hostingprovider 1] om na te gaan
welkevan haar abonnees achter de hiervoor genoemde aliassen schuil gaan. Deze afhankelijkheid wordt in hoger beroep niet door BREIN weersproken.

2.7.5.

Het geschil spitst zich toe op de gegevens sub 2). Dat zijn precies die gegevens welke het mogelijk maken na te gaan vanaf welke IP-adressen bestanden waarop auteursrecht rust worden geüpload; die IP-adressen kunnen worden gekoppeld aan klant ID’s en die klant ID’s kunnen (daargelaten door wie) worden gekoppeld aan concrete personen waarvan de NAW-gegevens, als het goed is, bekend zijn. [usenetprovider] voert aan niet over deze gegevens te (kunnen) beschikken.

2.7.6.

In het arrest Lycos-Pessers ging het om een persoon, Pessers, die in postzegels handelde, en die op een website door een kennelijk ontevreden klant, kort gezegd, van fraude werd beschuldigd, waarna Pessers van het internetbedrijf vorderde dat deze de website waarop die beschuldiging werd gedaan zou verwijderen en de persoonsgegevens van de websitehouder bekend zou maken.

2.7.7.

In die zaak had het Gerechtshof Amsterdam onder meer als volgt overwogen:

"4.9 Blijkens het bovenstaande moet er in dit geval voorshands van worden uitgegaan dat de informatie op de website (voor Lycos) niet onmiskenbaar onrechtmatig was. Anders dan Lycos heeft betoogd, brengt dat echter niet mee dat de vordering tot bekendmaking van de NAW-gegevens om die reden moet worden afgewezen. Laatstgenoemde vordering moet op haar eigen merites beoordeeld worden.

4.1

Ook indien de op een website gepubliceerde informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig is, kan een serviceprovider onder omstandigheden onrechtmatig handelen door de bij haar bekende NAW-gegevens van de desbetreffende websitehouder niet op verzoek aan een belanghebbende derde bekend te maken. Indien voldoende aannemelijk is dat de gepubliceerde informatie jegens de derde wel onrechtmatig zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan lijden, zou het maatschappelijk bezien ongewenst zijn indien die derde geen enkele reële mogelijkheid heeft de websitehouder daarop - zonodig in rechte - aan te spreken. Onder omstandigheden kan dan ook een weigering van de serviceprovider om de NAW-gegevens van de websitehouder aan de derde bekend te maken in strijd komen met de zorgvuldigheid die de serviceprovider jegens een zodanige derde in acht dient te nemen. Dit kan met name het geval zijn indien zich de volgende omstandigheden voordoen:

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;

b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;

d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren."

2.7.8.

De Hoge Raad toetst aan de richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel en overweegt onder meer:

“… De in de Richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”

“… ook indien de hosting provider niet zelf onrechtmatig handelt door te weigeren de op de website geplaatste informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken, is het mogelijk dat, en zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of, deze onrechtmatig handelt door de NAW-gegevens niet aan een benadeelde te verstrekken. Daarbij kan niet zonder meer worden gezegd dat die gegevens niet behoeven te worden verstrekt, tenzij zich (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die dit anders maken; het komt immers telkens erop aan welk gewicht in het gegeven geval aan de in aanmerking te nemen omstandigheden toekomt.”

2.7.9.

De in het Lycos-Pessers arrest (dat overigens niet zag op een situatie waarin schendingen van enig intellectueel eigendomsrecht aan de orde waren) uiteengezette leer leidt er voor het onderhavige geval toe dat, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, op [usenetprovider] een plicht kan rusten om NAW- en/of andere identificerende gegevens te verstrekken, waarbij in geval van niet-nakoming van die als zorgvuldigheidsverplichting aan te merken verplichting geoordeeld zou kunnen worden dat [usenetprovider] onrechtmatig zou hebben gehandeld, ook al pleegde zij zelf geen auteursrechtinbreuk. Een en ander zou grondslag kunnen opleveren voor het geven van een bevel als gevorderd.

