ECLI:NL:GHSHE:2018:246

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.191.544/01

arrest van 23 januari 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. K. Teuben te 's-Gravenhage,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/278409/HA ZA 14-366)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 2 juli 2014.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en producties;
de memorie van antwoord;
de bij H-formulier van 2 augustus 2017 door mr. Brouwers toegezonden producties 10 tot en met 13;
de bij brief van 16 augustus 2017 door mr. Brouwers toegezonden productie 14 en 15;
de akte houdende productie van 31 augustus 2017 van mr. Teuben (productie 21);
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij mr. Brouwers voornoemde producties 10 tot en met 15 in het geding heeft gebracht en mr. Teuben de akte houdende productie (productie 21).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. Op 11 december 2000 hebben [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. (hierna te noemen: “ [projectontwikkeling] ”) enerzijds en [real estate management] Real Estate management B.V. en [vastgoed] Vastgoed B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als: “ [real estate management] c.s.”) anderzijds een turnkey-overeenkomst gesloten terzake de verkoop en levering van kantoorpand “ [kantoorpand] ” te [plaats 1] . [real estate management] c.s. heeft daarbij gehandeld namens zichzelf of een nader te noemen meester. [real estate management] c.s. heeft [investments] Investments B.V. op enig moment (hierna te noemen: “ [investments] ”) aangewezen als haar meester.

b. Deze turnkey-overeenkomst hield – zakelijk weergegeven – in dat [projectontwikkeling] het kantoorpand zou (laten) bouwen en het kantoorpand vervolgens gereed en gebruiksklaar en in verhuurde staat aan [investments] zou leveren. Voornoemde turnkey-overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

c. dat verkoper het project, met een totale oppervlakte van 3.462 m2 v.v.o. en 45 parkeerplaatsen, zoals aangegeven op de als bijlage 1 bij de overeenkomst behorende situatieschets, als turnkeyproject aan koper te koop heeft aangeboden;

(…)

g. dat verkoper het volledig gebouw heeft verhuurd/zal verhuren voor huurperioden van 5 jaar tegen een bruto aanvangsrendement van zeven 65/100e procent (7,65%).

(…)

2 Koopprijs

2.1

De verschuldigde turnkey-koopprijs voor dit project bedraagt achttienmiljoen vierhonderdeenentachtigduizend gulden (NLG 18.481.000,00) exclusief omzetbelasting en vrij op naam.

(…)

19 Huurovereenkomsten

Verkoper heeft het project verhuurd conform aangehechte huurlijst.

Verkoper zal uiterlijk op het moment van turnkey levering aan koper door huurders getekende huurovereenkomsten van de sub 19.1 genoemde verhuurtransacties overhandigen. Deze huurovereenkomsten zullen de gebruikelijke clausules bevatten, waaronder (…)

De koopprijs is gebaseerd op een huurprijs van NLG 375,00 per m2 v.v.o. en NLG 2.850,00 per parkeerplaats per jaar met een aanvangsrendement van 7,65% per jaar. Indien verkoper een hogere huursom realiseert als hetgeen hiervoor is overeengekomen, wordt de (hof: koopprijs) op basis van annuïteiten verrekend. Indien de huursom lager uitvalt dan hiervoor vermeld, zal verrekening van de koopprijs plaatsvinden op basis van 7,65% aanvangsrendement.

19.4

Indien op de datum van het ondertekenen van de akte van levering het project niet volledig is verhuurd, garandeert verhuurder voor het niet-verhuurde deel van het project gedurende maximaal 5 jaar een huuropbrengst van NLG 375,00 per m2 v.v.o. en NLG 2.850,00 per parkeerplaats per jaar. Deze huurgarantie vervalt telkens voor een gedeelte voor zover huurovereenkomsten voor het project totstandkomen na de datum van levering aan koper, onverminderd het hierna bepaalde. Indien verkoper verhuurt aan een onderneming, die vanwege de korte tijd dat zij bestaat, geen duidelijkheid kan geven omtrent haar financiële gegoedheid, wordt het eerste jaar huur door verkoper gegarandeerd. Bij twijfel over een bestaande onderneming die aanhuurt (rating van 1 of 2 bij [kredietinformatiebureau 1] / [kredietinformatiebureau 2] ) garandeert verkoper de huur eveneens voor het eerste jaar. In beide situaties dient verkoper tijdig koper te informeren omtrent de verhuurmogelijkheid. Verkoper zal als verstandig verhuurder hiermee omgaan en geen huurder accepteren van wie redelijkerwijs kan worden verwacht dat de huurverplichtingen op termijn niet zullen worden nagekomen.

