ECLI:NL:GHSHE:2018:2425

Uitspraak

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.198.406/01

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Ripmeester te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

5.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/202420 / HA ZA 15-92)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

6.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 september 2017
de op 10 januari 2018 door [appellant] toegezonden producties 3 en 4;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

7.1.1.

[appellant] houdt zich bezig met de verkoop en verwerking van pluimveevlees, in het bijzonder met het scheiden van kippenvlees van het bot. In dat productieproces houdt [appellant] bot met bloed-, vet-, vel- en vleesresten over, ook wel botresidu genoemd. [appellant] voerde dit botresidu af naar een destructiebedrijf, waarmee zij opbrengst genereerde. [appellant] heeft de mogelijkheden onderzocht om met het botresidu een hogere opbrengstwaarde te realiseren. Eén van die mogelijkheden is het drogen van het botresidu tot pluimveebeenderenmeel, dat vervolgens kan worden gebruikt als grondstof voor diervoederproducten.

7.1.2.

[geïntimeerde] exploiteert een drogerij in [plaats] en verwerkt door middel van scheiden en drogen uiteenlopende afvalstromen ten behoeve van haar opdrachtgevers.

7.1.3.

[appellant] en [geïntimeerde] hebben de mogelijkheden besproken om te onderzoeken of het natte botresidu geschikt is voor het drogen tot meel. Dat meel zou vervolgens verkocht (kunnen) worden aan een handelaar in dierlijke eiwitten en vetten.

7.1.4.

Op 13 september 2013 hebben partijen een door [geïntimeerde] opgestelde overeenkomst, hierna: de Overeenkomst, ondertekend (productie 8 bij dagvaarding). In deze overeenkomst is, voor zover relevant, opgenomen:

1.01

Drogen kippenbotjes

De verwerker verbindt zich met ingang van november 2013 de kippenbotjes van de aanbieder te drogen. Geschatte aangeleverde hoeveelheid zal circa 500 ton per week zijn. De aangeboden kippenbotjes bestaan alleen uit botjes en pezen, de aangeboden kippenbotjes zullen volledig vrij van vlees en of vleesresten zijn.

De aanbieder staat ervoor in dat de kippenbotjes gewassen zijn en niet vervuild zijn met chemicaliën en iedere andere soorten gevaarlijke stoffen en of verontreinigingen.

Het vochtgehalte dient gereduceerd worden tot tenminste 11%.

1.02

Transport

De aanbieder verzorgt het transport.

1.03

Looptijd

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, te weten voor de periode ingaande -------------------

Deze overeenkomst wordt na drie maanden besproken door verwerker en aanbieder. Besproken zal worden o.a. de te verwerken hoeveelheden en definitieve droogtarieven. De intentie is uitgesproken door verwerker alsook door aanbieder om voor een langere termijn (langer dan 1 jaar) een samenwerking aan te gaan. Deze termijn zal dan ook verder besproken worden en in wat voor vaste periode deze contractueel vastgezet zal worden.

1.04

Condities

De verwerker ontvangt per 1.000 kg ingekomen product kippenbotjes een vergoeding van € 100,00. De verwerker verzorgt de facturering, de betaling dient te geschieden uiterlijk binnen 14 dagen.

7.1.5.

[appellant] heeft op 5 november 2013 de levering van het botresidu gestaakt. Omdat [geïntimeerde] aandrong op nakoming van de Overeenkomst en [appellant] van mening was dat de Overeenkomst niet de tussen partijen gemaakte afspraken behelsde, heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank Gelderland een procedure aanhangig gemaakt.

7.1.6.