2.7.10.

Als gezegd heeft BREIN haar vorderingen subsidiair gebaseerd op art. 28 lid 9 Aw. Het hof komt evenwel aan de toetsing aan de hand van dat artikel niet toe, reeds omdat op basis van de regels zoals deze zijn geformuleerd in het arrest Lycos-Pessers geoordeeld kan worden als in de voorgaande rechtsoverweging omschreven.

2.7.11.

[usenetprovider] heeft diverse verweren aangevoerd welke naar de kern genomen inhouden dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van haar abonnees, welke persoonlijke levenssfeer door diverse verdragen wordt beschermd, in het geding zou kunnen komen.
BREIN heeft evenwel niet gevraagd om allerlei mogelijke gegevens van allerlei mogelijke inbreukmakers, maar heeft concreet gevraagd om gegevens van drie specifiek aangeduide uploaders, waarvan zij onbetwist heeft gesteld dat die uploaders vele beschermde werken illegaal hebben geüpload. In dit geval is de verstrekking van de gegevens dus noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de auteursrechthebbenden. Die belangen wegen hier zwaarder dan het belang van de genoemde inbreukmakers bij bescherming van de gevraagde persoonsgegevens.
Voorts is gesteld noch gebleken dat kwesties als vrijheid van meningsuiting of vrije nieuwsgaring in het geding zijn; de uploaders hebben niets anders gedaan dan beschermde werken geüpload.

2.7.12.

Gelet op het gegeven dat BREIN beperkte, specifieke gegevens met betrekking tot een nauwkeurig gedefinieerde en zeer beperkte groep uploaders vraagt, gelet op het gegeven dat niet aannemelijk is dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen op ontoelaatbare wijze of in ontoelaatbare mate in het geding is, is het hof van oordeel dat bij een afweging van de belangen van de auteursrechthebbenden voor wie BREIN opkomt tegenover de belangen van uploaders welke beschermde werken uploaden, [usenetprovider] in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting jegens auteursrechthebbenden handelt door geen of onvoldoende identificerende gegevens te verschaffen; als gezegd komt de vraag of en in hoeverre zij daartoe in staat is en waartoe dat leidt verderop aan de orde.
Gelet op het voorgaande kan in beginsel aan [usenetprovider] een bevel tot het verstrekken van de identificerende gegevens met betrekking tot [alias 1] c.s. worden gegeven.

2.8.

Is [usenetprovider] te beschouwen als tussenpersoon?

2.8.1.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [usenetprovider] als “tussenpersoon” valt aan te merken en in dat verband uitgebreid aandacht besteed aan het arrest HvJEU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel Wien).

2.8.2.

Het debat tussen partijen op dit onderdeel was toegespitst op de vraag welke de rol en positie waren van [usenetprovider] bij de onmiskenbare auteursrechtinbreuk zoals deze werd gepleegd door [alias 1] c.s.
Gelet op de primaire grondslag van de vordering is dat evenwel niet aan de orde, nu reeds op basis van de regels zoals verwoord in het arrest Lycos-Pessers tot het oordeel als hiervoor verwoord gekomen kan worden.

2.9.

Art. 6:196c BW:

2.9.1.

Het hof heeft reeds aangestipt dat partijen hebben gedebatteerd over de vraag naar de toepasselijkheid en toepassing van art. 6:196c BW. Het hof verwijst in dat verband naar randnummers 36 tot en met 40 van de appeldagvaarding. [usenetprovider] stelt dat dit artikel ertoe leidt dat zij in het geheel niet aansprakelijk is. Haar aansprakelijkheid is evenwel in deze procedure niet aan de orde. In het licht van de vordering zoals die uiteindelijk door BREIN is ingesteld is de vraag of de rol van [usenetprovider] als “mere conduit” moet worden bestempeld niet of van beperkt belang; het gaat erom of van haar verlangd mag worden dat zij bepaalde gegevens verschaft en dat is in genoemd artikel niet aan de orde.

