ECLI:NL:GHSHE:2018:2377

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.213.220/01

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[Transport] Transport B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 mei 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5635630 en rolnummer 17-301 gewezen vonnis in kort geding van

1 maart 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 mei 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 14 augustus 2017;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
de akte van [geïntimeerde] ;
de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende tussen partijen vaststaande relevante feiten.

6.1.1.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 26 april 2010 in dienst getreden bij

[appellante] als chauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] is in dienst voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het beroepsgoederenvervoer van toepassing. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.420,01 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

6.1.2.

Artikel 16 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“16.Verbod van nevenwerkzaamheden

16.1.

De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden,

van het doen van zaken voor eigen rekening, alsmede van elke directe of indirecte

betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en

ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de

werkgever.

16.2.

Bij overtreding van het in 16.1 bepaalde verbeurt de werknemer aan de werkgever

(zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek)

een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van

€ 2270,- (zegge: tweeduizend tweehonderdzeventig euro) per overtreding en € 227,-

(zegge: tweehonderdzevenentwintig euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt,

zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht

van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het

bedrag van de boeten overtreft.

16.3. (…)”

6.1.3.

Van het sollicitatiegesprek dat op 19 april 2010 heeft plaatsgevonden is op briefpapier van [appellante] een verslag opgemaakt. Daarin staat onder meer:

“Voor de ontspanning staat hij(hof: lees: [geïntimeerde] )
op zaterdag de gehele dag op de markt in [plaats 1] .”

“Een keer per maand worden de chauffeurs ingepland voor het rijden op zaterdag of zondag. (...) [geïntimeerde] heeft hier geen problemen mee. Mocht er een keuze zijn dan zou hij graag op de zondag rijden in plaats van op zaterdag. Mocht zaterdag noodzakelijk zijn, dan valt dat natuurlijk wel in te plannen. De vraag is of dit dan tijdig aan hem kan worden doorgegeven zodat hij vervanging kan zoeken voor zijn wekelijkse werkzaamheden op de markt in [plaats 1] .”

6.1.4.

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 4 december 2015 gewezen op het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden in artikel 16.1 van de arbeidsovereenkomst. [appellante] schrijft in deze brief onder meer:

“Wij hebben begrepen dat je sinds je herstel melding ook weer actief bent in werkzaamheden voor eigen rekening op de markt. In het verleden heb je deze werkzaamheden eveneens uitgevoerd en hoewel we je hiervoor nooit toestemming hebben gegeven, hebben we dit oogluikend toegestaan.”

“Aangezien we echter geconfronteerd worden met schadegevallen veroorzaakt door nalatigheid en onoplettendheid, willen wij je met onmiddellijke ingang houden aan het verbod op nevenwerkzaamheden (...).

6.1.5.

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 juni 2016, onder verwijzing naar de brief van 4 december 2015, geïnformeerd dat zij de in het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden opgenomen sanctie zal toepassen. Zij vordert de boete van € 2.270,00 en zij kondigt aan voor elke dag dat de overtreding voortduurt een boete van € 227,00 te zullen vorderen. [appellante] schrijft in deze brief onder meer:

“Uit recente informatie is gebleken dat je naast jouw werkzaamheden als chauffeur bij [appellante] werkzaamheden voor eigen rekening verricht. Dit betreffen werkzaamheden op de markt in het verkopen van dierbenodigdheden.”

“Ondanks onze waarschuwing ben je dus blijkbaar niet gestopt met het uitvoeren van de nevenwerkzaamheden. Wij zijn dan ook genoodzaakt de in het beding opgenomen sanctie toe te passen. (…)”

6.1.6.

[appellante] heeft, zoals aangekondigd bij brief van 30 juni 2016, op het salaris van [geïntimeerde] de bij brief van 10 juni 2016 aangezegde boete ingehouden. De boete is ingehouden

in drie termijnen van telkens € 592,15 op het salaris van de maanden juli, augustus en oktober 2016. Een slottermijn van € 493,55 is ingehouden op het salaris van de maand november 2016.

6.2.

[geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2017 gevorderd, samengevat,

a. a) het verbod van nevenwerkzaamheden in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te schorsen totdat in een bodemprocedure is bepaald dat het [appellante] voor wat betreft de werkzaamheden op de markt op zaterdag te [plaats 1] niet is toegestaan een beroep op dat verbod te doen;

b) [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van het ingehouden salaris ad € 2.270,00 en [appellante] voor de toekomst te verbieden nog boetes wegens schending van het verbod van nevenwerkzaamheden in te houden totdat in een bodemprocedure is bepaald dat [appellante] geen boetes mag inhouden;

c) betaling van de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het onder 6.2. sub b) genoemde bedrag vanaf datum dagvaarding;

d) om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis de bruto-/netto specificatie over het onder 6.2. sub b) genoemde bedrag aan hem te verstrekken op straffe van een dwangsom;

e) betaling van een bedrag van € 340,00 ter zake buitengerechtelijke kosten;

f) betaling van de kosten van de procedure;

g) betaling van de nakosten.

6.3.

[geïntimeerde] heeft hieraan (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij het verbod van nevenwerkzaamheden in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst overtreedt. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] al voor aanvang van de arbeidsovereenkomst wist dat hij op zaterdag werkzaamheden op de markt te [plaats 1] verricht, nu [geïntimeerde] [appellante] daarvan al tijdens het sollicitatiegesprek op 19 april 2010 in kennis heeft gesteld. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] deze werkzaamheden vijf jaar lang heeft toegestaan en dat derhalve sprake is van een verworven recht dat alleen onder zwaarwegende omstandigheden kan worden gewijzigd. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] enig zwaarwegend belang niet heeft aangetoond.

6.4.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft zij - samengevat - in reconventie gevorderd:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 2.270,00 vermeerderd met de wettelijke rente;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden strikt na te komen, en hem aldus te verbieden om nevenwerkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 2.270,00 per overtreding;

III. [geïntimeerde] te verbieden om tijdens het rijden zijn mobiele telefoon in de hand te nemen, op straffe van een dwangsom van € 2.270,00 per overtreding;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie.

6.5.

[appellante] heeft hieraan (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd.

Van (uitdrukkelijke) voorafgaande schriftelijke toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in de zin van artikel 16.1 van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. Het is [geïntimeerde] dan ook niet toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten. Dat er tijdens de sollicitatieprocedure is gesproken over werkzaamheden op de markt te [plaats 1] op zaterdag, maakt dit niet anders. Indien en voor zover [appellante] hiervoor al toestemming zou hebben gegeven, heeft zij terecht en op goede gronden die toestemming mogen (en zelfs moeten) intrekken, vanwege een drietal schadegevallen.

Uit Facebook berichten van [geïntimeerde] leidt [appellante] af dat [geïntimeerde] op zondag 5 juni 2016 werkzaam is geweest op de markt te [plaats 2] en dat hij op woensdag 4 januari 2017, tussen twee ritten in, werkzaam is geweest op de markt te [plaats 3] . Nu [geïntimeerde] deze werkzaamheden heeft verricht, hoewel daarvoor geen toestemming is gegeven en zelfs nadat aan [geïntimeerde] bij brief d.d. 4 december 2015 nog eens duidelijk was gemaakt dat dit niet is toegestaan, heeft [geïntimeerde] een nieuwe boete van € 2.270,00 aan [appellante] verbeurd.

Uit Facebook berichten van [geïntimeerde] leidt [appellante] verder af dat [geïntimeerde] tijdens regenachtige omstandigheden achter het stuur bezig is met zijn mobiele telefoon c.q. internet/Facebook. [appellante] stelt dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om met de mobiele telefoon te spelen tijdens het rijden, aangezien dat een gevaar oplevert voor andere weggebruikers.

6.6.

Bij vonnis waarvan beroep van 1 maart 2017 heeft de kantonrechter in conventie - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] (kort gezegd) veroordeeld:

- tot betaling van € 2.270,00 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de wettelijke verhoging van 50%;

- om een bruto-/netto specificatie over voornoemd bedrag aan [geïntimeerde] te verstrekken, op straffe van een dwangsom;

- om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 340,00 inclusief btw ter zake vergoeding buitengerechtelijke incassokosten.

