ECLI:NL:GHSHE:2018:2674

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.200.064/01

arrest van 19 juni 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder in mannelijk enkelvoud: [appellant] ,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen:

1.[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,

2.[geïntimeerde 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal te Arnhem,

op het bij exploten van dagvaarding van 14 en 15 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 18 mei 2016 tussen [appellant] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/201851 / HA ZA 15-63)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 18 mei 2016.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep van 14 en 15 juli 2016;
de memorie van grieven van [appellant] van 13 december 2016 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde 1] van 21 februari 2017 met eiswijziging;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde 2] van 21 februari 2017;
de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellant] van 2 mei 2017.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel

3.1

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

[appellant] exploiteert als maatschap een landbouw- en loonbedrijf te [vestigingsplaats] . [appellant] is eigenaar van grond, woonhuis en bedrijfsgebouwen. Hij teelt onder meer aardappelen. [appellant] wilde voor een schuur, die (mede) wordt gebruikt als aardappelopslag, een vaste drukwand, inclusief ventilatie-installatie, aan laten brengen. Hij heeft zich hiervoor gewend tot [geïntimeerde 1] . Tot op dat moment had [appellant] gewerkt met een verplaatsbare, demontabele drukwand.

[geïntimeerde 1] drijft (onder meer) een onderneming in landbouwmechanisatie te [vestigingsplaats] . [geïntimeerde 2] exploiteert een aannemingsbedrijf in [vestigingsplaats] , (destijds) in de vorm van een vennootschap onder firma.

Op 23 juli 2012 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant] een offerte uitgebracht inzake een keerwand met luiken en sparingen voor ventilators voor een bedrag van € 10.285,= (inclusief btw) en een offerte inzake een [ventilatie-installatie] ventilatie-installatie voor een bedrag van € 47.190,= (inclusief btw).

In artikel 12 van de op de achterzijde van de offertes afgedrukte algemene voorwaarden is (onder meer) het volgende bepaald:

“Ongeacht de aard en oorzaak van de schade zullen wij jegens de opdrachtgever tot geen verdere schadevergoeding gehouden zijn dan ten belope van de tegenprestatie.”

[appellant] heeft [geïntimeerde 1] de opdracht gegeven de keerwand te bouwen en de ventilatie-installatie aan te leggen.

[geïntimeerde 1] heeft met inschakeling van [geïntimeerde 2] aan de binnenzijde van de voorgevel constructieve aanpassingen, ontluchtingstunnels en ventilatoren aangebracht. De constructie van de keerwand bestond uit een wand van 4,5 meter hoog van houten staanders en zijschotten, verstevigd met stalen regels, verankerd in de grond en op enkele plaatsen steunend tegen de kopgevel van de loods. Het werk is op 22 oktober 2012 opgeleverd.

Op 22 oktober 2012 is de drukwand na oplevering onmiddellijk in gebruik genomen. Op een gegeven moment daarna op deze dag vertoonde de voorgevel een bolling ter hoogte van de bovenkant van de keerwand. De voorgevel is uiteindelijk enkele minuten later opengeklapt en ingestort. Daarbij is een deel van het dak en van de zijgevels van de loods ook ingestort.

Een expert van de verzekering van [geïntimeerde 1] , de heer [verzekeringsexpert] van [expertises] Expertises te [vestigingsplaats] , heeft de schade aan de loods en de kosten van wederopbouw begroot op € 177.696,39. Hij heeft [appellant] op enig moment laten weten dat deze schade niet door de polis van [geïntimeerde 1] wordt gedekt.

[appellant] heeft de schade aan de loods inmiddels laten herstellen. De facturen van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] niet betaald.

Bij brief van 15 maart 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de instorting geleden schade. Bij brief van 12 september 2014 heeft [appellant] ook [geïntimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor die schade.

Bij brief van 8 april 2013 heeft [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde 1] ontbonden.