2.10.

Wederverkoper (“reseller”)

2.10.1.

[usenetprovider] maakt veel werk van haar stelling dat zij slechts wederverkoper is.

2.10.2.

Wat er ook van zij of die kwestie relevant zou zijn indien en voor zover (ook) aan [usenetprovider] inbreuk op een auteursrecht zou worden verweten, het gegeven dat [usenetprovider] slechts wederverkoper is staat er niet aan in de weg dat (ook) van haar onder omstandigheden kan worden verwacht dat zij gegevens waarover zij beschikt ter beschikking stelt van BREIN overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen.

2.10.3.

[usenetprovider] heeft gesteld dat zij (zelf) nu juist níet over bepaalde gegevens beschikt. Die kwestie komt verderop aan de orde.

2.11.

Dataminimalisatie

2.11.1.

[usenetprovider] stelt dat zij voor haar bedrijfsvoering uitsluitend behoefte heeft aan een emailadres en een bankrekening van de abonnee. In het kader van het streven naar dataminimalisatie mag zij niet eens meer dan dat vragen, zo voert zij aan.

2.11.2.

[usenetprovider] heeft in dat kader allerlei voorbeelden aangehaald van ontoelaatbaar uitgebreide verzoeken van diverse organisaties. Het gaat in dit geval echter niet om een situatie waarin BREIN van [usenetprovider] zou verlangen dat deze zeer uitgebreide gegevens zou bijhouden. Het gaat om niet meer dat naam, adres, woonplaats en emailadres. Uit de later verstrekte gegevens, zoals deze door BREIN in het geding zijn gebracht, en het ter zitting door BREIN getoonde formulier op de site van [usenetprovider] blijkt ook dat [usenetprovider] die gegevens bijhoudt en/of van haar klanten vraagt, zij het dat zij deze kennelijk niet controleerde. BREIN heeft verder helemaal niet gevraagd om kopieën van identiteitsbewijzen, BSN-nummers of wat dies meer zij, doch enkel om gegevens waarmee zij de betrokken inbreukmakers kan identificeren teneinde deze te kunnen benaderen.

2.11.3.

Op één onderdeel gaan de gevraagde gegevens te ver.

2.11.4.

BREIN heeft gevraagd om “betaalgegevens”, maar daarbij heeft zij uitsluitend een rechtens te respecteren belang indien en voor zover de toegang tot die betaalgegevens ertoe zou streken de inbreukmaker te identificeren. BREIN dient geen toegang te krijgen tot de inhoud van de financiële transacties als zodanig.

Uitgangspunt:

2.12.

Uitgangspunt is dus dat [usenetprovider] de gevraagde gegevens zou dienen te verschaffen: niet alleen NAW-gegevens en beperkte betaalgegevens, maar ook klant ID’s en IP-adressen met gegevens omtrent tijdstippen van inloggen.

2.12.1.

Zou [usenetprovider] haar eigen servers en infrastructuur hebben, dan zou zij deze gegevens vanuit haar eigen organisatie hebben kunnen verstrekken.

2.12.2.

In het onderhavige geval is dat anders, in zoverre dat zij zelf geen servers heeft, maar serverruimte van een derde huurt. Die derde ( [news] News, later [hostingprovider 1] ) is degene die weet of kan nagaan welke IP-adressen en klant ID’s bij de uploads door de genoemde drie aliassen betrokken zijn. Partijen zijn het eens over het volgende. [usenetprovider] beschikt over de door de klant opgegeven NAW-gegevens en koppelt deze aan een klant-ID. [news] News, later [hostingprovider 1] , beschikt over IP-adressen die bij een bepaald gebruik van het usenet horen (welk gebruik uit de header informatie volgt), alsook over de klant-ID’s. Verspreid over de administraties van deze rechtspersonen bevinden zich dus de gegevens waaruit afgeleid kan worden welke opgegeven NAW-gegevens van klanten bij bepaalde uploads en aliassen horen.

2.12.3.