De kantonrechter heeft in reconventie - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] (kort gezegd):

- veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

- veroordeeld om het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden strikt na te komen;

- verboden om tijdens het rijden zijn mobiele telefoon in de hand te nemen.

De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie tussen partijen gecompenseerd.

6.7.

[appellante] heeft in (principaal) hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot:

- vernietiging van het vonnis waarvan beroep;

- niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in zijn vorderingen in conventie, althans afwijzing van deze vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties;

- toewijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan, waaronder in ieder geval (maar niet uitsluitend) de litigieuze € 2.270,00 en de daarover berekende maximale wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.

6.8.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen, afwijzing van de vorderingen van [appellante] en veroordeling van [appellante] tot (terug)betaling van het in eerste aanleg toegewezen bedrag ad € 500,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

6.9.

[appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De omvang van het geding in hoger beroep

6.10.

Tegen de veroordeling van [appellante] in conventie tot afgifte van een bruto-/netto specificatie op straffe van een (gematigde en gemaximeerde) dwangsom (6.2 van het dictum van het vonnis waarvan beroep) wordt niet gegriefd. Ook de veroordeling van [geïntimeerde] in reconventie tot nakoming van het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden en het verbod aan [geïntimeerde] in reconventie om tijdens het rijden zijn mobiele telefoon in de hand te nemen (6.5 en 6.6 van het dictum van het vonnis waarvan beroep) vallen buiten de reikwijdte van het hoger beroep, nu tegen deze beslissingen van de kantonrechter geen grieven zijn gericht.

6.11.

Bij antwoordakte onder 2. voert [appellante] (voor het eerst) een grief aan tegen de beslissing van de kantonrechter om aan de veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van het verbod van nevenwerkzaamheden niet de door [appellante] gevorderde dwangsom te verbinden.

De ‘twee conclusie-regel’ bepaalt dat de rechter in beginsel geen acht mag slaan op grieven die in een later stadium van de procedure zijn ingediend dan in de eerste memorie, in het geval van [appellante] de memorie van grieven.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante] haar grief over de afwijzing van de gevorderde dwangsom niet al bij memorie van grieven naar voren heeft kunnen brengen. [geïntimeerde] heeft op deze grief niet meer kunnen reageren. Hij is daardoor geschaad in zijn mogelijkheid tot het voeren van verweer. Het gaat hier om een procedure in kort geding. Toelating van deze grief zou daarom in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal de door [appellante] bij antwoordakte opgeworpen grief dan ook buiten de beoordeling laten.

Het spoedeisend belang

6.12.

Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat in de aard van de onderhavige vorderingen - een loonvordering en de daarmee samenhangende of daarvan afgeleide vorderingen van [geïntimeerde] - de spoedeisendheid van die vorderingen in dit geval besloten ligt.

6.13.

De vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is, hangt af van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats. Toewijzing van een gevraagde voorziening kan slechts aan de orde komen, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de betreffende vorderingen ook in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

Grief 1, 2, 4 en 5 in principaal hoger beroep, werkzaamheden markt [plaats 1]

6.14.

[appellante] voert allereerst aan dat aan [geïntimeerde] , anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen toestemming is gegeven om de werkzaamheden op de markt in [plaats 1] te verrichten.

6.15.

Het hof overweegt daarover het volgende.

6.16.

Voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen, is niet alleen van betekenis wat er in de arbeidsovereenkomst staat, maar zijn ook de feiten en omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst, en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van belang. Daarover overweegt het hof als volgt.

6.17.