Uit overweging 2.25 van het hierna te vermelden (en door [geïntimeerde] in appel als productie E overgelegde) arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2017 blijkt dat op verzoek van [geïntimeerde] door [medewerker van de nVWA] van de nVWA in een e-mail van 17 april 2014 uitleg is gegeven omtrent het verkrijgen van een erkenning als verwerkingsbedrijf VDE. Voor zover hier relevant, luidt deze uitleg als volgt:

“Verwerkingsnormen:Vo(EG) 142/2011 bijlage X, Hfdst III afd. 1 B punt 2 schrijft voor dat;

2. Verwerkte dierlijke eiwitten van andere dieren dan zoogdieren, uitgezonderd vismeel, moeten met een van de verwerkingsmethoden 1 tot en met 5 of met verwerkingsmethode 7, als beschreven in bijlage IV, hoofdstuk III, behandeld zijn. (…)Na analyse van uw verhitting cq droogproces komt de verwerkingsmethode 7 (zie bijlage IV hfst III Vo 142/2011) momenteel het meest in aanmerking. De wetgever geeft met methode 7 bedrijven de mogelijkheid om op een andere wijze de verwerking van VDE toe te passen als er aan aanvullende eisen voldaan wordt.Aanvullende eisen gesteld verwerkingsmethode 7 bijlage III Vo 142/2011;Voor wat betreft methode 7:* Dit is elke andere verwerkingsmethode dan genoemd in methoden 1 t/m 6 waarbij proces toegestaan wordt indien o.a. uit 30 dagen test blijkt dat product vrij is van Clostridium (na behandeling) en Salmonella en Entero’s (in de opslag). (…)Samenvattend;Uw bedrijf kan erkend worden als “Verwerkingsbedrijf” Productie verwerkte dierlijke eiwitten D120301, uit categorie 3 materiaal.Als uit de 30 dagen test blijkt dat het product vrij is van Clostridium (na behandeling) en Salmonella en Entero’s (in de opslag).”

7.1.7.

Bij vonnis van 24 december 2014 in de zaak met zaaknummer C/05/264835 /HA ZA 14-293 (productie 27 bij dagvaarding) heeft de rechtbank Gelderland [appellant] veroordeeld tot nakoming van de Overeenkomst, te weten de wekelijkse levering aan [geïntimeerde] van 500 ton kippenbotjes ter verwerking, zulks voor de duur van drie maanden, tegen de in de Overeenkomst van 13 september 2013 opgenomen condities, één en ander vanaf het moment dat de geschorste erkenning wederom door de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (verder: nVWA) is geactiveerd en [geïntimeerde] [appellant] hiervan op de hoogte heeft gesteld, en met dien verstande dat [appellant] aansluitend gedurende de eerste week geen 500 ton maar 442,14 ton kippenbotjes aan [geïntimeerde] te drogen dient aan te bieden, zulks met veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 50.000,= voor iedere week dat zij niet aan de veroordeling voldoet.

[appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

7.1.8.

[geïntimeerde] heeft enig moment aan [appellant] te kennen gegeven dat de levering diende te worden hervat.

7.1.9.

Bij brief van 4 februari 2015 (productie 33 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] verzocht om uiterlijk 6 februari 2015 te 10.00 uur aan hem te doen toekomen:

“(1) een schriftelijke verklaring van de provincie Limburg dat [geïntimeerde] het niet gesteriliseerde botresidu van [appellant] in haar inrichting mag drogen;

(2) een schriftelijke bevestiging van de nVWA waaruit blijkt dat (i) [geïntimeerde] de “geschorste erkenning” heeft verkregen en (ii) het door [geïntimeerde] gedroogde botresidu in de handel mag worden gebracht en dus door [appellant] mag worden afgenomen.”

7.1.10.

[geïntimeerde] heeft de door de advocaat van [appellant] verzochte schriftelijke bevestigingen niet aan hem toegestuurd.

7.1.11.

De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 6 februari 2015 (productie 34 bij dagvaarding) aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] vanwege het achterwege laten van de toezending van de in r.o. 7.1.9.genoemde schriftelijke bevestigingen in verzuim was met de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst en dat [appellant] op grond daarvan de Overeenkomst ontbond.

7.1.12.

[appellant] is (naar zij heeft gesteld onder druk van de dwangsommen) vanaf 9 februari 2015 gaan leveren aan [geïntimeerde] .

7.1.13.