De hiervoor omschreven verplichting van [usenetprovider] brengt met zich dat, nu zij heeft gekozen voor een bedrijfsmodel waarbij zij de relevante gegevens niet in eigen hand heeft, zij ervoor dient te zorgen dat zij op eenvoudige wijze over die gegevens kan beschikken. Een en ander komt verderop aan de orde.

2.13.

Vordering sub 1):

2.13.1.

Het door [usenetprovider] gevoerde verweer komt er kort en goed op neer dat de bewuste derde, in dit geval [hostingprovider 1] , niet goedschiks bereid was om desgevraagd gegevens omtrent klant ID’s en IP-adressen aan [usenetprovider] ter beschikking te stellen.

2.13.2.

Dat [usenetprovider] op basis van de door BREIN aan haar verstrekte (‘header’)informatie (waaronder de aliassen) niet kan bepalen om welke gebruikers het gaat staat tussen partijen in hoger beroep niet (langer) ter discussie. BREIN heeft in hoger beroep erkend dat het voor [usenetprovider] aanvankelijk onmogelijk was om aan de veroordeling tot het verstrekken van de gegevens te voldoen. Daarvoor moest [usenetprovider] weten welk klant ID bij die informatie hoort. [hostingprovider 1] kon dat op basis van de door BREIN verstrekte informatie nagaan. [hostingprovider 1] beschikte namelijk over de gegevens over het gebruik van usenet zoals het klant ID en IP-adressen. Als [usenetprovider] het klant ID kende, kon zij dat koppelen aan de door haar geregistreerde gegevens.
Uit de niet weersproken uitleg volgt dat [usenetprovider] bij gebreke van de klant ID’s of IP-adressen ook de overige gegevens niet kon verstrekken. Weliswaar beschikte [usenetprovider] over een complete eigen klantenadministratie, het ging er juist om dat zij haar eigen klantadressen kon koppelen aan gegevens die alleen bij [hostingprovider 1] voorhanden waren.

2.13.3.

Hoewel [usenetprovider] zelf ook voor en na het veroordelend vonnis aan [hostingprovider 1] heeft gevraagd de gegevens te verstrekken, heeft [hostingprovider 1] dat geweigerd.
Inmiddels is [hostingprovider 1] veroordeeld de klant ID’s aan [news] News te verstrekken (zie overweging 2.1.20). [hostingprovider 1] heeft die gegevens vervolgens aan [news] News verstrekt, die deze op haar beurt aan BREIN heeft verstrekt. Nadat [usenetprovider] de klant ID’s van BREIN had gekregen, heeft zij aan BREIN de klantgegevens verstrekt waar zij over beschikte. BREIN heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat [usenetprovider] voor zover dat voor haar mogelijk was, aan de veroordeling tot het verstrekken van de gegevens heeft voldaan. Voor zover dat niet mogelijk was dringt BREIN niet langer op naleving van dat - met een dwangsom versterkte - gebod aan.

2.13.4.

Tegen deze achtergrond dient, op basis van de thans bestaande situatie, te worden geoordeeld dat het gebod niet ten onrechte is gegeven zodat het op de vordering sub 1) gegeven gebod kan worden gehandhaafd. Oplegging of handhaving van de eerder opgelegde dwangsom acht het hof evenwel niet gewenst, nu aanvankelijk dit gebod niet zonder meer kon worden nageleefd en executiegeschillen zoveel mogelijk vermeden dienen te worden. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen voor zover daarbij ten aanzien van het gebod gegeven op de vordering sub 1) een dwangsom is opgelegd en die dwangsom in zoverre afwijzen.

2.13.5.

Het hof bespreekt hierna de grieven sub 1 tot en met 4, in het kader van de vordering sub 2). Voor zoveel nodig en toepasselijk geldt hetgeen aldaar zal worden overwogen tevens voor de vordering sub 1).

2.14.

Vordering sub 2)
:

2.14.1.

[usenetprovider] heeft tegen de veroordeling tot het verstrekken van de gegevens samengevat een aantal argumenten en grieven aangevoerd.