19.5

Indien wordt verhuurd aan een ondernemer die ten aanzien van het gebruik van het verhuurde niet voldoet aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een met omzetbelasting belaste verhuur, zal de huurprijs ter compensatie van het nadeel voor de eigenaar worden verhoogd met 27%. (…)”

c. Op 7 maart 2001 is het kantoorpand aan [investments] geleverd en in verhuurde staat in eigendom overgedragen. [investments] heeft daarbij voornoemde koopsom ad NLG 18.481.000 (€ 8.386.312,10) aan [projectontwikkeling] voldaan.

d. [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. heeft vervolgens op 23 december 2012 haar statutaire naam gewijzigd in [geïntimeerde] B.V. [geïntimeerde] B.V. heeft op diezelfde dag haar statutaire naam gewijzigd in [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V.

e. [investments] heeft [projectontwikkeling] en [geïntimeerde] op 11 januari 2007 gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. [investments] heeft in deze procedure – zakelijk weergegeven – gevorderd dat de turnkey-overeenkomst zou worden vernietigd vanwege bedrog danwel dwaling, subsidiair dat de turnkey-overeenkomst zou worden ontbonden. De rechtbank Zwolle heeft in haar vonnis van 5 maart 2008 geoordeeld dat de vorderingen van [investments] zijn verjaard en heeft de vorderingen afgewezen.

f. Op 3 december 2007 is er een akte van cessie opgemaakt waarbij [investments] haar vordering op [geïntimeerde] terzake – onder meer – kantoorpand [kantoorpand] aan [appellante] heeft overgedragen.

g. [appellante] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden (thans genaamd gerechtshof Arnhem-Leeuwarden), heeft op 25 mei 2010, 28 december 2010 en 26 juli 2011 tussenarrest gewezen en op 17 juli 2012 eindarrest. Het gerechtshof heeft – zakelijk weergegeven – overwogen dat [geïntimeerde] door het bestaan van de sideletters voor [investments] verborgen te houden ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de turnkey-overeenkomst betreffende kantoorpand [kantoorpand] . Het gerechtshof heeft voornoemd vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad vernietigd en [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de door [investments] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst ter zake kantoorpand [kantoorpand] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

h. [appellante] heeft in april 2014, na verlof van de rechter te [plaats 2] (België), conservatoir beslag gelegd op onroerend goed van [geïntimeerde] te België en op Belgische bankrekeningen van [geïntimeerde] .