Met het oog op de onderhavige procedure heeft [appellant] een voorlopig getuigenverhoor verzocht. De heren [directeur van geintimeerde 1] , directeur van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [schade-expert Achmea] , schade-expert bij Achmeagroep, zijn door de rechtbank op 14 augustus 2013 gehoord als getuigen. Op 8 april 2014 zijn in contra-enquête de heren [appellant] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen gehoord.

Bij vonnis in kort geding van 28 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, op vordering van [appellant] [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 57.475,= (inclusief btw). In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 26 augustus 2014 het vonnis van 28 oktober 2013 bekrachtigd.

Bij vonnis in kort geding van 15 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) een vordering van [geïntimeerde 1] tot schorsing van de executie van het vonnis van 28 oktober 2013 afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3.2

Bij dagvaarding van 11 februari 2015 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat [geïntimeerde 1] tekortgeschoten is in haar verplichting een drukvaste keerwandconstructie te bouwen. De keerwand steunde af op de kopgevel terwijl deze gevel daar niet geschikt voor was. [geïntimeerde 1] had volgens [appellant] eerst dienen te onderzoeken of de gevel tegen de druk van de keerwand bestand was, maar heeft dat nagelaten. De schade als gevolg van de instorting van de loods dient [geïntimeerde 1] op grond van art. 7:760 lid 1 BW aan hem te vergoeden, aldus [appellant] .

[appellant] stelt dat [geïntimeerde 2] naast [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk is, omdat [geïntimeerde 2] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. [appellant] gaat ervan uit dat [geïntimeerde 2] degene was die over de kennis op het gebied van het bouwen van keerwanden beschikte en dat hij wist dat die kennis bij [appellant] en [geïntimeerde 1] in beperkte mate aanwezig was. Doordat [geïntimeerde 2] de keerwand heeft gebouwd zonder vooraf tekeningen en berekeningen te maken, terwijl hij wist dat de kopgevel geen bijzondere constructieve sterkte had, heeft [geïntimeerde 2] jegens hem onzorgvuldig gehandeld, aldus [appellant] .

[appellant] stelt dat de schade als gevolg van de instorting in hoofdsom € 124.821,50 bedraagt. Vermeerderd met vertragingsrente tot 1 november 2014 ad € 14.306,96 en extra financieringslasten tot en met januari 2015 ad € 1.157,10, en verminderd met een bedrag van € 57.750,33 dat [geïntimeerde 1] uit hoofde van het kort geding vonnis van 28 oktober 2013 heeft betaald, komt dit uit op een bedrag van € 82.535,23. Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op een bedrag van € 385,70 per maand vanaf 1 november 2014 in verband met een met de Rabobank getroffen financieringsregeling voor het herstel van de loods.

3.3

Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie:

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst van juli 2012 en aansprakelijk is voor de schade die daaraan toe te rekenen is,

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld hebben en ieder aansprakelijk zijn voor de schade die daaraan is toe te rekenen,

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 82.535,23 schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot de datum van voldoening,

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 385,70 per maand ingaande februari 2015 tot en met de maand van volledige betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve maand tot de datum van volledige voldoening,

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening tot de dag van voldoening.

3.4

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de vorderingen van [appellant] ieder afzonderlijk gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde 1] heeft daarbij onder meer een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:101 BW en op de beperking van aansprakelijkheid in artikel 12 van haar algemene voorwaarden. [geïntimeerde 2] heeft onder meer aangevoerd dat hij heeft gewerkt op instructie van [geïntimeerde 1] en dat hij daarbij jegens [appellant] niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

3.5

Volgens [geïntimeerde 1] is zij aan [appellant] geen schadevergoeding verschuldigd, zodat zij het bedrag van € 57.750,33 onverschuldigd heeft betaald. In reconventie vorderde [geïntimeerde 1] daarom de hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van dat bedrag en tot betaling van de onbetaald gebleven facturen ten bedrage van € 57.475,=, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. [appellant] heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1] op zijn beurt bestreden.

3.6

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de ondeugdelijke uitvoering van het werk (artikel 7:760 BW) en dat dit niet geldt voor [geïntimeerde 2] . Ten aanzien van de hoogte van de door [geïntimeerde 1] te vergoeden schade heeft de rechtbank geoordeeld dat de vergoedingsplicht van [geïntimeerde 1] ingevolge artikel 6:101 BW met de helft dient te worden verminderd en dat op grond van artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden [geïntimeerde 1] niet meer dan het bedrag van € 57.475,= verschuldigd is. Omdat [geïntimeerde 1] dit bedrag al heeft betaald op grond van het kort geding vonnis van 28 oktober 2013 is de desbetreffende vordering van [appellant] afgewezen. Ook de overige vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank afgewezen, wat onderdeel 1. daarvan betreft op de grond dat [appellant] daarbij verder geen belang heeft. Ook ten aanzien van [geïntimeerde 2] zijn de vorderingen van [appellant] geheel afgewezen. [appellant] is in conventie veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat het bedrag dat [geïntimeerde 1] aan [appellant] heeft betaald, niet als onverschuldigd betaald kan worden aangemerkt en dat de vordering tot betaling van de facturen vanwege de ontbinding van de aannemingsovereenkomst afgewezen moet worden. [geïntimeerde 1] is veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in reconventie.

3.7

Over de mislukte bouw van de keerwand bij [appellant] heeft [geïntimeerde 1] een procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde 2] , waarin zij [geïntimeerde 2] aansprakelijk houdt voor de schade die [geïntimeerde 1] door deze aangelegenheid stelt te hebben geleden. Deze procedure, met zaaknummer C/03/194631 / HA ZA 14-460, is door de rechtbank gevoegd met de onderhavige procedure. Bij vonnis van 18 mei 2016 is de vordering van [geïntimeerde 1] tegen [geïntimeerde 2] afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3.8

In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen in conventie, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.3 weergegeven, gehandhaafd. [geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert niet langer veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 57.750,33 met de wettelijke handelsrente. Zij handhaaft haar vordering tot betaling van de onbetaald gebleven facturen ten bedrage van € 57.475,= met de wettelijke handelsrente vanaf 28 februari 2013. Dit bedrag vordert [geïntimeerde 1] primair; subsidiair vordert zij thans bij eiswijziging hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 10.772,20 met de wettelijke handelsrente vanaf 28 februari 2013. Tegen de eiswijziging van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] geen processueel bezwaar gemaakt. Het hof acht deze toelaatbaar.

3.9

De rechtbank heeft in het vonnis van 18 mei 2016 in onderdeel 3. een aantal feiten vastgesteld. [appellant] en [geïntimeerde 1] hebben tegen die vaststelling geen afzonderlijke grieven aangevoerd, maar er wel een aantal kanttekeningen bij geplaatst. Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 3.1 de feiten weergegeven die het hof relevant acht voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep, zodat bedoelde kanttekeningen hier verder geen bespreking behoeven.

3.1

Grief 1 van [appellant] in het principaal appel betreft de afwijzing van zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 2] . [appellant] baseert deze vorderingen op artikel 6:162 BW, dat wil zeggen op onrechtmatig handelen en/of nalaten van [geïntimeerde 2] tegenover [appellant] . Hierbij gaat het [appellant] niet om onrechtmatigheid als uitvloeisel van een mogelijke tekortkoming van [geïntimeerde 2] in de nakoming van diens overeenkomst met [geïntimeerde 1] , maar om onrechtmatigheid van [geïntimeerde 2] doordat hij zijn gedrag ten onrechte niet mede heeft laten bepalen door de voor hem kenbare belangen van [appellant] . Volgens [appellant] was [geïntimeerde 2] bekend met de bedrijfssituatie van [appellant] , met diens loods en met de oorspronkelijke bestemming daarvan. Ook was [geïntimeerde 2] volgens [appellant] op de hoogte van de juiste constructie van keerwanden en wist hij dat de sterkte van de kopgevel bij de gekozen constructie cruciaal is. Een sterkteberekening heeft [geïntimeerde 2] in dit geval echter niet laten maken en ook heeft hij niet geverifieerd of [geïntimeerde 1] daarover beschikte.

3.11

[geïntimeerde 2] stelt zich op het standpunt dat in de procedure tussen [geïntimeerde 1] en hemzelf inmiddels onherroepelijk is beslist dat van wanprestatie tussen hen geen sprake is zodat een eventuele wanprestatie van [geïntimeerde 2] , al dan niet als aanknopingspunt voor onrechtmatig handelen jegens [appellant] , niet aan de orde is. [geïntimeerde 2] betwist de wetenschap over de loods en de bestemming ervan die [appellant] hem toedicht en benadrukt dat hij aanvankelijk alleen enig timmerwerk voor [geïntimeerde 1] zou uitvoeren. [geïntimeerde 2] betwist dat hij over een specifieke deskundigheid op het gebied van keerwanden beschikt en dat het op zijn weg gelegen zou hebben de juistheid van de gekozen constructie te controleren.

3.12

Het hof overweegt hierover allereerst dat de omstandigheid dat in de procedure tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vorderingen van [geïntimeerde 1] op grond van wanprestatie van de kant van [geïntimeerde 2] zijn verworpen, niet meebrengt dat in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] geen grond aanwezig kan zijn voor een vordering van [appellant] op [geïntimeerde 2] vanwege onrechtmatige daad van de kant van [geïntimeerde 2] . Wanneer [geïntimeerde 2] in zijn contractuele relatie tot [geïntimeerde 1] niets te verwijten valt, brengt dat niet mee dat het handelen of nalaten van [geïntimeerde 2] dat uit die contractuele relatie voortvloeit daardoor jegens de opdrachtgever van [geïntimeerde 1] niet zodanig onzorgvuldig geweest kan zijn dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens die opdrachtgever.

3.13

Bij de beoordeling van de vraag of dat laatste al dan niet het geval is, dient het hof volgens vaste rechtspraak rekening houden met de ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt.

3.14

Met betrekking tot de omstandigheden die in dit geval relevant zijn stelt het hof vast dat de drie betrokken partijen elkaar over en weer een grotere deskundigheid op het gebied van het ontwerpen en opbouwen van een keerwand toedichten dan zij zichzelf toekennen. Daarbij zoeken partijen steun in de getuigenverklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor (tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] ) en bij de comparitie van partijen in eerste aanleg zijn afgelegd. Uit het geheel van de verklaringen die bij die gelegenheden zijn afgelegd komt naar het oordeel van het hof naar voren dat [appellant] [geïntimeerde 1] heeft ingeschakeld om de keerwand en de ventilatievoorziening in de loods aan te leggen en dat [geïntimeerde 2] vervolgens door [geïntimeerde 1] voor een beperkt onderdeel van het werk is ingeschakeld. Uit de verschillende expertiserapporten, waarvan de opstellers ook bij het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord, blijkt dat de keerwand op zich goed is opgebouwd en dat het probleem alleen zat in de sterkte en stijfheid van de kopgevel waar de keerwand op afsteunde. Een andere oorzaak voor de instorting is niet vastgesteld. Uit de verklaringen blijkt verder dat vooraf geen onderzoek is ingesteld naar de sterkte en stijfheid van de kopgevel. De vraag of de kopgevel geschikt was om een vaste keerwand te steunen, is bij het overleg over de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde 1] kennelijk niet gesteld. Bij dat overleg was [geïntimeerde 2] niet betrokken; hij is immers nadien op initiatief van [geïntimeerde 1] ingeschakeld. In de fase van het overleg over het verstrekken van de opdracht door [appellant] aan [geïntimeerde 1] had die vraag aan de orde moeten komen, zoveel is in ieder geval wel duidelijk. [appellant] had dit zelf aan de orde kunnen stellen. Hij was er immers van op de hoogte dat de loods niet was gebouwd om als aardappelopslag te dienen en dat hij tot dan toe met het oog op die opslag steeds met demontabele keerwanden had gewerkt, dat wil zeggen met keerwanden waarbij de stabiliteit van de kopgevel geen rol speelt omdat de demontabele keerwanden daar niet op afsteunden. De vraag of een gebouw geschikt is voor het treffen van een bepaalde voorziening die men voor ogen heeft, komt normaal gesproken ook bij de eigenaar van dat gebouw op. In ieder geval dient deze vraag (ook) op te komen bij de aannemer die het op zich neemt om die voorziening te realiseren, al dan niet door inschakeling van derden. [appellant] mocht er als opdrachtgever op rekenen dat [geïntimeerde 1] als zijn aannemer dit aspect onder ogen zou zien, ook wanneer hij dat zelf niet of niet in voldoende mate had gedaan. Het gaat hierbij te ver om aan te nemen dat [appellant] er als opdrachtgever eveneens op mocht rekenen dat [geïntimeerde 2] als de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde onderaannemer vervolgens zou doen wat zij beiden hadden nagelaten, namelijk zich ervan vergewissen dat de loods geschikt was voor de beoogde voorziening. De positie van [geïntimeerde 2] in dit geheel was niet die van de bij uitstek deskundige op het gebied van het ontwerpen en uitvoeren van keerwanden met ventilatiesystemen in bestaande loodsen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn inzicht in deze situatie bij het voorlopig getuigenverhoor op 8 april 2014 juist onder woorden gebracht waar hij verklaarde:
“Ik zie als oorzaak voor de instorting in 2012 dat [geïntimeerde 1] verzuimd heeft een sterkteberekening van de kopgevel te maken. [geïntimeerde 2] hoefde dat volgens mij niet te doen, hij was geen opdrachtnemer van mij. [geïntimeerde 1] had de opdracht”.Het ligt voor de hand dat het allemaal anders had kunnen lopen wanneer [geïntimeerde 2] , op het moment dat hij bij de uitvoering van de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde 1] betrokken werd, zich ervan had vergewist of een sterkteberekening van de kopgevel voorhanden was. Dat betekent onder de hier geschetste omstandigheden evenwel niet dat het nalaten daarvan ertoe leidt dat sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2] jegens [appellant] met daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van de instorting. Uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaf is het hof van oordeel dat dit niet het geval is. Dit betekent dat grief 1 van [appellant] wordt verworpen, zodat het vonnis van 18 mei 2016 wat [geïntimeerde 2] betreft in stand blijft.

3.15

Voor het geval dat anders zou zijn heeft [geïntimeerde 2] zich in voorwaardelijk incidenteel appel - aanvullend - beroepen op het bepaalde in artikel 6:98 BW. Die situatie doet zich niet voor zodat het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde 2] geen bespreking behoeft en een kostenveroordeling in zoverre achterwege kan blijven.

3.16

Het hierna volgende betreft alleen het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] .

3.17

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] met succes een beroep doet op de exoneratieclausule in artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden, hiervoor in 3.1 onder d) aangehaald, zodat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] is beperkt tot het offertebedrag van in totaal € 57.475,=. Tegen dit oordeel is grief 3 van [appellant] in het principaal appel gericht. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] niet zijn overeengekomen, dat hij de daarin opgenomen exoneratieclausule als onredelijk bezwarend heeft vernietigd en dat een beroep erop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde 1] heeft de verschillende argumenten van [appellant] bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat haar een beroep op de clausule toekomt.

3.18

Het hof overweegt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] allereerst het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.

3.19

In dit geval staat op de twee offertes van [geïntimeerde 1] als laatste regel onder aan de bladzijde:
“Leveringsvoorwaarden z.o.z. en gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Maastricht nr. [nummer] .”Op de achterzijde van de offertes zijn bedoelde voorwaarden afgedrukt. Beide offertes zijn door [appellant] mondeling aanvaard, zodat deze de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst weergeven. Gesteld noch gebleken is dat daarbij een uitzondering is gemaakt voor de bijbehorende algemene voorwaarden. De conclusie is dat de algemene voorwaarden op de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] van toepassing zijn, met inbegrip van het daarin opgenomen exoneratieclausule.

3.2

De vernietiging van de exoneratieclausule door [appellant] op de grond dat deze bepaling onredelijk bezwarend zou zijn, treft geen doel. Het gaat in dit geval om een overeenkomst tussen twee partijen die bedrijfsmatig werkzaam zijn in de agrarische sector, zodat artikel 6:237 BW toepassing mist. In deze sector kunnen fouten in de uitvoering van werkzaamheden verstrekkende gevolgen hebben, met name ook wat betreft de omvang van schade als gevolg van dergelijke fouten. Het is met het oog op de continuïteit van de bedrijfsvoering realistisch dat een onderneming op voorhand een beperking aanbrengt voor de omvang van de schade waarvoor die onderneming als gevolg van fouten in de uitvoering van werkzaamheden aansprakelijk gehouden kan worden. Hierbij speelt ook de verzekerbaarheid van de bedrijfsvoering een rol, waarbij niet ter zake doet welke positie in dit concrete geval verzekeraars hebben ingenomen; het gaat hier om dit aspect in het algemeen. Door de exoneratieclausule wordt niet op voorhand iedere aansprakelijkheid voor schade als gevolg van eigen fouten uitgesloten, maar wordt deze beperkt tot de waarde van de tegenprestatie. Deze clausule kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als voor de wederpartij van [geïntimeerde 1] onredelijk bezwarend, zodat voor vernietiging ervan onvoldoende grond aanwezig was en is.

3.21

Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde 1] in beginsel een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 12 van de algemene voorwaarden. Dit is slechts anders indien dat beroep onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW), zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde 1] betwist. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven een aantal omstandigheden opgesomd die dat volgens hem meebrengen (punt 82). Deze opsomming komt er in de kern op neer dat [geïntimeerde 1] volgens [appellant] volledig op de hoogte was van de ongeschiktheid van de kopgevel om te dienen voor het afsteunen van de vaste keerwand en dat [geïntimeerde 1] ondanks haar kennis van de risico’s van de door haar ontworpen constructie en de omvang van de schade die hierdoor zou kunnen ontstaan, de keerwand door [geïntimeerde 2] heeft laten plaatsen op een manier die tot het fatale gevolg heeft geleid. [geïntimeerde 1] heeft de door [appellant] aangevoerde omstandigheden successievelijk gemotiveerd betwist.

3.22

Het hof overweegt hierover het volgende. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort geschoten is in de uitvoering van de haar door [appellant] verstrekte opdracht en dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Eveneens staat vast dat bij de uitvoering van de opdracht ten onrechte is nagelaten de sterkte en stijfheid van de kopgevel te berekenen. De wijze waarop [appellant] de door hem genoemde omstandigheden verwoordt en interpreteert om een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW te rechtvaardigen, wordt niet gedekt door de verklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor en bij de comparitie van partijen in eerste aanleg zijn afgelegd. Daaruit komt naar voren dat beide partijen er zonder meer van uitgegaan zijn dat waar [appellant] voor de opslag van de aardappelen in zijn loods eerst met een demontabele keerwand werkte, dat ook mogelijk zou zijn met een vaste keerwand. Technische en feitelijke informatie die tot een beter inzicht in de (on)geschiktheid van het ontwerp zou hebben kunnen leiden is niet verstrekt en niet gevraagd. Dat [geïntimeerde 1] min of meer bewust op een mislukking zou hebben aangestuurd, is niet door feitelijke gegevens gestaafd. Alles bij elkaar doet zich de situatie voor van een onvoldoende doordacht project, maar niet van een zodanig karakter dat het beroep op de exoneratieclausule zou stranden op artikel 6:248 lid 2 BW.

3.23

Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 3 van [appellant] in het principaal appel wordt verworpen. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] aan [appellant] uit hoofde van schadevergoeding het offertebedrag van in totaal € 57.475,= verschuldigd is geworden. Grief 2 van [appellant] in het principaal appel, inzake het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 6:101 BW, behoeft geen bespreking omdat ook als deze grief zou slagen, dit niet tot een ander resultaat zou leiden.

3.24

[geïntimeerde 1] heeft met haar eerste grief in het incidenteel appel betoogd dat haar vordering tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 57.475,= ten onrechte is afgewezen. De ontbinding van de overeenkomst door [appellant] dateert van na de facturen zodat de verplichting tot betaling daarvan niet is komen te vervallen, aldus [geïntimeerde 1] . [appellant] betwist dat. Het hof kan [geïntimeerde 1] in haar stellingname niet volgen. Op het moment dat de overeenkomst buitengerechtelijk - en op goede gronden - werd ontbonden, had [appellant] nog niet betaald. Door de ontbinding werd hij bevrijd van zijn verplichting om het openstaande factuurbedrag alsnog te betalen en omdat de ontbinding niet teniet is gedaan, is de verplichting tot betaling niet herleefd. Indien [appellant] al betaald zou hebben, zou hij op grond van artikel 6:271 BW aanspraak hebben kunnen maken op terugbetaling van het betaalde, als verbintenis tot ongedaanmaking. Die situatie doet zich hier niet voor: er is niet betaald en er hoeft niets te worden (terug)betaald.

3.25

Bij wijze van vermeerdering van eis vordert [geïntimeerde 1] subsidiair de kosten van een aantal onderdelen die zij aan [appellant] heeft geleverd en die deze niet aan haar heeft geretourneerd. De waarde van deze onderdelen beloopt volgens [geïntimeerde 1] in totaal een bedrag van € 10.772,20 inclusief btw. Dit bedrag vordert [geïntimeerde 1] , met de wettelijke handelsrente vanaf 28 februari 2013. [appellant] heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Hij gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] een vergoeding van de waarde vordert van geleverde prestaties die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden (artikel 6:272 lid 1 BW). Volgens hem is deze bepaling niet aan de orde omdat het in de opsomming van [geïntimeerde 1] gaat om roerende zaken waarvan [geïntimeerde 1] , voor zover daadwerkelijk geleverd en niet reeds teruggenomen, de restitutie had kunnen verlangen. Het hof volgt [appellant] in dit verweer, dat ertoe leidt dat de subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Wat de feitelijke gang van zaken betreft heeft overigens nog te gelden dat [geïntimeerde 1] geen daarop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan.

3.26

Grief 2 van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie. De grief wordt verworpen omdat [geïntimeerde 1] terecht in die kosten is veroordeeld.

3.27

De conclusie van het voorgaande in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] is dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [appellant] , dat zij op grond daarvan tot een bedrag van € 57.475,= gehouden is tot schadevergoeding, welk bedrag inmiddels is voldaan, zodat er niets meer te betalen resteert. Dit heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht met het dictum van het vonnis van 18 mei 2016, zodat ook de overige drie grieven van [appellant] worden verworpen. Het hof merkt hierbij nog op dat aan de belangen die [appellant] aanvoert voor het toewijzen van de gevorderde verklaring voor recht, hoewel vanwege de reeds uitgevoerde betaling verder geen vordering wordt toegewezen, door de inhoud van dit arrest reeds tegemoet gekomen wordt. Dat [appellant] enige andere schadevordering jegens [geïntimeerde 1] geldend zou kunnen maken, waarvoor de verklaring voor recht een functie zou kunnen hebben, is gesteld noch gebleken.

3.28

Nu alle grieven zijn verworpen zal het vonnis van 18 mei 2016 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in het principaal appel. Voor [geïntimeerde 1] geldt dat voor haar incidenteel appel.

4.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis van 18 mei 2016 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel tegen [geïntimeerde 2] , tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 718,= aan griffierecht en op € 1.959,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel tegen [geïntimeerde 1] , tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 1.957,= aan griffierecht en op € 1.959,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 978,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2018.

griffier rolraadsheer