2.14.2.

[usenetprovider] voert het volgende aan.
Zij kan niet aan de veroordeling voldoen, omdat zij als reseller niet over de IP-adressen beschikt (grief 1).
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte de toets uit het arrest van de Hoge Raad uit de zaak Lycos/Pessers toegepast. Die toets geldt alleen als de tussenpersoon de gevraagde gegevens heeft (grief 2).
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat er voor BREIN geen minder ingrijpende mogelijkheid was; BREIN had [hostingprovider 1] zelf kunnen en moeten aanspreken
(grief 3).
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat het belang van BREIN zwaarder dient te wegen dan dat van [usenetprovider] . [usenetprovider] heeft er namelijk belang bij niet veroordeeld te worden tot iets wat zij niet kan (grief 4).

2.14.3.

De stelling van [usenetprovider] , dat zij feitelijk (ook in de toekomst) niet aan een veroordeling op basis van vordering sub 2) zou kunnen voldoen overtuigt niet. Immers, zij heeft een contract gesloten met een bedrijf bij welke zij serverruimte huurt. Bedrijven welke serverruimte verhuren kunnen geacht worden op de hoogte te zijn van het gegeven dat auteursrechtinbreuk voorkomt, en dat derden die bij opslag of doorgifte van inbreukmakend materiaal betrokken zijn verplicht kunnen worden gegevens bekend te maken. [usenetprovider] kan aldus bij het sluiten van een overeenkomst met een bedrijf waarbij zij serverruimte huurt, bedingen dat deze desgevraagd op een deugdelijk gemotiveerde aanvrage van [usenetprovider] aan deze concrete identificerende gegevens van personen welke beschermde inhoud hebben geüpload zal doorgeven. Een dergelijk beding en een dergelijk verzoek kan voor zo’n bedrijf geen verrassing zijn en als deze daaraan niet wil meewerken kan [usenetprovider] een ander bedrijf zoeken. BREIN heeft onbetwist gesteld dat bijvoorbeeld [hostingprovider 2] dezelfde diensten as [hostingprovider 1] verleent en wel bereid is tot medewerking.

2.14.4.

BREIN stelt (onder meer memorie van antwoord sub 92) dat de enige maatregel waarvan zij vordert dat deze aan [usenetprovider] wordt opgelegd daarin bestaat dat [usenetprovider] met de derde die zij inschakelt (zoals nu [news] News en/of [hostingprovider 1] ) afspreekt dat deze desgevraagd identificerende gegevens zal verstrekken.

2.14.5.

[usenetprovider] stelt (pleitnota sub 76) dat een verplichting om met [hostingprovider 1] op een bepaalde wijze te contracteren in strijd zou zijn met de contractsvrijheid.

2.14.6.

Het gaat er, uiteindelijk, om dat [usenetprovider] (in de toekomst) desgevraagd concrete gegevens zal verstrekken. Op welke wijze zij dient te bewerkstelligen dat zij daartoe in de toekomst in staat zal zijn komt verderop aan de orde, hier gaat het er slechts om of [usenetprovider] gehouden is gegevens aan BREIN te verschaffen.

2.14.7.

[usenetprovider] wijst voorts zelf reeds op lid 5 van artikel 6:196c BW, dat inhoudt dat de rechter wel bepaalde bevelen kan geven. [usenetprovider] wijst er in de appeldagvaarding sub 91 op dat de uploaders de auteursrechtelijk beschermde inhoud niet “via” [usenetprovider] , doch slechts met gebruikmaking van een account van [usenetprovider] uploaden. Dat verweer faalt. Geheel los van het soms expliciete, soms impliciete verwijt van BREIN aan het adres van [usenetprovider] dat deze het er kennelijk op heeft aangelegd een mistige en ondoorzichtige situatie te scheppen, is feitelijk niet onjuist dat [usenetprovider] , [news] News en [hostingprovider 1] tezamen aan de uploaders de toegang tot het usenet hebben verschaft.