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in conventie – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.246.395,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2001. [appellante] vorderde voorts dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, de beslagkosten en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De koopprijs van kantoorpand [kantoorpand] is gebaseerd op een bruto-aanvangsrendement van 7,65% en een huurprijs van € 170,17 per m2 en € 1.293,27 per parkeerplaats. [geïntimeerde] heeft de huurprijzen (en daarmee de koopprijs) kunstmatig opgedreven door met de huurders allerlei aanvullende afspraken te maken om hen te bewegen tegen een bovengemiddelde ‘papieren’ jaarhuur een huurovereenkomst aan te gaan. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten door de sideletters waarin deze aanvullende afspraken waren vastgelegd voor [investments] verborgen te houden. Indien wordt uitgegaan van de reële huurprijzen (de ‘papieren’ huurprijzen minus de in de sideletters vervatte voordelen) zou de koopprijs € 1.246.395,00 lager zijn uitgevallen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] rechthebbende is van de schadevordering van [investments] . [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de schadevordering in onderhavige schadestaatprocedure is gebaseerd op een andere grondslag dan de grondslag die in de hoofdprocedure is vastgesteld. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij de huurprijzen kunstmatig heeft opgedreven: slechts vier van de zes door [appellante] gestelde sideletters bestaan en de schadeberekening van [appellante] is onjuist. De incentives die door [geïntimeerde] aan de huurders zijn verstrekt hebben niet geleid tot schade aan de zijde van [appellante] . De koopprijs is namelijk niet gebaseerd op de huurwaarde van het kantoorpand, maar op de feitelijke huuropbrengst, aldus [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft daarnaast in reconventie veroordeling van [appellante] gevorderd om de door haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen alsmede de schade te betalen die [geïntimeerde] als gevolg van voornoemde beslagen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellante] afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De rechtbank heeft hierbij overwogen dat het onvoldoende aannemelijk is dat [investments] ten tijde van het aangaan van de turnkey-overeenkomst een lagere koopsom had bedongen, indien zij toen al geweten had van de (toenmalige) sideletters. De rechtbank heeft wel aannemelijk geacht dat partijen nadere afspraken zouden hebben gemaakt over de koopprijsverrekening op grond van gemelde artikel 19.3 van de koopovereenkomst, indien [investments] had geweten van de sideletters. Deze afspraken hadden [appellante] echter niet gebaat, aldus de rechtbank onder verwijzing naar het eindarrest in de hoofdprocedure, omdat zij zouden afstuiten op artikel 9 van de leveringsakte, waarin de mogelijkheid tot ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst was uitgesloten.

Daarnaast heeft de rechtbank in reconventie [appellante] veroordeeld in de schade, nader op te maken bij staat. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en heeft hierbij haar eis gewijzigd. [appellante] vordert thans, uitvoerbaar bij voorraad:

1) in conventie: de door [appellante] geleden schade vast te stellen op het in de schadestaat genoemde bedrag van € 1.319.507,73 in hoofdsom, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede met de kosten van de door [appellante] gelegde conservatoire beslagen ten laste van [geïntimeerde] ;

2) in reconventie: [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar reconventionele vordering af te wijzen;

3) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties alsmede de nakosten;

4) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van het bedrag dat zij op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] onverschuldigd heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 10.251,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellante] (7 januari 2016) tot aan de dag van integrale restitutie door [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.5.

De eerste grief van [appellante] is gericht tegen r.o. 4.2 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis. Volgens [appellante] komt de rechtbank ten onrechte tot het oordeel dat causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [investments] ten tijde van het aangaan van de turnkey-overeenkomst een lagere fictieve huurprijs en daarmee een lagere koopprijs zou hebben bedongen, als zij (toen) had geweten van de (toenmalige) sideletters. [appellante] stelt tevens dat de rechtbank heeft miskend dat de schade waarvan [appellante] in dit geding vergoeding vordert, gelegen is in het gedeelte van de koopprijs dat door het verzwijgen van de sideletters is opgeklopt, dus het bedrag van de koopprijsverrekening waarop [investments] ten tijde van de levering op grond van artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst aanspraak had en zou hebben gemaakt, indien zij had geweten van de sideletters.

Grief 2 is gericht tegen r.o. 4.11 van het bestreden vonnis. [appellante] stelt dat de rechtbank hier miskent dat [investments] en [geïntimeerde] geen (nadere) “afspraken” hoefden te maken over koopprijsverrekening, omdat artikel 19 lid 3 van de turnkey-overeenkomst daarin voorzag. [appellante] stelt verder dat de rechtbank miskent dat de uitsluiting van de mogelijkheid tot vernietiging of ontbinding in de leveringsakte geen gevolgen heeft voor de aanspraak van [appellante] op schadevergoeding wegens gemiste koopprijsverrekening.

Grief 3 is gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering.

Grief 4 betreft een bezemgrief en is zonder zelfstandige betekenis.

3.6.

Het hof zal eerst het verweer van [geïntimeerde] behandelen waarin zij betoogt dat [appellante] op het moment van het instellen van het hoger beroep in de hoofdprocedure geen rechthebbende met betrekking tot de vordering was. Op 3 december 2007 is via een onderhandse akte het vorderingsrecht van [investments] overgedragen aan [appellante] , maar [geïntimeerde] stelt dat [appellante] pas in 2014 daarvan aan haar mededeling heeft gedaan. [geïntimeerde] stelt dat op grond hiervan het vonnis in de hoofdprocedure gezag en kracht van gewijsde heeft, maar dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nietig is.