[geïntimeerde] heeft [appellante] tijdens zijn sollicitatiegesprek geïnformeerd over zijn nevenwerkzaamheden op zaterdag op de markt in [plaats 1] . [geïntimeerde] en [appellante] hebben over deze werkzaamheden gesproken en [geïntimeerde] heeft [appellante] verzocht om in verband met deze werkzaamheden zo mogelijk geen ritten op zaterdag te plannen en ritten op zaterdag tijdig door te geven. Partijen hebben dit vervolgens vastgelegd in het verslag van het sollicitatiegesprek van 19 april 2010 (zie r.ov. 6.1.3). [appellante] was van deze werkzaamheden van [geïntimeerde] derhalve reeds bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst op de hoogte. [geïntimeerde] heeft vervolgens met medeweten van [appellante] ruim vijf jaar lang op zaterdag op de markt in [plaats 1] werkzaamheden verricht. Daarmee hebben partijen uitvoering gegeven aan de op 19 april 2010 gemaakte afspraak dat [geïntimeerde] op zaterdag op de markt in [plaats 1] nevenwerkzaamheden mag verrichten. Gelet op het voorgaande mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat er sprake was van toestemming om structureel op zaterdag op de markt in [plaats 1] werkzaamheden te verrichten.

6.18.

Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op artikel 7 lid 6a van de cao, omdat het hof voorshands van oordeel is dat met het voornoemde verslag van het sollicitatiegesprek is voldaan aan het vereiste van voorafgaande schriftelijke toestemming.

6.19.

[appellante] heeft subsidiair een beroep op dwaling gedaan en stelt daartoe dat [geïntimeerde] tijdens het sollicitatiegesprek heeft aangegeven dat hij op zaterdag op de markt in [plaats 1] staat voor zijn ontspanning en dat [geïntimeerde] had moeten melden dat hij op de markt staat om handel te drijven teneinde in een (aanvullend, aanzienlijk) inkomen te voorzien. Verder is gebleken dat [geïntimeerde] zijn eenmanszaak enige maanden na zijn indiensttreding bij [appellante] bij de Kamer van Koophandel heeft laten registreren.

Het hof overweegt hierover dat [appellante] wist en toeliet dat [geïntimeerde] op zaterdag op de markt in [plaats 1] werkzaamheden verrichtte. Of die werkzaamheden door [geïntimeerde] werden uitgevoerd ter ontspanning of (mede) met het oog om in aanvullend inkomen te voorzien, acht het hof niet wezenlijk verschillend. [appellante] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de toestemming niet zou hebben gegeven. Zo al moet worden aangenomen dat [appellante] na indiensttreding zijn onderneming heeft uitgebreid, betreft dit een uitsluitend toekomstige omstandigheid waarop geen vernietiging kan worden gegrond (6:228 lid 2 BW). Het beroep van [appellante] op dwaling gaat dan ook niet op.

6.20.

Meer subsidiair voert [appellante] aan, dat de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden op zaterdag op de markt te [plaats 1] door haar is ingetrokken. De reden die [appellante] daarvoor aanvoert is dat [geïntimeerde] in 2014 één en in 2015 twee schades heeft gereden. In 2014 heeft [geïntimeerde] in [plaats 4] een lading verloren waardoor de snelweg meerdere uren moest worden afgezet. In 2015 is schade veroorzaakt doordat een lading verkeerd was geladen. Voorts zijn in 2015 een wiel en een naaf kapot gegaan van een vrachtwagen van [appellante] die door [geïntimeerde] werd bestuurd. [appellante] stelt dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] op de zaterdagmarkt in [plaats 1] en de daarbij behorende

inkoop-, administratieve en verdere werkzaamheden tot de genoemde schadegevallen hebben geleid. [geïntimeerde] zou daardoor afgeleid zijn geweest.

6.21.

Naar het voorshandse oordeel van het hof is geen sprake van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan [appellante] de toestemming tot het verrichten van de nevenactiviteiten op de markt in [plaats 1] op zaterdag redelijkerwijs kon intrekken. Buiten kijf staat dat [appellante] er groot belang bij heeft om (verdere) schadegevallen te voorkomen, niet alleen uit financieel oogpunt, maar ook ter vermijding van veiligheidsrisico’s. [appellante] heeft echter niet onderbouwd dat er enig causaal verband bestaat tussen de genoemde schadegevallen uit 2014 en 2015 en de werkzaamheden van [geïntimeerde] op de zaterdagmarkt te [plaats 1] met de daarbij komende werkzaamheden van onder meer administratieve aard.

Aldus kan niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellante] , op grond van voornoemde schadegevallen uit 2014 en 2015, de toestemming voor het verrichten van werkzaamheden op zaterdag op de markt in [plaats 1] mocht intrekken.

6.22.

De slotsom is dat [geïntimeerde] op zaterdag op de markt in [plaats 1] werkzaamheden mag blijven verrichten.

6.23.

Grief 1 in principaal hoger beroep faalt.

De verschuldigdheid van de opgelegde en ingehouden boete ad € 2.270,--.

6.24.

De kantonrechter heeft onder 4.4 van het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen:
(…) De boete van € 2.270,00 die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft opgelegd omdat hij werkzaamheden heeft verricht op de markt in [plaats 1] zal [appellante] moeten terugbetalen. (…)

Daartegen richt zich grief 2 in principaal hoger beroep.

6.25.

In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat de boete van € 2.270,00 die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft opgelegd, geen betrekking heeft op de werkzaamheden van [geïntimeerde] op de zaterdagmarkt in [plaats 1] , maar op werkzaamheden van [geïntimeerde] op zondag 5 juni 2016 op de markt in [plaats 2] .

6.26.

Het hof overweegt het volgende. Indien de boete van € 2.270,00 die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft opgelegd, betrekking heeft op de werkzaamheden van [geïntimeerde] op de zaterdagmarkt in [plaats 1] , is zij ten onrechte opgelegd en dient [appellante] het met deze boete verrekende loon aan [geïntimeerde] te betalen. Zoals hiervoor is overwogen mocht [geïntimeerde] deze werkzaamheden blijven verrichten.

Indien er met [appellante] van moet worden uitgegaan dat de boete van € 2.270,00 is opgelegd voor werkzaamheden op zondag 5 juni 2016 op de markt in [plaats 2] , dan geldt dit eveneens. Zoals hierna ten aanzien van de grief in incidenteel hoger beroep wordt overwogen, moet er voorshands van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht op 5 juni 2016 op de markt in [plaats 2] . Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven voor welke werkzaamheden ( [plaats 1] of [plaats 2] ) de boete is opgelegd.

Overigens wijst het hof er nog op dat boetes slechts met het loon kunnen worden verrekend indien voldaan is aan de eisen van art. 7:632 lid 1 aanhef en onder b BW.

6.27.

Grief 2 in principaal hoger beroep faalt.

6.28.

De grieven 4 en 5 in principaal hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot betaling van de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente en tegen de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. In de toelichting op deze grieven stelt [appellante] enkel dat, nu zij ten onrechte is veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van de boete van € 2.270,00, ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover en de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte zijn toegewezen. [appellante] vordert dan ook terugbetaling daarvan door [geïntimeerde] .

6.29.

Hiervoor is reeds overwogen dat [appellante] de boete van € 2.270,00 ten onrechte aan [geïntimeerde] heeft opgelegd en ten onrechte dit bedrag op het loon heeft ingehouden. Dat betekent, nu [appellante] geen andere verweren heeft gevoerd dan hiervoor is weergegeven, dat ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover en de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten terecht zijn toegewezen en dat [geïntimeerde] deze niet aan [appellante] hoeft terug te betalen.

6.30.

De grieven 4 en 5 in principaal hoger beroep falen.

Grief 3 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep, werkzaamheden markt [plaats 2] en markt [plaats 3]

6.31.

Grief 3 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de (vermeende) werkzaamheden op de markt te [plaats 2] en op de markt te [plaats 3] (zie 4.5 van het vonnis waarvan beroep).

6.32.