Bij e-mail van 10 februari 2015 van [juridisch beleidsmedewerker bij de provincie] , juridisch beleidsmedewerker bij de provincie, afdeling H&M, bureau Toezicht en Handhaving, aan (onder meer) [appellant] is bericht:

“Telefonisch heb ik u allen toegezegd de voortgang aan u door te geven inzake de levering van beenderen door de firma [appellant] aan de firma [geïntimeerde] .

Maandag 9 februari 2015 is bij de firma [geïntimeerde] een container gebracht met materiaal afkomstig van de firma [appellant] . In samenwerking met een medewerker van de Voedsel en Waren Autoriteit hebben wij geconstateerd dat de container vrij is van vlees- en bloedresten. Deze constatering betreft een eerste controlemoment. Voor de vraag of de acceptatie en verwerking overeenkomstig de omgevingsvergunningvoorschriften worden uitgevoerd, zullen wij een nadere controle uitvoeren en hiervan een controlerapport opstellen.

Zodra de resultaten hiervan bekend zijn zullen wij u hiervan in kennis stellen.”

7.1.14.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 6 maart 2015 met zaaknummer C/05/278993 /KG ZA 15-89 /57 /812 (productie 25 bij conclusie van antwoord en productie 41 bij akte aanvulling grondslagen vordering) is de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2014 op vordering van [appellant] geschorst.

7.1.15.

Bij arrest van 10 oktober 2017 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden –kort gezegd- in principaal appel het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2014 bekrachtigd en in incidenteel appel de gewijzigde ( [geïntimeerde] vordert niet langer nakoming door [appellant] van de tussen partijen gesloten overeenkomst maar onder meer vervangende schadevergoeding) vorderingen van [geïntimeerde] (deels) toegewezen.

7.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang in de hoofdzaak:

primair

1. te verklaren voor recht dat de Overeenkomst van 13 september 2013 door [appellant] op 6 februari 2015 rechtsgeldig is ontbonden, althans de Overeenkomst ontbonden te verklaren;

2. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen ter zake voorschreven een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair

3. de Overeenkomst van 13 september 2013 op grond van onvoorziene omstandigheden met ingang van 9 februari 2015, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, te ontbinden;

primair en subsidiair

4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in de hoofdzaak.

7.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] is tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan het botresidu in haar inrichting te drogen omdat zij niet beschikt over een daartoe strekkende omgevingsvergunning, althans deze niet op verzoek aan [appellant] heeft toegezonden, en omdat [geïntimeerde] desgevraagd niet een schriftelijke bevestiging van de nVWA aan [appellant] heeft overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] de geschorste erkenning heeft gekregen en het door [geïntimeerde] gedroogde botresidu door [appellant] mag worden afgenomen. Op grond daarvan heeft [appellant] op 6 februari 2015 de ontbinding van de Overeenkomst met [geïntimeerde] van 13 september 2013 ingeroepen. Voor het geval de ingeroepen ontbinding geen doel zou treffen heeft [appellant] gesteld dat zij de Overeenkomst op 12 februari 2015 heeft ontbonden wegens een ten onrechte door [geïntimeerde] geweigerde lading botresidu. Voor het geval ook die ontbinding geen doel zou treffen heeft [appellant] gesteld dat zij de Overeenkomst op 2 maart 2015 heeft ontbonden omdat [geïntimeerde] toen geen botresidu meer van [appellant] mocht ontvangen van de nVWA.

7.2.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] en betwist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Volgens [geïntimeerde] beschikt zij over een omgevingsvergunning en over een erkenning van de nWVA.

7.3

In het eindvonnis van 15 juni 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

7.4.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis. [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof:

In het incident:

de proceskosten zal compenseren;

In de hoofdzaak:

Primair:

zal verklaren voor recht dat de Overeenkomst van 13 september 2013 door [appellant] op 6 februari 2015, althans op 12 februari 2015, althans op 2 maart 2015 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden;

[geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Subsidiair:

3. de Overeenkomst van 13 september 2013 op grond van onvoorziene omstandigheden met ingang van 9 februari 2015 althans met ingang van een door het hof te bepalen datum zal ontbinden;

meer subsidiair:

4. voor het geval de Overeenkomst niet reeds eerder is ontbonden, zal verklaren voor recht dat de Overeenkomst van 13 september 2013 door tijdsverloop is geëindigd en [appellant] daarom niet meer tot levering van botresidu op grond van die Overeenkomst aan [geïntimeerde] is verplicht;

meer subsidiair, voor het geval de Overeenkomst niet is of wordt ontbonden en/of door tijdsverloop is geëindigd:

5. zal bepalen dat [appellant] is bevrijd van haar verplichtingen uit de Overeenkomst met [geïntimeerde] en [appellant] daarom niet meer tot levering van botresidu op grond van die Overeenkomst aan [geïntimeerde] is verplicht;

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

6. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en zal veroordelen om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft voldaan.

7.5.

[appellant] heeft als grief 1 aangevoerd dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten van het incident, nu [appellant] de incidentele vordering al op 18 maart 2015 (hof: nog voor antwoord door [geïntimeerde] ) heeft ingetrokken.

Deze grief slaagt. Er was, gelet op de intrekking van de incidentele vordering en het gegeven dat [geïntimeerde] nog geen antwoord in het incident had genomen, geen grond meer voor een proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] . Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de kosten van het incident compenseren.

7.6.

In verband met grief 2 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte de in hoofdstuk 3 van de memorie van grieven uiteengezette feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt.

Deze grief faalt. Het hof stelt zelf opnieuw de feiten vast en bovendien geldt dat over een groot deel van de door [appellant] als “vaststaande feiten” bestempelde feiten tussen partijen nu juist verschil van inzicht bestaat en die feiten alleen daarom al niet als vaststaand kunnen worden beschouwd.

7.7.

De grieven 3 tot en met 6 hebben alle in de kern betrekking op de vraag of [appellant] gerechtigd was de Overeenkomst te ontbinden en of [appellant] recht heeft op vergoeding van de volgens haar door de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] geleden schade.

7.7.1.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof allereerst vast dat [appellant] het in de procedures bij de rechtbank Gelderland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gevoerde verweer, inhoudende, zakelijk weergegeven, dat de tussen partijen tot stand gekomen Overeenkomst louter diende om [geïntimeerde] in staat te stellen een omgevingsvergunning aan te vragen en dat het niet de bedoeling was dat met de Overeenkomst werd vastgelegd wat tussen partijen rechtens zou gelden ten aanzien van de levering en het drogen van botresidu, in de onderhavige procedure niet (langer) wordt gevoerd. Dit volgt alleen al uit het gegeven dat [appellant] , gelet op haar vordering tot ontbinding van de Overeenkomst, zelf er kennelijk ook van uitgaat dat de Overeenkomst, weergevende de rechten en verlichtingen van partijen met betrekking tot het botresidu, bestaat. Bovendien heeft [appellant] in de door haar als productie E overgelegde "Procesinleiding in cassatie" (
hof: ingediend door [appellant] in verband met de cassatie tegen voornoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) geen cassatiemiddelen ingediend tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.3. van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat er sprake is van een bindende overeenkomst tussen partijen. Uitgangspunt is daarom in de onderhavige procedure dat in de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde "overeenkomst drogen" van 13 september 2013 is vastgelegd wat tussen partijen geldt ten aanzien van het aanleveren en drogen van het botresidu.

7.7.2.

Het hof stelt verder vast, zo is ook tijdens het pleidooi bij het hof door [appellant] bevestigd, dat [geïntimeerde] op 5 november 2013 (nog) beschikte over een geldige omgevingsvergunning. Ook staat vast (en ook dat is tijdens voormeld pleidooi bevestigd door [appellant] ) dat de nVWA aan [geïntimeerde] een voorlopige erkenning voor de duur van drie maanden had afgegeven. Deze erkenning was afgegeven voor categorie 3, sectie VIII, als bedoeld in artikel 24 lid 1 sub e van de EG-Verordening 1069/2009 (verder: de Verordening). De erkenning betreft het vervaardigen van voedsel voor gezelschapsdieren (door partijen aangeduid als "erkenning laag"). Voor de vervaardiging van veevoer was een erkenning noodzakelijk voor categorie 3, sectie IV van de Verordening (door partijen "erkenning hoog" genoemd. [geïntimeerde] beschikte op 5 november 2013 niet over een erkenning hoog.

7.7.3.

Nu partijen in de Overeenkomst geen eisen gesteld hebben aan de erkenning van de nVWA waarover [geïntimeerde] diende te beschikken en [geïntimeerde] , zoals vermeld, op dat moment beschikte over een geldige omgevingsvergunning, had [appellant] niet het recht om de overeengekomen levering van botresidu op 5 november 2013 te staken. Door desondanks en ondanks protest van [geïntimeerde] (zie productie 17 conclusie van antwoord) niet meer te leveren is [appellant] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst jegens [geïntimeerde] en in verzuim geraakt.

7.7.4.1. Na het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2014 heeft [appellant] voorafgaand aan het hervatten van de leveringen van botresidu geëist dat [geïntimeerde] aan haar zou doen toekomen:

1. een schriftelijke verklaring van de provincie Limburg dat [geïntimeerde] het niet gesteriliseerde botresidu van [appellant] in haar inrichting mag drogen en

2. een schriftelijke bevestiging van de nVWA waaruit blijkt dat (i) [geïntimeerde] de geschorste erkenning heeft verkregen en (ii) het door [geïntimeerde] gedroogde botresidu in de handel mag worden gebracht (productie 33 bij akte overlegging producties ter rolle van 18 februari 2015 van [appellant] , inhoudende de brief van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] van 4 februari 2015). [appellant] wijst daarbij onder meer op het feit dat in het vonnis van de rechtbank Gelderland is geoordeeld dat [appellant] gehouden is tot hervatting van de leveringen aan [geïntimeerde] "(...)
een en ander vanaf het moment dat de geschorste erkenning wederom door de nVWA is geactiveerd en [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde] ) [appellant] hiervan op de hoogte heeft gesteld (...)"

[appellant] heeft, toen [geïntimeerde] deze stukken niet aan [appellant] stuurde, de overeenkomst op 6 februari 2015 met onmiddellijke ingang ontbonden.

7.7.4.2. Zoals in overweging 7.7.2. al vermeld beschikte [geïntimeerde] op dat moment (nog) over een geldige omgevingsvergunning en was [geïntimeerde] reeds daarom niet gehouden de op dit punt door [appellant] geëiste verklaring van de provincie Limburg te overleggen.

7.7.4.3. Met betrekking tot de hiervoor onder 2 vermelde en door [appellant] geëiste verklaring overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het op dat moment, dus eind 2014/begin 2015, niet meer mogelijk was om een erkenning laag aan te vragen. Reden waarom zij vervolgens een erkenning hoog heeft aangevraagd.

[appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd (nr. 5.5.3. van de memorie van grieven en meegedeeld tijdens het pleidooi bij het hof) dat het haar niet bekend is dat het niet langer mogelijk was om een erkenning laag aan te vragen en dat het gegeven dat [geïntimeerde] -zonder overleg met [appellant] - erkenning hoog had aangevraagd voor vertraging en problemen met de levering van botresidu heeft gezorgd. Daardoor heeft zij nakoming van de Overeenkomst door [appellant] verhinderd en is zij in schuldeisersverzuim geraakt. Dit verzuim rechtvaardigde de ontbinding van de Overeenkomst, aldus [appellant] .

Het hof verwerpt het verweer van [appellant] . Het enkele feit dat het haar niet bekend is dat het eind 2014/begin 2015 niet langer mogelijk was voor [geïntimeerde] om de geschorste erkenning laag te reactiveren dan wel om opnieuw een erkenning laag aan te vragen is een onvoldoende betwisting (voor het eerst in hoger beroep) van de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] . Het hof verwijst hierbij naar de inhoud van het in overweging 7.1.6. geciteerde en door [geïntimeerde] als productie D bij memorie van antwoord in het geding gebrachte e-mailbericht van de nVWA van 17 april 2014, waaruit het afleidt dat op het in deze relevante moment voor het bij [geïntimeerde] gevoerde productieproces, de installatie en het eindproduct in aanmerking kwam voor een erkenning hoog. Het hof gaat er dan ook van uit dat de stelling van [geïntimeerde] op dit punt juist is.

Er is, gelet op het voorgaande, daarom geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] doordat zij een erkenning hoog, waarbij proefperiodes deel uitmaakten van het proces dat tot erkenning hoog diende te leiden, had aangevraagd bij het nVWA. De nVWA had het productieproces van [geïntimeerde] beoordeeld en op grond daarvan was uitsluitend het aanvragen van een erkenning hoog niveau/optie 7 mogelijk. Evenmin is een tekortkoming dat de nVWA, in het kader van de proefperiode, had bepaald dat het tijdens de proefperiode vervaardigde product niet in de handel gebracht mocht worden. De door het in overweging 7.7.3. vastgestelde verzuim van [appellant] ontstane problemen met het opnieuw verkrijgen van de erkenning (onder andere dus bestaande uit het in de proefperiode niet in de handel mogen brengen van het gefabriceerde product) heeft [appellant] aan haar eigen handelen (het onterecht staken van de leveringen op 5 november 2013) te danken en haar beroep van 6 februari 2015 respectievelijk 2 maart 2015 op ontbinding van de Overeenkomst wordt dan ook verworpen.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen [appellant] , zowel in de procedures bij de rechtbank Gelderland, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als in de onderhavige procedure, steevast heeft aangevoerd valt af te leiden dat zij nu juist altijd [geïntimeerde] heeft verweten dat zij met de erkenning laag niet het door [appellant] (en de afnemers van [appellant] ) gewenste eindproduct kon leveren, namelijk, eenvoudig gezegd, veevoer, maar slechts het -in commercieel opzicht veel minder interessante, "eindproduct voer voor gezelschapsdieren." Het verwijt van [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] ter zake van het aanvragen van de erkenning hoog met de daarbij behorende proefperiode is in het licht van het voorgaande ook om die reden niet overtuigend.

7.7.5.1. [appellant] heeft in verband met grief 4 aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] ten onrechte op 12 februari 2015 drie leveringen van [appellant] heeft geweigerd en dat de chauffeur van [appellant] in de nacht van 25 februari 2015 met een lading botresidu voor een gesloten poort van [geïntimeerde] stond en de lading niet kon afleveren. [appellant] stelt dat zij daarom gerechtigd was tot buitengerechtelijke ontbinding van de Overeenkomst op 12 februari 2015 respectievelijk 26 februari 2015 over te gaan. [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat, zo [geïntimeerde] al tekort zou zijn geschoten, deze tekortkoming van zodanig gering belang is dat deze de ontbinding van de Overeenkomst niet rechtvaardigt.

7.7.5.2. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Zij stelt dat zij op last van de nVWA de drie ladingen van 12 februari 2015 heeft geweigerd en dat haar ter zake geen verwijt treft. Dat achteraf is gebleken dat de nVWA ten onrechte twijfels had over de kwaliteit van de door [appellant] aangevoerde ladingen doet daar naar haar mening niets aan af. [geïntimeerde] betwist dat de chauffeur van [appellant] op 25 februari 2015 voor een dichte poort zou hebben gestaan. Als dit al het geval zou zijn geweest, had de chauffeur simpelweg even kunnen bellen en was de poort open gedaan. [geïntimeerde] is van mening dat, zo er al sprake zou zijn geweest van tekortkomingen in dit verband, deze zo gering zijn dat die de ontbinding van de Overeenkomst niet rechtvaardigt.

7.7.5.3. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] de drie ladingen van 12 februari 2015 op last van de nVWA, die twijfels had over de kwaliteit van het door [appellant] geleverde, heeft geweigerd. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] is daarom geen sprake.. Dat de twijfels van de nVWA over de kwaliteit van de ladingen achteraf niet terecht waren doet hier niet aan af.

Het hof is verder van oordeel dat, mede gezien de betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd is dat de chauffeur in de nacht van 25 februari 2015 door toedoen van [geïntimeerde] niet in staat is geweest de lading botresidu te lossen. Voor het (nu geen specifiek op dit punt betrekking hebbend bewijsaanbod is gedaan) ambtshalve opdragen van bewijs op dit punt ziet het hof geen aanleiding. Dit betekent dat voor zover [appellant] heeft betoogd terecht op 25 februari 2015 tot ontbinding van de Overeenkomst te zijn overgegaan, dit betoog wordt verworpen. Ten overvloede overweegt het hof dat, als er van uitgegaan zou moeten worden dat de chauffeur de lading die betreffende nacht door toedoen van [geïntimeerde] niet heeft kunnen lossen, er sprake is van een tekortkoming die, gelet op haar geringe betekenis, niet de gevorderde ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

7.8.

Het hof concludeert, op grond van het voorgaande, dat er geen gronden bestonden voor (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, dat van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is en dat evenmin grond bestaat voor het toekennen van een schadevergoeding aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] .

7.9.

[appellant] heeft in het kader van grief 7 aangevoerd dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. [geïntimeerde] beschikte immers per 9 februari 2015 niet meer over een omgevingsvergunning en evenmin over de noodzakelijke erkenning van de nVWA. Deze omstandigheden hadden partijen bij het sluiten van de Overeenkomst niet verdisconteerd en zijn van dien aard dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van [appellant] mag verwachten. [appellant] heeft recht op en belang bij een ontbinding van de Overeenkomst met terugwerkende kracht tot 9 februari 2015.

Deze grief faalt. Het hof overweegt daarbij het volgende.

a. Allereerst staat niet vast dat [geïntimeerde] op 9 februari 2015 niet beschikte over een omgevingsvergunning. Deze vergunning is immers pas op 6 augustus 2015 door de rechtbank vernietigd. In elk geval tot 6 augustus 2015 had [geïntimeerde] dus een omgevingsvergunning.

Zoals hiervoor is overwogen (zie r.o. 7.7.4.3.) kan [geïntimeerde] geen verwijt worden gemaakt dat zij de erkenning hoog had aangevraagd en dat deze aanvraag noodgedwongen gepaard ging met een verplichte proefperiode. [geïntimeerde] was dus doende om de benodigde erkenning hoog te verkrijgen. In die situatie, veroorzaakt door het tekort schieten van [appellant] , kan niet gesproken worden van een onvoorziene omstandigheid.

Gelet op het gegeven, zoals uit de stukken blijkt (zie productie 28 tot en met 32 bij inleidende dagvaarding), dat [appellant] zich heeft ingespannen om de omgevingsvergunning vernietigd te krijgen, staat ook niet vast dat het verliezen van de vergunning voor [appellant] “een onvoorziene omstandigheid” was. [appellant] streefde als het ware de vernietiging van de vergunning na.

[appellant] heeft verder onvoldoende onderbouwd waarom zij belang zou hebben bij ontbinding van de Overeenkomst met terugwerkende kracht.

Mede gezien het feit dat [geïntimeerde] geen nakoming meer vordert, heeft [appellant] op dit moment geen belang meer bij ontbinding van de Overeenkomst. Dat geldt evenzeer voor de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen (voor het geval de Overeenkomst niet is of wordt ontbonden en of door tijdsverloop is geëindigd) van [appellant] .

Ten overvloede overweegt het hof, dat anders dan door [appellant] gesteld, de Overeenkomst nog niet door tijdsverloop is geëindigd, nu, zoals vast staat, er geen sprake van is geweest dat [appellant] gedurende de overeengekomen drie maanden voldaan heeft aan haar leveringsverplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst.

7.10.

Het voorgaande betekent dat de grieven 8 en 9 eveneens falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd daar waar het gaat om de proceskosten in het incident en dat het hof, opnieuw rechtdoende de proceskosten zal compenseren, en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 15 juni 2016 voor zover betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling in het incident,

en, opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van de procedure in het incident in eerste aanleg dragen;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 718,00 aan griffierecht en € 3.222,00;

verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.I.M.W. Bartelds en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.

griffier rolraadsheer