2.14.8.

Grieven 1 en 2 falen. Het moet voor [usenetprovider] niet onmogelijk worden geacht bij [news] News en/of [hostingprovider 1] en/of een derde te bedingen dat de mogelijk door BREIN benodigde gegevens beschikbaar worden gehouden. Ook al is zij geen contractspartij van [hostingprovider 1] , ten eerste kan zij in haar overeenkomst met [news] News een kettingbeding opnemen; ten tweede kan zij naar aangenomen moet worden haar overeenkomst opzeggen en elders serverruimte huren.

2.14.9.

Ook grief 4 faalt daarom. De situatie dat [usenetprovider] zou worden veroordeeld tot iets wat naar objectieve maatstaven onmogelijk is, doet zich niet voor.

2.14.10.

Grief 3 betreft de vraag of BREIN [usenetprovider] had kunnen aanspreken en of zij niet eerst [hostingprovider 1] had moeten aanspreken.
Dit verweer gaat niet op. Verschillende partijen - [usenetprovider] , [news] News, [hostingprovider 1] - waren betrokken bij de doorgifte van beschermde content. Uit een oogpunt van effectieve bescherming van de rechten van auteursrechthebbenden kan het niet zo zijn dat de aangesproken partij degene die de procedure instelt verwijst naar een van de andere bij de doorgifte betrokken partijen. De omstandigheid dat BREIN ook [news] News en/of [hostingprovider 1] had kunnen aanspreken betekent niet dat bij voorbaat gezegd kan worden dat deze als eersten aangesproken hadden moeten worden. [hostingprovider 1] beschikte over klant ID’s, IP-adressen en inloggegevens; [usenetprovider] beschikte over NAW gegevens die na verkregen informatie van [hostingprovider 1] aan adressen uit het eigen bestand van [usenetprovider] konden worden gekoppeld.
Onjuist is dat het opvragen van gegevens bij [hostingprovider 1] als een minder ingrijpende mogelijkheid zou moeten worden beschouwd. [hostingprovider 1] immers kende op haar beurt de NAW-gegevens weer niet. Grief 3 faalt.

2.14.11.

De gegevens die [usenetprovider] zelf van haar klanten registreert zijn voor- en achternaam, adres, telefoonnummer en e-mailadres. Een nieuwe klant dient die gegevens op verplichte velden in te vullen. [usenetprovider] controleert die gegevens naar zij stelt niet en dat is voor haar eigen bedrijfsvoering ook niet nodig. Klanten betalen het maandelijkse abonnementsgeld namelijk vooruit. Als [usenetprovider] de klant ID’s en IP-adressen heeft ontvangen van [hostingprovider 1] dan kan ze vervolgens (via MultiSafePay) de betaalgegevens achterhalen.

2.14.12.

Het hof begrijpt dat de gegevens van de drie klanten, zoals die door BREIN zijn overgelegd - zie hiervoor onder r.o. 2.1.22 tot en met 2.1.22.3 - afkomstig zijn van [usenetprovider] nadat BREIN van [news] News via [hostingprovider 1] de relevante klant ID’s had verkregen en aan [usenetprovider] had doorgegeven.

2.14.13.

Uit die overgelegde stukken blijkt dat [usenetprovider] geen moeite heeft gedaan om de door de abonnees opgevoerde identiteit te controleren. BREIN heeft diverse, weinig bezwaarlijke manieren genoemd waarop [usenetprovider] zou kunnen bevorderen dat haar klanten hun werkelijke identiteit bekend maken. [usenetprovider] heeft geen deugdelijk onderbouwde bezwaren aangevoerd tegen de suggesties van BREIN.

2.14.14.