De kantonrechter heeft onder 4.5 van het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen:
(…) Uit de screenschot van twee Facebook berichten lijkt te volgen dat [geïntimeerde] ook op de markt in [plaats 2] op 5 juni 2015[hof: bedoeld zal zijn: 5 juni 2016]
en op de markt in [plaats 3] heeft gestaan. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij die berichten op Facebook heeft gezet om zijn zoon te promoten blijkt niet uit die berichten en zal daarom door de lezer niet zo worden opgevat, het komt voorshands niet aannemelijk voor; het moet er daarom voor worden gehouden dat het [geïntimeerde] eigen activiteit betreft. Het wordt er daarom voor gehouden dat [geïntimeerde] het verbod om nevenactiviteiten te verrichten heeft overtreden. (...) [geïntimeerde] heeft tussen twee ritten op een woensdag op de markt in [plaats 3] gestaan. [geïntimeerde] is gelet op de overtreding van het verbod de daarop gestelde boete verschuldigd. (…) De kantonrechter begrijpt dat [geïntimeerde] een beroep op matiging van de boete doet. Het komt redelijk voor om de boete te matigen tot een bedrag van € 500,00. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling daarvan.

6.33.

[geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat hij op 5 juni 2016 op de markt in [plaats 2] heeft gestaan en dat hij op 4 januari 2017, tussen twee ritten in, op de markt in [plaats 3] heeft gestaan. Het is aan [appellante] , die een beroep doet op overtreding van het verbod van nevenwerkzaamheden en die de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de daarop gestelde boete vordert, om in deze procedure voldoende aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] de genoemde overtredingen heeft begaan. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar screenshots van een tweetal Facebook berichten van [geïntimeerde] (overgelegd als producties 1 en 2 bij brief van [appellante] in eerste aanleg van 8 februari 2017 en productie 1 (in kleur) nogmaals als productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep). Uit deze screenshots blijkt dat [geïntimeerde] op 5 juni 2016 een foto van een marktkraam op Facebook heeft gezet, met de tekst:
“van de dag genieten bij [plaats 2] -Holland”en dat hij op 4 januari 2017 een foto van een billboard met reclame voor de markt te [plaats 3] op Facebook heeft gezet. Naar het oordeel van het hof is dat voorshands onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] op 5 juni 2016 op de markt te [plaats 2] heeft gestaan en dat hij op

4 januari 2017 op de markt te [plaats 3] heeft gestaan. Weliswaar moet als niet weersproken worden aangenomen dat het de marktkraam van [geïntimeerde] is, die te zien is op de foto bij het bericht van 5 juni 2016, dat over de markt in [plaats 2] gaat, maar [geïntimeerde] heeft daarvoor als verklaring gegeven dat hij slechts als bezoeker de markt in [plaats 2] heeft bezocht en dat zijn zoon op deze markt heeft gestaan.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , acht het hof het voorshands onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] op de betreffende markten nevenactiviteiten heeft verricht.

Dit kort geding leent zich niet voor een nader onderzoek naar de feiten, noch voor nadere bewijslevering.

6.34.

Dat betekent dat het bestreden vonnis op dit onderdeel niet in stand kan blijven [appellante] zal de boete van € 500,00 tot betaling waarvan [geïntimeerde] bij vonnis waarvan beroep door de kantonrechter is veroordeeld, aan [geïntimeerde] moeten terugbetalen.

6.35.

De grief in incidenteel hoger beroep slaagt.

6.36.

Het slagen van de grief in incidenteel hoger beroep brengt mee dat grief 3 in principaal hoger beroep, die gaat over de matiging van de boete, geen bespreking behoeft.

Slotsom

6.37.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het principaal hoger beroep faalt en dat het incidenteel hoger beroep slaagt. Dat leidt tot de volgende onder de uitspraak weergegeven beslissingen.

Proceskosten

6.38.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie;

wijst af de in hoger beroep door [appellante] gevorderde terugbetaling van hetgeen waartoe zij was veroordeeld in conventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, derhalve voor zover [geïntimeerde] in reconventie is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 500,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af de vordering van [appellante] tot betaling van € 2.270,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover en veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] € 500,00 (terug) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze veroordeling tot (terug)betaling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,00 aan griffierecht, op € 1.518,00 wegens salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 379,50 wegens salaris advocaat in incidenteel hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.

griffier rolraadsheer