3.7.

Het hof overweegt als volgt.

In de hoofdprocedure heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [investments] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende het gebouw [kantoorpand] . In de hoger beroep procedure trad [appellante] op als rechtsopvolgster van [investments] . [geïntimeerde] heeft in die procedure niet betwist dat [appellante] rechtsopvolgster van [investments] was. Tegen dit arrest hebben partijen geen rechtsmiddel aangewend.

In de onderhavige schadestaatprocedure kan echter alleen de omvang van de schade ter discussie staan en niet het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de aansprakelijkstelling. Omdat partijen geen rechtsmiddel hebben aangewend tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en dit arrest ten gevolge daarvan kracht van gewijsde heeft, dient het hof ervan uit te gaan dat [appellante] als wederpartij heeft te gelden. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] niet in haar verdediging is benadeeld.

Ook het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat [investments] niet beschikkingsbevoegd zou zijn omdat [investments] de vordering op [geïntimeerde] wellicht zou hebben overgedragen aan [onderneming] , kan in de onderhavige procedure niet meer aan de orde komen, nog daargelaten dat dit niet zonder meer aan haar incassoactie in de weg hoeft te staan.

De verweren zijn derhalve tardief.

3.8.

Het hof dient in deze schadestaatprocedure het volgende als uitgangspunt te nemen. In rechtsoverweging 18 van het tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen:
“In de koopovereenkomst betreffende [kantoorpand] wordt een verband gelegd tussen de gerealiseerde huurprijzen en de hoogte van de koopsom en heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de huur van het gebouw enkele garanties afgegeven. In het aangehaalde artikel 19.2 is vastgelegd dat de huurovereenkomsten de gebruikelijke clausules zullen bevatten. Het was voor [investments] dan ook van groot belang dat zij kon beschikken over de volledige informatie betreffende de huurovereenkomsten. Aan de hand van deze informatie kon zij de berekening door [geïntimeerde] van de koopprijs controleren en nagaan of [geïntimeerde] haar garantieverplichtingen nakwam. Door [investments] niet in kennis te stellen van het bestaan en de inhoud van de sideletters heeft [geïntimeerde] aan [investments] deze cruciale informatie onthouden en heeft zij de op haar rustende, en in artikel 19.2 uitdrukkelijk vastgelegde, informatieverplichting in de kern geschonden. Naar het oordeel van het hof is reeds om die reden, los van de vraag of [investments] uiteindelijk schade heeft geleden, sprake van een ernstige tekortkoming van [geïntimeerde] .”

Dat gerechtshof heeft vervolgens in het eindarrest van 17 juli 2012 geoordeeld dat zij onvoldoende gegevens had om de schade te begroten en heeft daarom de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

3.9.

In deze schadestaatprocedure dient het hof dus te beoordelen of [appellante] schade heeft geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen uit de turnkey-overeenkomst. Die toerekenbare tekortkoming bestond uit het schenden van haar informatieplicht door [appellante] niet in kennis te stellen van de sideletters die [geïntimeerde] met de huurders had gesloten. De vraag is of en zo ja, welke schade [appellante] heeft geleden door het achterhouden van de sideletters door [geïntimeerde] .

3.10.

[appellante] stelt - kort gezegd - dat door het verzwijgen van de sideletters en de daarin vervatte huurkortingen [geïntimeerde] de koopprijs van het pand (als resultante van de huurprijzen) kunstmatig heeft opgedreven. De schade is volgens [appellante] gelegen in het verschil tussen de door [investments] betaalde, kunstmatig opgedreven koopprijs en de koopprijs die [investments] verschuldigd was geweest op basis van de daadwerkelijke huurprijzen, met inachtneming van de door [geïntimeerde] verzwegen huurkortingen in de sideletters. Hierbij is van belang dat [investments] ten tijde van de levering - en niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, ten tijde van de koop - aanspraak had op koopprijsverrekening, uitgaande van de verzwegen huurkortingen uit de sideletters.

3.11.

