ECLI:NL:GHSHE:2018:2338

• Datum uitspraak: 5 juni 2018
• Publicatiedatum: 5 juni 2018
• Zaaknummer: 200.169.926_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. Meulenbroek; I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake dwangsommen en bewijs van afspraken tussen partijen

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, betreft het een hoger beroep van [appellant] tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant. De zaak draait om de vraag of er een afspraak is gemaakt tussen [appellant] en [geintimeerden] over het niet verbeuren van dwangsommen in de periode van 31 augustus 2010 tot eind januari 2011. Het hof heeft in een tussenarrest van 20 december 2016 [appellant] toegelaten tot het bewijs van deze afspraak. Tijdens de getuigenverhoren zijn verschillende getuigen gehoord, waaronder advocaten en een notaris, maar het hof concludeert dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijs van de gestelde afspraak te leveren. De verklaringen van de getuigen ondersteunen de stelling van [geintimeerden] dat er geen toezegging is gedaan over het niet incasseren van dwangsommen. Het hof bekrachtigt het eindvonnis van 9 juli 2014 en verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 januari 2014. Tevens wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.169.926/01

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , Belgie,

appellant,

verder te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr C.M. van der Corput te Veldhoven,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[groep] Groep B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,

geïntimeerden,

verder te noemen [geintimeerden] ,

advocaat: mr R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 20 december 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/268676 / HA ZA 13-679 tussen partijen gewezen vonnissen van 15 januari 2014 en 9 juli 2014.

5. Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 20 december 2016;

- het proces-verbaal van de enquête van 8 maart 2017;

- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 2 oktober 2017;

- het proces-verbaal van de contra-enquête van 19 januari 2018;

- de memorie na enquête van [appellant] van 20 februari 2018;

- de antwoordmemorie na enquête van [geintimeerden] van 20 maart 2018.

Partijen hebben arrest gevraagd.

6. De verdere beoordeling

6.1

Bij tussenarrest van 20 december 2016 heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen is afgesproken, althans dat [geintimeerden] heeft toegezegd, dat [appellant] geen dwangsommen zou verbeuren in de periode van 31 augustus 2010 tot eind januari 2011.

In verband hiermee heeft [appellant] als getuigen doen horen de advocaten van beide partijen, zijn voormalige advocaat A. de Snoo en oud-notaris [oud-notaris] . In contra-enquête is gehoord de heer [voormalig adviseur van geintimeerden] , destijds adviseur van [geintimeerden] .

De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de eerste twee getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, is wegens ziekte niet in staat dit arrest mee te wijzen.

6.2

Getuige
De Snoo heeft de juistheid bevestigd van zijn brief van 1 december 2009, die in het tussenarrest van 20 december 2016 onder 3.7.2 is aangehaald. Het gaat hierbij met name om de passage waarin hij aan de advocaat van [geintimeerden] diens mededeling bevestigt dat zij, indien de levering door [appellant] kan plaatsvinden, geen gebruik zullen maken van een te wijzen verstekvonnis. De bemoeienis van deze getuige betrof alleen een periode van twee weken in het najaar van 2009; nadien is hij verder niet bij de zaak betrokken geweest.

Getuige
Van Kessel heeft naar aanleiding van een vraag over zijn brief van 7 september 2010, die in het tussenarrest van 20 december 2016 onder 3.7.4 is aangehaald, onder meer verklaard:
“Ik antwoord u erop dat het niet juist is dat ik met mr. Van der Corput heb afgesproken dat zou worden afgezien van de dwangsom. Als dat zo zou zijn, dan zou dat betekenen dat hij geen dwangsom zou verbeuren en dat er ook geen levering zou plaatsvinden.”

Getuige
[oud-notaris] heeft niets verklaard over het al dan niet bestaan van een afspraak of toezegging als in de bewijsopdracht vermeld.

Getuige
Van der Corput heeft onder meer verklaard:
“Uit mijn hoofd gesproken is op 6 augustus 2010 het verstekvonnis betekend. Ik weet niet wat de aanleiding daarvoor was, die betekening kwam voor mij als donderslag bij heldere hemel. Bij brief van 17 augustus 2010 heb ik daarover mijn verontwaardiging uitgesproken. U houdt mij voor dat in de brief van 31 augustus 2010 staat ‘telefonisch’. Ik antwoord u dat zowel in het gesprek als telefonisch ik heb meegedeeld dat [appellant] bereid was mee te werken aan de levering en dat we hebben afgesproken dat er geen dwangsommen zouden verbeuren. In het gesprek lag de nadruk op het niet betekenen van het verstekvonnis, omdat [appellant] wilde meewerken.