In hetgeen hiervoor reeds is overwogen met betrekking van het beroep van [usenetprovider] op “dataminimalisatie” ligt reeds besloten dat het verzamelen van beperkte NAW-gegevens niet ontoelaatbaar is. [usenetprovider] verzamelt die gegevens ook, doch controleert deze niet. Naar ’s hofs oordeel brengen de op [usenetprovider] rustende zorgvuldigheidsverplichtingen feitelijk met zich dat [usenetprovider] beperkte maatregelen, gericht op daadwerkelijke verificatie van de abonnees, zal dienen te nemen. Indien [usenetprovider] ervoor beducht is dat in dat geval de klanten, die prijs stellen op hun anonimiteit juist om in betrekkelijke anonimiteit hun inbreukmakende handelingen te verrichten, zullen vertrekken, onderstreept dat enkel dat [usenetprovider] zich ervan bewust is dat het die klanten eigenlijk vooral daarom is te doen en dat [usenetprovider] willens en wetens dergelijke inbreukmakende handelingen faciliteert. Dat is niet een recht dat bescherming verdient.

2.15.

Vordering sub 3, grief 5 tot en met 7; inrichting administratie van [usenetprovider] :

2.15.1.

Het gaat hier om vordering sub 3, zoals deze in eerste aanleg is geformuleerd en in hoger beroep is aangevuld.

2.15.2.

BREIN heeft zich beroepen op art. 3:15 i BW.
Dat artikel ziet op het voeren van een administratie door een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroept uitoefent, is een nadere uitwerking van art. 2:20 BW en heeft primair betrekking op vermogensrechtelijke verplichtingen. Niet naleving van deze verplichting kan strafrechtelijke consequenties hebben (artt. 336, 342 en 343 Sr.) en kan voorts aanleiding geven tot aansprakelijkstelling conform art. 2:248 lid 2 BW.
Bedoelde artikelen beogen, uiteindelijk, waarborgen te bieden ten behoeve van schuldeisers. Een individueel recht van een schuldeiser om in rechte te vorderen dat een ondernemer zijn boekhouding op een bepaalde wijze inricht kan daaraan niet worden ontleend. Dat geldt ook voor art. 3:15i BW. Daarbij komt dat de vordering zoals BREIN deze instelt het toepassingsgebied van art. 3:15i BW ver te buiten gaat, aangezien dit artikel ziet op de vermogenssituatie alsmede, naar aangenomen moet worden, erop ziet dat er voldoende waarborgen bestaan dat bij die onderneming bewaarde gegevens veilig zijn, maar geen grondslag biedt voor een eis dat alle gegevens waarbij BREIN baat zou kunnen hebben door [usenetprovider] zouden moeten worden bewaard.

2.15.3.

Daarenboven voert [usenetprovider] met diverse grieven - vooral grief 5 - aan dat, als de administratie aldus zou zijn ingericht dat op elk moment te achterhalen is welke uitlatingen door welke natuurlijke persoon zijn gedaan, dat een veel te grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen zou inhouden. Het hof onderschrijft dat bezwaar.

2.15.4.

Het geven van een bevel als gevorderd is ook niet nodig. Het gaat BREIN er immers uiteindelijk slechts om dat zij de gegevens van inbreukmakers kan achterhalen. [usenetprovider] is wel verplicht aan BREIN mede te delen wie die inbreukmakers zijn. Dat kan, indien de rechter [usenetprovider] daartoe zou veroordelen, in de praktijk betekenen dat [usenetprovider] zich niet (of niet langer) erachter kan verschuilen dat zij de klant ID’s van die inbreukmakers niet kent, en bij [news] News en/of [hostingprovider 1] en/of een derde zal moeten bedingen dat deze de relevante gegevens zullen registreren en gedurende voldoende lange tijd zullen bewaren en - al dan niet na rechterlijke tussenkomst - aan [usenetprovider] (of een organisatie zoals BREIN) ter beschikking zullen stellen.

2.15.5.

Niet is uitgesloten is dat [usenetprovider] op andere dan de door BREIN voorgestelde wijzen kan bewerkstelligen dat zij - [usenetprovider] - aan een vordering van BREIN tot het verstrekken van gegevens kan voldoen. Het is haar eigen keuze om dusdanige maatregelen te treffen dat zij in de toekomst, waar nodig, gegevens kan verstrekken.