[geïntimeerde] voert verweer en stelt onder meer dat in de hoofdprocedure niet is bepaald dat de betalingen krachtens de sideletters hebben te gelden als huurkortingen en dat op die basis de schade moet worden berekend. In de hoofdprocedure heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o.16 geconcludeerd dat nader onderzoek naar de gevolgen van de aan de huurders verstrekte tegemoetkomingen voor de waarde van [kantoorpand] noodzakelijk is. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] zich in de onderhavige procedure niet beroept op de waarde van [kantoorpand] , maar op het verrekeningsmechanisme in de koopovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] verlaat [appellante] daarmee de rechtsstrijd van de hoofdprocedure zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bepaald.

Vervolgens stelt [geïntimeerde] dat [appellante] weliswaar vervangende schadevergoeding vordert, maar dat de vordering tot nakoming, die [appellante] heeft laten verjaren, de vordering tot vervangende schadevergoeding uitsluit. Volgens [geïntimeerde] moest [appellante] zich beperken tot vergoeding van aanvullende schadevergoeding, maar omdat zij dit niet heeft gedaan dient de vordering van [appellante] te worden afgewezen.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft naast de ontbinding/vernietiging dan wel nakoming van de koopovereenkomst ook vergoeding van de schade gevorderd die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [projectontwikkeling] / [geïntimeerde] . Deze laatste vordering is toegewezen. Dat [appellante] in de hoofdprocedure op dat moment geen nakoming van het verrekenbeding kon vorderen staat er niet aan in de weg dat zij in de onderhavige procedure een beroep kan doen op dit verrekenbeding omdat de schade mogelijk aan de hand van dit beding kan worden vastgesteld. Artikel 19.3 in samenhang met artikel 19.2 van de turnkey-overeenkomst voorzag er in dat partijen tot uiterlijk bij de levering van de registergoederen alsnog met elkaar konden verrekenen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het bestreden eindarrest in r.o. 15 ook als uitgangspunt genomen dat de koopprijs van [kantoorpand] is gebaseerd op de ten tijde van de levering gerealiseerde huur. Omdat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door het achterhouden van de sideletters, kan [appellante] schadevergoeding vorderen vanwege de mogelijke schade, te weten een lagere koopsom, omdat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding. Immers, als in de sideletters bepalingen zijn opgenomen die tot gevolg hebben gehad dat de ten tijde van de levering gerealiseerde huurprijzen daadwerkelijk lager waren dan de huurprijzen op basis waarvan de koopprijs bij het aangaan van de overeenkomst door partijen is vastgesteld, had [appellante] op grond van genoemd artikel 19.3 voor de levering zulks alsnog in de koopsom kunnen verdisconteren. Daarmee begroot het hof de schade aan de hand van de bepalingen in de overeenkomst; de schadevergoedingsvordering wordt (aldus) niet doorkruist door de afwijzing van de nakomingsvordering in de hoofdprocedure.

3.13.

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [geïntimeerde] dat de koopovereenkomst niet onder financieringsvoorbehoud werd aangegaan en dat de financiering van de koopsom door [investments] , haar adviseur, taxateur en de taxateur van de bank voor de levering goedgekeurd was en derhalve niet afhankelijk was van de huuropbrengst. Dit punt acht het hof geen onderwerp van het geschil en is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd onderbouwd. Zij heeft voor deze stelling ook geen bewijsaanbod gedaan.

3.14.

De vraag is vervolgens of [appellante] schade heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] . Hierbij is van belang dat partijen het eens zijn over de volgende uitgangspunten:

- de koopprijs van [kantoorpand] moest worden gebaseerd op de door [projectontwikkeling] gerealiseerde huursom van het pand;

- de in de koopovereenkomst genoemde koopprijs van NLG 18.481.000,- was variabel (een richtprijs);

- het aanvangsrendement was bepaald op 7,65% per jaar. Dit betrof een minimumrendement.

[geïntimeerde] stelt weliswaar dat [appellante] in de onderhavige procedure de grondslag heeft gewijzigd, maar het hof is van oordeel dat in deze schadestaatprocedure vragen aan de orde dienen te komen die zien op de omvang van de schade en het causaal verband. Het hof is met [appellante] van oordeel dat om de omvang van de schade te kunnen bepalen een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie mèt en de hypothetische situatie zonder tekortkoming van [geïntimeerde] . Immers, doordat [geïntimeerde] [investments] niet geïnformeerd heeft over de sideletters zijn partijen niet toegekomen om de verrekeningsclausule in artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst uit te voeren. De schade moet dan ook, als in 3.12 reeds overwogen, begroot worden aan de hand van de verrekeningsclausule.

3.15.1.

De koopprijs ad NLG 18.481.000,- was gebaseerd op het overeengekomen rendement van 7,65% per jaar over de huursom vermeld in de turnkey-overeenkomst, zonder rekening te houden met de door [projectontwikkeling] gegeven incentives. De koopprijs was de resultante van de huursom vermenigvuldigd met een factor 13,07 (100/7,65), de multiplier. [investments] heeft als koopsom 13,07 keer de huursom (waarbij de incentives buiten beschouwing zijn gelaten) betaald.

3.15.2.

In de hoofdprocedure is in r.o. 9 van het tussenarrest van 26 juli 2011 vastgesteld dat [projectontwikkeling] met (in elk geval) vijf huurders door middel van sideletters aanvullende afspraken heeft gemaakt. De huurders betreffen [huurder 1] , [huurder 2] , [huurder 3] , [huurder 4] en [huurder 5] . Uit die sideletters blijkt dat aan deze huurders de volgende huurkortingen zijn toegekend:

[huurder 1]

€ 32.178,69

creditering 6 maanden huur

[huurder 2]

€ 67.635,94

huisvestingsbijdrage en alarminstallatie

[huurder 3]

€ 42.411,21

niet gespecificeerd

[huurder 4]

€ 90.756,04

tegemoetkoming verhuiskosten

[huurder 5]

€ 84.302,20

o.a. huisvestigingsbijdrage

Totaal

€ 317.386,-

[appellante] stelt dat dit bedrag aan huurkortingen moet worden toegekend aan een huurperiode van vijf jaar. Dit betekent dat de huurkortingen van deze vijf huurders op jaarbasis € 63.457,22 bedroegen. [geïntimeerde] heeft deze bedragen onvoldoende weersproken.

3.15.3.

[appellante] stelt daarnaast dat ook aan huurder [huurder 6] huurkortingen zijn gegeven, maar hiervan is echter geen sideletter overgelegd. Volgens [appellante] betaalde [huurder 6] een huurprijs die op hetzelfde, niet-marktconforme niveau lag als de huurprijs van de vijf hiervoor genoemde huurders. Het is [appellante] achteraf gebleken dat [huurder 6] een aan [projectontwikkeling] gelieerde vennootschap was, die in meerdere van de door [investments] van [projectontwikkeling] gekochte panden onderverhuurde ruimtes vulde. Volgens [appellante] moet worden aangenomen dat [huurder 6] (tenminste) dezelfde voorwaarden genoot als de hiervoor genoemde vijf huurders, ter compensatie van het niet-marktconforme huurprijsniveau.

[geïntimeerde] ontkent dat er een sideletter is en betwist gemotiveerd dat [projectontwikkeling] destijds [huurder 6] huurkortingen heeft gegeven.

Het hof acht de stelling van [appellante] , gezien de betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd. Dat [huurder 6] een aan [projectontwikkeling] gelieerde vennootschap was en dat [huurder 6] “dezelfde huurprijs” betaalde als genoemde vijf huurders - die niet allen dezelfde huurprijs (per m2 v.v.o.) betaalden - acht het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [huurder 6] dezelfde voordelen genoot als die vijf huurders. Dit heeft tot gevolg dat het hof de beweerdelijke huurkortingen van [huurder 6] buiten beschouwing laat.

3.15.4.

Het hof is op grond van wat hiervoor is overwogen van oordeel dat de gemiste koopprijsverrekening (het bedrag van de totale huurkortingen ad € 63.457,22 per jaar vermenigvuldigd met de multiplier 13,07 = afgerond) in beginsel € 829.400,- bedraagt.

Echter, ondanks de incentives heeft [appellante] de eerste vijf jaar nagenoeg het aanvangsrendement behaald, mede gezien het feit dat [projectontwikkeling] een huurgarantie voor die vijf jaar heeft gegeven (zie artikel 19.4 van de turnkey-overeenkomst). Het hof verwijst hiertoe naar r.o. 15 van het eindarrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin dat hof heeft overwogen dat gedurende ruim vijf jaren na de koopovereenkomst tussen partijen een huur is gerealiseerd die niet substantieel (ongeveer 5%) verschilt van de aanvangshuur. [appellante] stelt in deze schadestaatprocedure weliswaar dat zij minder huur in de eerste vijf jaar heeft ontvangen dan wat zij op basis van het rendement mocht verwachten, maar dat heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

Dit heeft tot gevolg dat het hof bij de begroting van de schade voor deze vijf jaar geen schadevergoeding toekent nu, gelet op het voorgaande, onvoldoende is komen vast te staan dat [appellante] over die periode in de koopsom te verdisconteren schade heeft geleden. Nu [appellante] in beginsel mocht uitgaan dat zij gedurende 13 jaar een rendement van 7,65% zou ontvangen en de eerste vijf jaar dit ook nagenoeg heeft ontvangen, begroot het hof de schade over de resterende 8 jaar op 8/13 x € 829.400,- = (afgerond) € 510.400,-. Dat [appellante] op voet van artikel 6:100 BW in aanmerking te nemen voordelen heeft genoten heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd, met name nu het effect van de incentives na ommekomst van de eerste huurperiode van 5 jaar door [geïntimeerde] in het midden is gelaten.

Het hof is van oordeel dat deze schade is toe te rekenen aan [geïntimeerde] vanwege het feit dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door het achterhouden van de sideletters ten gevolge waarvan partijen geen uitvoering hebben kunnen geven aan het verrekenmechanisme in artikel 19.3 van de koopovereenkomst waardoor de koopsom te hoog is vastgesteld.

3.15.5.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grieven 1 en 2 (grotendeels) slagen.

3.16.

[appellante] stelt verder dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie heeft toegewezen, aangezien in een schadestaatprocedure geen vordering in reconventie kan worden ingesteld. Dit volgt uit artikel 615a Rv, dat niet verwijst naar artikel 136 Rv (grief 3).

3.17.

[geïntimeerde] voert aan dat artikel 136 Rv een reconventionele vordering toestaat, tenzij dwingende redenen van een goede procesorde zich daartegen zouden verzetten. Deze dwingende redenen heeft [appellante] niet gesteld.

3.18.

Het hof is van oordeel dat de grief slaagt.

Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld. De schadestaatprocedure, zoals weergegeven in de artikelen 612-615b Rv, sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding, aan de orde is. De grondslag van die verplichting, zoals in dit geval wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. Een verweer dat ziet op de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, kan in de schadestaatprocedure wel worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied. In een schadestaatprocedure is echter geen plaats is voor de door [geïntimeerde] ingestelde eis in reconventie.

3.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 82,52

– griffierecht
€ 3.892,00

totaal verschotten € 3.974,52

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 3.211,00 € 6.422,00 in conventie

1. punt x € 384,00
€ 452,00in reconventie

Totaal € 6.874,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 82,75

– griffierecht
€ 5.213,00

totaal verschotten € 5.295,75

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (uitgaande van het toegewezen bedrag aan schadevergoeding):

3 punten x € 2.580,- € 7.740,00

[geïntimeerde] zal ook worden veroordeeld om de kosten van de door [appellante] gelegde beslagen te voldoen nu blijkt dat [appellante] terecht conservatoir beslag heeft gelegd.

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

De door [appellante] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

[geïntimeerde] zal tevens worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] van het reeds op grond van het bestreden vonnis door [appellante] betaalde proceskosten, omdat deze onverschuldigd zijn betaald.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 510.400,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de kosten van de door [appellante] gelegde beslagen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.974,52 aan verschotten en op € 6.874,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.295,75 aan verschotten en op € 7.740,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van het door [appellante] onverschuldigd betaalde bedrag van € 10.251,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2016 tot aan de dag van integrale restitutie door [geïntimeerde] ;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018.

griffier rolraadsheer