Ik was erg verontwaardigd over de betekening van het verstekvonnis en heb daarover telefonisch contact gezocht met mr. Van Kessel. Hij deelde mij mede dat er geen dwangsommen geïncasseerd zouden worden. Dat heb ik opgevat als een onvoorwaardelijke toezegging, want het was ook een mededeling zonder dat een voorwaarde werd gesteld. Ik wilde daarvan de bevestiging hebben. Dat heeft hij niet gedaan en daarom schreef ik hem op 31 augustus 2010. Op mijn vraag waarom hij tot betekening was overgegaan heeft hij mij wel geantwoord, maar ik weet nu niet meer wat dat antwoord was. Ik heb de brief van 7 september 2010 ontvangen. Daarin wordt de afspraak niet ontkend, maar er wordt geprobeerd een draai aan te geven. Ik voeg er nog aan toe dat ik me erg gestoord heb aan de brief van 7 september 2010.”

Getuige
[voormalig adviseur van geintimeerden] heeft onder meer verklaard dat hij aanwezig is geweest bij besprekingen met de verschillende betrokkenen in juni 2010. Over de dwangsommen zegt hij:
“Ik herhaal dat wij – handelaars zijnde – nooit hebben toegezegd de dwangsommen te laten vallen. Dat weet ik pertinent zeker. Dat wil ik nogmaals gezegd hebben.” Met ‘wij’ doelt de getuige op zichzelf en mr. Van Kessel.

6.3

In zijn memorie na enquête heeft [appellant] betoogd dat hij heeft voldaan aan de hem verstrekte bewijsopdracht. In zijn antwoordmemorie na enquête heeft [geintimeerden] het tegendeel betoogd. Partijen hebben in deze memories uiteengezet waarom de afgelegde verklaringen, bezien in samenhang met de producties die in de procedure zijn overgelegd, hun eigen standpunt ondersteunen en aan dat van de wederpartij afbreuk doen. Zij hebben hierbij overigens geen aanvullend (tegen)bewijs aangedragen.

6.4

Het hof stelt vast dat van de afgelegde verklaringen alleen de verklaring van getuige Van der Corput in voldoende mate aansluit bij de bewijsopdracht. De verklaring van getuige De Snoo betreft een - korte - periode waarin het verstekvonnis van 24 maart 2010 nog niet was gewezen en heeft niet specifiek betrekking op het verbeuren van dwangsommen of het incasseren van verbeurde dwangsommen. Getuige Van Kessel betwist stellig de gestelde afspraak of toezegging en ook getuige [voormalig adviseur van geintimeerden] ontkent het bestaan ervan uitdrukkelijk. Het hof ziet geen aanleiding om onderscheid te maken in de geloofwaardigheid van de afgelegde verklaringen, zodat alle verklaringen - voor zover daarvoor relevant - bij de waardering van het bijgebrachte bewijs in aanmerking worden genomen. Wanneer het geheel van verklaringen en in het geding gebrachte producties wordt overzien, dient naar het oordeel van het hof de conclusie te zijn dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijs van de gestelde afspraak of toezegging te leveren. Mogelijk verkeerde (de advocaat van) [appellant] in de veronderstelling dat daarvan sprake was, maar dat dit daadwerkelijk het geval is geweest, is niet komen vast te staan.

6.5

In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 3.5.4 overwogen dat partijen zich in hun memories na enquête nog nader konden uitlaten over de daar bedoelde kwesties en in r.o. 3.8.2 dat de kwestie van de weigering van de notaris tot medewerking aan levering na het getuigenverhoor aan de orde zou komen. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt en zich nader uitgelaten over het gebrek aan medewerking van [geintimeerden] aan de levering (r.o. 3.5.3) en over de weigering van de notaris om daartoe over te gaan. Het hof zal hierna ingaan op hetgeen partijen over deze twee kwesties naar voren hebben gebracht.

6.6

Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat [geintimeerden] de levering heeft bemoeilijkt, heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat de voorvallen waar [appellant] zich op beroept plaats vonden vóór en na de periode van 21 augustus 2010 tot eind januari 2011 waarin de dwangsommen verbeurd werden. Het hof achtte voorshands niet duidelijk in welk verband deze stellingen staan tot de vorderingen en hoe deze de vorderingen kunnen dragen.

6.7

Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] in zijn memorie na enquête aangevoerd dat hij zelf steeds bereid is geweest tot levering, maar dat [geintimeerden] deze heeft bemoeilijkt door wijzigingen in de leveringsakte te eisen. [appellant] onderkent dat het ieders goed recht is om op- en aanmerkingen te maken op een conceptakte van een notaris en dat daaruit niet is af te leiden dat men geen medewerking wil verlenen, maar dat men de akte aangepast wil zien. Dat recht betekent niet dat als gevolg van het gebruik maken daarvan de wederpartij dwangsommen verschuldigd wordt, aldus [appellant] . [geintimeerden] betwist de stelling van [appellant] .

6.8

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook met deze nadere toelichting niet duidelijk gemaakt in welk verband deze stellingen staan tot de vorderingen en hoe deze de vorderingen kunnen dragen. Hij vermeldt brieven van 18 februari 2011 van de notaris en van 11 april 2010 aan de notaris, maar ook hiervoor geldt dat deze vallen buiten de periode waarin de dwangsommen verbeurd werden. Ook voor het overige heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd dat het verbeuren van dwangsommen door hemzelf het gevolg is van handelen of nalaten van [geintimeerden] en dat dit een grondslag voor zijn vorderingen kan vormen. Het hof gaat daarom verder aan deze stelling voorbij.

6.9

Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat hij in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling te voldoen, heeft het hof in het tussenarrest als uitgangspunt vermeld dat het in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die [appellant] sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd en dat het bij de beoordeling van de vraag welke inspanningen van [appellant] verwacht hadden mogen worden van belang kan zijn de vraag welke inspanningen [geintimeerden] van [appellant] verwachtte, en in het bijzonder of van hem verwacht mocht worden een andere notaris in te schakelen, zoals de rechtbank oordeelde. Voor de beoordeling daarvan achtte het hof de brief van de advocaat van [geintimeerden] van 7 september 2010, in het bijzonder de slotzin, van belang. Deze brief is in het tussenarrest aangehaald in rechtsoverweging 3.7.4. De slotzin luidt:
“Cliënt wenst derhalve eerst de reactie van de gemeente naar aanleiding van uw schrijven af te wachten alvorens een definitief standpunt in te nemen aangaande de dwangsommen”.

6.1

Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] in zijn memorie na enquête uiteengezet dat hij vanaf het eerste begin aan het transport heeft willen meewerken en dat hij de grond ook feitelijk ter beschikking heeft gesteld, maar dat de levering niet tot stand kwam door de bezwaren van [geintimeerden] tegen de conceptakte - dat argument is hiervoor verworpen - en door de weigering van de notaris om mee te werken. Volgens [appellant] was het onbehoorlijk dat [geintimeerden] het vonnis liet betekenen, alleen omdat de indruk bestond dat [appellant] niet wilde meewerken, zonder eerst een sommatiebrief te sturen. Met betrekking tot de hiervoor aangehaalde slotzin van de brief van 7 september 2010 vermeldt [appellant] dat deze betrekking heeft op een verzoek tot handhaving aan de gemeente naar aanleiding van een ongenoegen tussen de schoonvader van de dochter van [appellant] en de bedrijfsleider van [geintimeerden] . Hoe die kwestie afgelopen is, weet [appellant] niet.

6.11

Wat deze laatste aangelegenheid betreft merkt [geintimeerden] in zijn antwoordmemorie na enquête op dat hij in zijn memorie van antwoord de uitkomst van die kwestie reeds heeft vermeld door overlegging van productie 1 (schikking tussen [geintimeerden] en de gemeente), zodat de uitkomst [appellant] niet onbekend is. Overigens gaat het volgens [geintimeerden] in die brief over de incassering van de dwangsommen, die op dat moment al verbeurd waren. Verder voert [geintimeerden] aan dat [appellant] al in een vroeg stadium wist dat notaris [oud-notaris] ten onrechte weigerde zijn medewerking aan het transport te verlenen.

612 Het hof overweegt hierover het volgende. Dat het standpunt van notaris [oud-notaris] onjuist was, was aan partijen bekend. Alle betrokken advocaten, mrs. De Snoo , Van Kessel en Van der Corput, waren het daar over eens. [appellant] was niet gebonden aan notaris [oud-notaris] of aan diens opvatting over de (on)mogelijkheid om tot levering over te gaan. [appellant] was reeds vanaf het door hem niet bestreden verstekvonnis van 24 maart 2010 gehouden tot medewerking aan levering en niet pas vanaf vijftien dagen na de betekening van het vonnis. De betekening van het vonnis markeert het moment waarop, na verloop van de termijn van vijftien dagen de dwangsommen gaan lopen, maar de verplichting bestond al. Door zich uitsluitend te richten naar de mening van notaris [oud-notaris] ondanks de daarmee niet verenigbare opvattingen van de verschillende advocaten heeft [appellant] zich onvoldoende ingespannen om aan zijn verplichting te voldoen. Door [appellant] zijn in ieder geval geen feiten of omstandigheden aangevoerd die inhouden dat andere notarissen dan notaris [oud-notaris] dezelfde opvatting hadden of zouden hebben gehad.

6.13

De conclusie van hetgeen in het tussenarrest en in het voorgaande is overwogen en beslist, is dat de grieven van [appellant] tegen het eindvonnis van 9 juli 2014 geen doel treffen, zodat dit vonnis wordt bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Voor terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van dit vonnis heeft voldaan, bestaat bij deze stand van zaken geen grond.

7. De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 januari 2014;

bekrachtigt het eindvonnis van 9 juli 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden] begroot op € 1.920,= aan griffierecht, € 200,= aan getuigentaxe en € 6.856,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af de gevorderde terugbetaling.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.

griffier rolraadsheer