2.15.6.

Het hof acht in zijn algemeenheid het opleggen van een verplichting om met een derde een overeenkomst te sluiten met een bepaalde voorgeschreven inhoud een te ver gaande inbreuk op de autonomie van de betrokken partijen.

2.15.7.

De constatering dat er op [usenetprovider] een zorgvuldigheidsverplichting rust om te bewerkstelligen dat zij te zijner tijd relevante informatie aan BREIN kan verstrekken leent zich bij deze stand van zaken niet voor een door de rechter op te leggen gebod, versterkt met een dwangsom.

2.15.8.

Er zijn onvoldoende gronden voor een zelfstandig, met een dwangsom versterkt bevel aan [usenetprovider] om een administratie welke aan de door BREIN verlangde maatstaven voldoet, in stand te houden. Gesteld, noch gebleken is dat er thans sprake is van een inbreuk op auteursrechten door andere klanten van [usenetprovider] dan de drie klanten waarop de vorderingen sub 1 en 2 zien, laat staan dat die inbreuk op voldoende schaal plaatsvindt of dreigt plaats te vinden om een dergelijk bevel te rechtvaardigen.

2.15.9.

Grief 5 is dus gegrond, leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van vordering sub 3) in haar verschillende verschijningsvormen.

2.15.10.

Dit alles betekent dat de door BREIN voorgestelde prejudiciële vragen niet aan de orde zijn. Deze zijn immers slechts gericht op een te geven bevel dat een bedrijf dat diensten verleent zoals [usenetprovider] zijn bedrijf moet inrichten op een wijze zoals door BREIN omschreven. In het vorenoverwogene ligt besloten dat BREIN voor een daartoe strekkend bevel onvoldoende gronden heeft aangevoerd.

2.15.11.

Grief 6 hangt met het bovenstaande samen en behoeft daarom geen bespreking meer.

2.16.

Grief 7, op de wijze waarop deze grief thans is geformuleerd, ziet slechts op vragen in verband met het bevel tot aanpassing van de bedrijfsvoering, maar dat bevel zal reeds om andere gronden worden geweigerd, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft.

2.17.

Overige grieven

2.17.1.

Voor grief 8 geldt dat wat er van die grief ook zij, die vordering sub 3) hoe dan ook in hoger beroep aan de orde kon komen en dat [usenetprovider] bij die grief dus geen belang had. Nu grief 5 gegrond is, is ook daarom grief 8 niet meer van belang.

2.17.2.

Grieven 9, 10 en 11 zien kennelijk vooral op de vordering sub 1) en behoeven in zoverre geen verdere bespreking.

2.17.3.

Grief 12 betreft de opgelegde dwangsom. De grief faalt in elk geval voor wat vordering sub 2) betreft. De grief slaagt voor wat betreft vorderingen 1) en 3). Voor grief 13 geldt mutatis mutandis hetzelfde.

2.18.

Nu de veroordelingen deels in stand blijven, deels - met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep - worden afgewezen, zijn beide partijen over en weer deels als de in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen, reden waarom de proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd.

3.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat de zaak tussen appellanten 1 en 2 en BREIN heden ambtshalve op de rol wordt doorgehaald;

en voorts in de zaak tussen appellant sub 3 ( [appellant 3] ) en BREIN

in het principaal appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het betreft onderdelen 5.3 en 5.6 van het dictum, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering sub 3), zoals geformuleerd in de akte van BREIN van 28 november 2016 af;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige, met dien verstande dat het dictum onder 5.4 (de dwangsomveroordeling) gelezen wordt aldus dat daarin de verwijzingen naar onderdeel 5.1 en onderdeel 5.3 worden geschrapt;

op de vermeerderde eis:

wijst de aangevulde vordering sub 3), zoals geformuleerd in de memorie van antwoord van BREIN op pag. 53 en 54 “sub 1” af;

compenseert de proceskosten in beide instanties, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.F.M. Pols en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer