ECLI:NL:GHSHE:2018:2079

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.194.576/01

arrest van 15 mei 2018

in de zaak van

[appellant] , hodn Hoveniersbedrijf [hoveniersbedrijf],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. C.B.G.M. Foolen te Breda,

tegen

1.de maatschap [de maatschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Sluiszicht B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 maart 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/303905/HA ZA 15-559)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 13 januari 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het op 19 oktober 2017 gehouden pleidooi, waarbij partij [appellant] pleitnotities heeft overgelegd;
de bij H12 formulier toegezonden producties 17 tot en met 20, die partij [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
het op 19 oktober 2017 na afloop van het pleidooi mondeling gewezen arrest waarmee een schikkingscomparitie is bepaald;
het proces-verbaal van de op 19 oktober 2017 gehouden comparitie van partijen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.2

In reactie op het bericht dat de bij de pleidooizitting aanwezige raadsheer-plaatsvervanger (mr. A.R. Autar) niet langer inzetbaar is maar zal worden vervangen door een vaste raadsheer, hebben partijen aangegeven geen nieuwe mondelinge behandeling te wensen alvorens arrest zal worden gewezen.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] exploiteert een hoveniersbedrijf en heeft vier werknemers in dienst gehad. [geïntimeerden] voert een accountantskantoor. Zij verricht ook loonadministratiewerkzaamheden.

[geïntimeerden] heeft de loonadministratie voor [appellant] verzorgd. Zij heeft ook arbeidsovereenkomsten opgesteld. Het gaat om contracten voor [voorman] als voorman in 1992, [ongeoefend hovenier] als ongeoefend hovenier in 1996, [geoefend hovenier 1] als geoefend hovenier in 2000 en [geoefend hovenier 2] als geoefend hovenier in 2001.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [geïntimeerden] schadeplichtig is voor de daardoor ontstane schade;

en voorts [geïntimeerden] te veroordelen:

2. tot betaling van € 58.865,- aan schade, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag aan schade en de kosten ter vaststelling van de schade te bepalen op € 1.443,53;

3. tot vergoeding van de wettelijke (handels)rente vanaf 18 juni 2015 tot de dag van algehele voldoening;

4. in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

Daartoe heeft [appellant] (kort samengevat) aangevoerd dat [geïntimeerden] zijn werknemers op onjuiste wijze heeft ingeschaald, waardoor [appellant] te veel loon heeft betaald.

3.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot (kort gezegd) toewijzing van hetgeen hij reeds in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.

3.4.

Kern van het geschil is de vraag of de wijze waarop [geïntimeerden] de loonadministratie voor [appellant] heeft uitgevoerd in strijd is met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht had mogen worden.

3.5.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij vanaf de aanvang van zijn onderneming de loonadministratie volledig heeft overgelaten aan [geïntimeerden] . Onderdeel daarvan was dat [geïntimeerden] arbeidsovereenkomsten zou opmaken en dat [geïntimeerden] ervoor zou zorgen dat de lonen zouden worden betaald conform de cao voor het hoveniersbedrijf. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat zij niet meer beschikt over alle documentatie om na te gaan wat precies is overeengekomen. Zij heeft erkend dat onderdeel van de opdracht was dat zij de arbeidsovereenkomsten opmaakte. Dat heeft zij ook feitelijk gedaan.

3.6.

Het hof overweegt hierover als volgt. In de door [geïntimeerden] opgestelde arbeidsovereenkomsten wordt de cao voor het hoveniersbedrijf op die overeenkomsten van toepassing verklaard. Nu het opmaken van arbeidsovereenkomsten een taak is die veel verder gaat dan het slechts verrichten van de loonadministratie, is het hof van oordeel dat het voor de hand ligt dat [appellant] (zoals hij heeft aangevoerd) alles wat betreft de loonadministratie overliet aan [geïntimeerden] . En nu in de arbeidsovereenkomsten is verwezen naar de cao voor het hoveniersbedijf, mocht [appellant] ook verwachten dat [geïntimeerden] ervoor zou zorgen dat de lonen conform die cao zouden worden bepaald. Wanneer [appellant] aan [geïntimeerden] in het algemeen opdracht geeft om de loonadministratie op deze manier te verzorgen, dan houdt de opdracht in beginsel tevens in dat de verloning overeenkomstig de daarvoor in de cao opgenomen bepalingen dient plaats te vinden. In elk geval mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerden] ervoor zou zorgen dat de lonen conform die cao zouden worden bepaald.

Dat [geïntimeerden] zelf dat ook zo heeft opgevat, blijkt uit de betaalde lonen. Soms komen de feitelijk betaalde lonen namelijk exact overeen met de caolonen. Voor zover [geïntimeerden] heeft betoogd dat zij niet gehouden was de lonen vast te stellen conform hetgeen daarover in de cao werd bepaald, verwerpt het hof dat verweer. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerden] al vanaf de aanvang van het ondernemerschap van [appellant] (en dus geruime tijd) de loonadministratie voor [appellant] verzorgde. Uit dien hoofde moet zij op de hoogte zijn geweest van de aard en omvang van het bedrijf van [appellant] en diens kennis van loontechnische kwesties (of het gebrek daaraan).

3.7.

Het verweer van [geïntimeerden] dat de echtgenote van [appellant] zich ook bezig hield met de loonadministratie en dat zij daarover maandelijks overleg had met [geïntimeerden] , acht het hof onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellant] nader toegelicht dat dit overleg niet méér inhield dan dat de echtgenote van [appellant] vakantie- en ziektedagen doorgaf, hetgeen onbetwist is gebleven.

3.8.

Over de hoogte van de lonen heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat het niet mogelijk is, en ook niet voor de hand ligt, dat zij naar eigen inzicht of goeddunken de lonen zou berekenen volgens de cao, omdat [appellant] daarvoor als ondernemer/werkgever verantwoordelijk is. Echter, als het zo was dat [geïntimeerden] niet zelf kon bepalen welke lonen moesten worden betaald op grond van de cao, dan had het voor de hand gelegen dat zij [appellant] daarop had geattendeerd en / of daarover vragen had gesteld. Nergens uit blijkt dat dit is gebeurd. Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellant] verklaard dat zijn echtgenote alleen maar hoefde door te geven wat de opleiding, de leeftijd, de ervaringsjaren en wat de functie was van de werknemers die in dienst kwamen. Met die gegevens kon [geïntimeerden] het loon bepalen. Dat is onvoldoende weersproken door [geïntimeerden] , en dat met die gegevens de lonen bepaald konden worden, volgt uit de systematiek van de tot 2004 geldende cao. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in haar verweer dat er tal van redenen kunnen zijn om het loon te verhogen of te verlagen. Immers, niet valt in te zien op grond waarvan de lonen verlaagd kunnen worden. Daartoe moet aanleiding zijn en daarover moet wilsovereenstemming met de werknemers worden bereikt. Wel is het mogelijk en gebruikelijk om lonen te verhogen volgens de in de cao opgenomen loonschalen. Dat is ook feitelijk gebeurd (maar te rigoureus) zoals hierna zal worden besproken. Nu het uitgangspunt was dat de cao zou worden toegepast, mocht [appellant] niet alleen verwachten dat [geïntimeerden] de lonen conform de cao zou administreren, maar ook dat zij bij de vaststelling van de lonen de systematiek van de cao zou volgen.

3.9.

Met de grieven I en II klaagt [appellant] over de wijze waarop [geïntimeerden] de lonen heeft vastgesteld. In de toelichting op deze grieven stelt [appellant] dat vanaf de wijziging van de cao in 2004

1) [geïntimeerden] (schijnbaar) de hoogte van het bestaande loon als leidraad heeft aangehouden en niet de ORBA methode voor de functie-indeling en de toepassing van de bijbehorende loonschalen met relevante periodieken heeft gebruikt;

2) zijn werknemers bij het bereiken van het maximum aantal periodieken zijn doorgeschaald naar de volgende functiegroep;

3) de lonen op niet te achterhalen wijze door [geïntimeerden] zijn berekend.

Verwijt 1: [geïntimeerden] heeft de hoogte van het bestaande loon als leidraad aangehouden en niet de ORBA methode voor de functie-indeling en de toepassing van de bijbehorende loonschalen met relevante periodieken gebruikt.

3.10.

Bij indiensttreding was [voorman] voorman, [ongeoefend hovenier] was ongeoefend hovenier, [geoefend hovenier 1] was geoefend hovenier en [geoefend hovenier 2] was geoefend hovenier. [appellant] gaat ervan uit dat zijn werknemers in 2003 de volgende functies hadden: [voorman] was voorman en [ongeoefend hovenier] , [geoefend hovenier 1] en [geoefend hovenier 2] waren vakarbeider. Het hof acht het logisch dat [ongeoefend hovenier] , [geoefend hovenier 1] en [geoefend hovenier 2] zijn doorgegroeid in functie en dat zij (in ieder geval vanaf) 2002 werden beschouwd als vakarbeider. Dat is ook niet in geschil. Die functies komen allemaal voor in artikel 3 van de cao 2003/2004 waarin een opsomming wordt gegeven van de mogelijke functies.

3.11.

In 2004 is de cao gewijzigd in die zin dat een functiewaarderingssysteem is ingevoerd. Volgens artikel 3 van de cao dienen de werknemers te worden ingedeeld in functiegroepen. In dat artikel staan andere functies vermeld dan de functies die in de cao 2003/2004 waren opgenomen in artikel 3. Vast staat dat geen functie-indeling heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft aangevoerd dat het aan [geïntimeerden] is te verwijten dat hij, of [geïntimeerden] namens hem, niet is overgegaan tot een functie-indeling conform de systematiek van de cao 2003/2004. Beide partijen gaan ervan uit dat [geïntimeerden] de lonen toen aldus heeft bepaald dat de bestaande lonen als leidraad zijn genomen. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord en ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat dit in overeenstemming was met de opdracht van [appellant] , dat zij aanleiding had dit zo te doen en dat dit ook logisch is. Het hof is van oordeel dat dit onvoldoende is weersproken. [appellant] heeft niet aangevoerd dat zijn werknemers toen al werden betaald volgens een functiegroep waar zij niet toe behoorden en dat daarom toen al onjuist is gehandeld door [geïntimeerden] .

3.12.

Het hof begrijpt uit de schadeberekening en de toelichting daarop dat de (subsidiaire) stelling van [appellant] erop neerkomt dat [geïntimeerden] ook onjuiste lonen heeft vastgesteld wanneer zij wordt gevolgd in haar standpunt dat de lonen zijn bepaald aan de hand van hetgeen toen al werd betaald. [appellant] heeft cijfermatig uiteengezet welke lonen toegekend hadden kunnen worden op het moment dat de cao werd gewijzigd. Die bedragen zijn hoger dan hetgeen voor die tijd werd betaald, maar lager dan de betaalde bedragen dus de door [geïntimeerden] vastgestelde lonen. [geïntimeerden] gaat er ten onrechte vanuit dat in de schadeberekening is gerekend met een verlaging van de lonen. Dat is niet het geval. In de schadeberekening wordt uitgegaan van het naast hogere loon volgens de cao, vergeleken met het tot 2004 feitelijk betaalde loon, dus conform de systematiek die [geïntimeerden] zelf stelt te hebben gevolgd. Overigens gaat het bij het verschil tussen het in 2004 feitelijk betaalde (dus door [geïntimeerden] vastgestelde) maandelijkse loon per werknemer en het volgens de schadeberekening juiste, naast hogere loon volgens de cao, slechts om enkele euro’s per werknemer.

Verwijt 2: de werknemers zijn bij het bereiken van het maximum aantal periodieken doorgeschaald naar de volgende functiegroep.

3.13.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] cijfermatig inzichtelijk gemaakt dat zijn werknemers in de loop der jaren zijn doorgeschaald naar een hogere functiegroep. [voorman] is van functiegroep 5 doorgeschaald naar een loon dat behoorde tot de loonschaal van functiegroep 6. [ongeoefend hovenier] , [geoefend hovenier 1] en [geoefend hovenier 2] zijn van functiegroep 3 doorgeschaald naar een loonschaal die behoorde bij functiegroep 4 en vervolgens naar functiegroep 5. Bij de functiegroepen horen loongroepen. Deze bevatten periodieken. Volgens de systematiek van de cao dienden de werknemers bij het bereiken van het maximum aantal periodieken in de loongroep te blijven die van toepassing was voor hun functiegroep (artikel 21 lid 4 van de cao 2003/2004, artikel 21A lid 4 van de cao 2004). Voor een stijging naar een hogere functiegroep (en dus een hogere loongroep) was een promotie naar een beter betaalde functie nodig. Dat betreft een wijziging van de arbeidsovereenkomst waartoe [appellant] had moeten beslissen en niet [geïntimeerden] . Overigens is deze systematiek gebruikelijk in vrijwel alle cao’s en moet deze zelfs als feit van algemene bekendheid worden beschouwd.

3.14.

De werknemers van [appellant] zijn niet van functie veranderd. Zij hebben wel betaald gekregen naar loongroepen voor functies in een hogere loongroep. Het verschil tussen het betaalde (dus door [geïntimeerden] vastgestelde) maandelijkse loon per werknemer en het volgens de schadeberekening juiste loon volgens de cao, is in de loop der jaren steeds groter geworden. [geïntimeerden] heeft geen redelijke verklaring gegeven voor deze handelwijze. Dat de cao minimumnormen geeft is geen redelijke verklaring. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] al zijn werknemers had willen belonen als leidinggevende, terwijl hij maar één leidinggevende ( [voorman] ) in dienst had. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerden] als goed opdrachtnemer zonder een daartoe strekkende opdracht van [appellant] een beloning mocht toekennen die ver uitsteeg boven de loonaanspraak die de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst hadden en hetgeen in de branche als redelijk en gangbaar (want in de cao vastgelegd) werd geacht. Gelet op de kennis die [geïntimeerden] moet hebben gehad van de kleine onderneming van [appellant] , had zij moeten onderkennen dat [appellant] niet meer dan één leidinggevende in dienst had. In geval van twijfel had het vanuit een op haar rustende zorgplicht op haar weg gelegen om dienaangaande zekerheid te verkrijgen door een bevestiging van de functie-indeling te verlangen van [appellant] . Dat zij een dergelijke bevestiging heeft gevraagd, is in rechte niet gesteld of gebleken. Hetgeen [geïntimeerden] ten aanzien van de contacten in 2004 aanvoert, is daartoe niet voldoende specifiek.

Verwijt 3: de lonen zijn op niet te achterhalen wijze door [geïntimeerden] berekend.

3.15.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] cijfermatig uiteengezet dat los van de hiervoor besproken onjuistheden er nog meer onlogische loonwijzigingen hebben plaatsgevonden. [geïntimeerden] heeft geen verklaring gegeven voor die ongerijmdheden.

Tekortkoming

3.16.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] de werknemers van [appellant] niet had mogen doorschalen naar hogere functiegroepen. Zij was als loonadministrateur niet bevoegd tot meer dan waartoe de opdracht strekte, te weten het verlonen volgens de toepasselijke cao. Door deze doorschaling werden de werknemers van [appellant] uiteindelijk betaald naar veel beter betalende functies dan de functie die zij daadwerkelijk uitvoerden. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] dat [appellant] zelf beter had moeten opletten. Het was nu juist de bedoeling van [appellant] om de gehele loonadministratie aan [geïntimeerden] over te laten. Op de loonstroken zijn nog gedurende lange tijd de verouderde functiebenamingen van vóór de caowijziging in 2004 gehanteerd, zodat [appellant] daar niet uit had kunnen afleiden dat [geïntimeerden] te hoge functiegroepen hanteerde. Om dat te ontdekken had [appellant] zelf de loonschalen in de cao’s moeten raadplegen. [appellant] heeft de loonadministratie echter juist aan [geïntimeerden] overgelaten om dat niet te hoeven doen. De open brief van de bestuurder van FNV Bondgenoten is dusdanig vaag over de wijzigingen, terwijl [appellant] nu juist voor dit soort problemen [geïntimeerden] had ingeschakeld, dat die brief niet voor hem hoefde te leiden tot het zelf initiëren van overleg met [geïntimeerden] of het controleren van hetgeen [geïntimeerden] deed.

3.17.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht had mogen worden. Dat betekent dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis.

3.18.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II slagen. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof de overige in eerste aanleg gevoerde verweren beoordelen. [geïntimeerden] heeft een beroep gedaan op de klachtplicht en op verjaring. Verder heeft zij gewezen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Ook heeft [geïntimeerden] verweren gevoerd tegen de hoogte van de door [appellant] gestelde schade.

De klachtplicht en verjaring.

3.19.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij in januari 2014 heeft ontdekt dat hij te veel loon betaalde en dat hij daarover begin februari 2014 bij [geïntimeerden] heeft geklaagd. [geïntimeerden] heeft dat niet weersproken. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat [appellant] veel eerder de fout had kunnen ontdekken. Daarop zal het hof hierna ingaan. Ervan uitgaande dat [appellant] pas in januari 2014 de fout heeft ontdekt, heeft [appellant] niet te laat geklaagd, althans, zonder nadere toelichting die [geïntimeerden] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom [appellant] te laat zou hebben geklaagd.

3.20.

Volgens [geïntimeerden] had [appellant] al in een veel eerder stadium kunnen ontdekken dat hij te hoge lonen betaalde. [geïntimeerden] heeft in dit verband verwezen naar een brief van een bestuurder van FNV Bondgenoten waarin een cao wijziging werd aangekondigd en naar het feit dat in 2004 de cao op het punt van de functie-indeling is gewijzigd. Het hof begrijpt niet waarom dit voor [appellant] aanleiding had moeten zijn om zich te buigen over de cao en/of de door hem betaalde lonen. De overeenkomst met [geïntimeerden] hield immers in dat [geïntimeerden] zich daarmee bezig zou houden, zodat [appellant] geen aanleiding had om hier zelf onderzoek naar te verrichten. Het was nu juist vanwege de specialistische kennis van [geïntimeerden] dat [appellant] dit aan [geïntimeerden] had uitbesteed. Volgens [geïntimeerden] heeft zij in 2004 met [appellant] daadwerkelijk de gewijzigde beloningssystematiek besproken. Volgens [geïntimeerden] kwam uit dit overleg naar voren dat 1) eerst werd gekeken naar het bestaande loon, om vervolgens te bezien 2) welke (nieuwe) functieomschrijving daarbij hoorde. Ervan uitgaande dat dit inderdaad zo is besproken, betekent dat echter nog niet dat [appellant] ervan op de hoogte was dat [geïntimeerden] een te hoog loon aan zijn werknemers toekende. [geïntimeerden] heeft niet aangevoerd dat zij ook met [appellant] heeft besproken tot welke bedragen dat feitelijk leidde, zodat niet valt in te zien dat of waarom [appellant] moest of kon vermoeden dat [geïntimeerden] te hoge lonen aan zijn werknemers toekende. Zoals hiervoor al is vermeld, gaat het daarbij (toen) slechts om een verschil van enkele euro’s, zodat het ook helemaal niet voor de hand ligt dat [appellant] kon of moest vermoeden dat [geïntimeerden] een fout(je) maakte.

3.21.

Belangrijker zijn de nadien gemaakte fouten, namelijk bij het bereiken van het maximum aantal periodieken in de functiegroep. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de loonadministratie tijdens het maandelijks overleg met [appellant] werd besproken, althans besproken had moeten worden. Niet valt in te zien waarom [appellant] daarin het voortouw had moeten nemen. Hij verkeerde in de veronderstelling dat [geïntimeerden] dit correct regelde en gelet op de inhoud van de opdracht en de aard van de overeenkomst mocht [appellant] dat verwachten en verlangen. En ook als de loonadministratie wel tijdens die maandelijkse overleggen aan de orde kwam, faalt het verweer van [geïntimeerden] . [geïntimeerden] heeft immers niet toegelicht wat er dan feitelijk werd besproken over die loonadministratie. Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellant] verklaard dat dit overleg over de loonadministratie niet meer inhield dan dat de echtgenote van [appellant] [geïntimeerden] op de hoogte stelde van ziekte- en verlofdagen. Dat heeft [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende, betwist. Kortom, het verweer dat de echtgenote van [appellant] zich bezig hield met de administratie faalt. Zij factureerde. Dat is iets heel anders dan de loonadministratie en het enige wat zij deed was het doorgeven van ziekte- en verlofdagen.

3.22.

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] dat [appellant] te laat heeft geklaagd waardoor zijn recht op schadevergoeding zou zijn vervallen. Het hof verwerpt ook het beroep op verjaring. [geïntimeerden] heeft voor het beroep op verjaring dezelfde argumenten aangedragen als hiervoor reeds besproken en verworpen. Het hof verwijst daarnaar.

algemene voorwaarden

3.23.

Volgens [geïntimeerden] zijn op de overeenkomst met [appellant] algemene voorwaarden van toepassing, waaruit volgt dat haar aansprakelijkheid is beperkt ‘tot een maximum van driemaal het bedrag van het honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar’. [appellant] heeft daar, onder meer, tegen ingebracht dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat ze niet zijn overeengekomen, althans dat hij ze heeft vernietigd met een brief van 8 juni 2015, althans dat het gaat om een kernbeding en/of een garantieverplichting van [geïntimeerden] .

3.24.

Partijen zijn al in 1995, toen [appellant] begon met zijn hoveniersbedrijf als zelfstandige, overeengekomen dat [geïntimeerden] de loonadministratie zou verzorgen. Toen zijn geen algemene voorwaarden overeengekomen. De algemene voorwaarden waarop [geïntimeerden] zich beroept zijn met een brief van 29 juli 2003 toegezonden en door [appellant] ondertekend. Niet valt in te zien waarom deze voorwaarden van toepassing zouden zijn op reeds eerder gesloten overeenkomsten. De wil van [appellant] kon in 1995 niet gericht zijn op het overeenkomen van algemene voorwaarden omdat dit destijds eenvoudigweg niet door [geïntimeerden] is aangeboden. Weliswaar is in de algemene voorwaarden opgenomen dat deze gelden voor alle rechtsverhoudingen, maar wanneer het de bedoeling was van [geïntimeerden] om deze met terugwerkende kracht overeen te komen in aanvulling op eerdere overeenkomsten, dan had van haar verlangd mogen worden dat zij [appellant] daarop had geattendeerd. Dat is niet gebeurd, althans dat is niet door [geïntimeerden] aangevoerd.

3.25.

Voor zover dat al anders zou zijn, heeft [geïntimeerden] het exoneratiebeding terecht vernietigd. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (artikel 6:233 aanhef en onder a BW). [geïntimeerden] heeft in 2003 aan [appellant] verzocht in te stemmen met algemene voorwaarden. Dat verzoek deed zij in het kader van de opdracht om de jaarrekening op te maken. In de algemene voorwaarden is opgenomen dat die voorwaarden gelden voor alle rechtsverhoudingen. Daarvan heeft [geïntimeerden] geen melding gemaakt in haar brief van 29 juli 2003 waarmee zij verzocht om instemming met de voorwaarden. Integendeel, in die brief staat ‘Wij verzoeken u de kopie van deze brief te ondertekenen en te retourneren als blijk van uw instemming met de opdrachtvoorwaarden inzake de door ons te verrichten
samenstellingswerkzaamheden.’[onderstreping hof]. Gelet op deze zinsnede hoefde [appellant] er niet op bedacht te zijn dat het de bedoeling was van [geïntimeerden] om de voorwaarden ook van toepassing te laten zijn op de werkzaamheden met betrekking tot de loonadministratie. Die werkzaamheden verrichtte zij al vanaf 1995.

Schade

3.26.

Volgens [geïntimeerden] is sprake van eigen schuld van [appellant] , omdat het, kort gezegd, zijn verantwoordelijkheid als ondernemer en werkgever was om zich ervan te vergewissen dat de cao bepalingen werden nageleefd. Het hof verwerpt dat betoog op de hiervoor reeds genoemde gronden. Kort gezegd komt het erop neer dat [appellant] als ondernemer bij gebrek aan kennis op het gebied van loonadministratie nu juist gebruik heeft willen maken van de deskundigheid van [geïntimeerden] om te zorgen voor loonbetalingen conform de cao. De loonstroken behoefden voor [appellant] geen aanleiding te vormen om te twijfelen over de juistheid daarvan, aangezien op die loonstroken functies stonden vermeld die strookten met de functies die zijn werknemers feitelijk uitoefenden. [geïntimeerden] heeft geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [appellant] had moeten of kunnen veronderstellen dat de lonen die werden uitbetaald veel hoger waren dan de lonen die bij die functies hoorden.

3.27.

Volgens [geïntimeerden] zijn niet op alle arbeidsovereenkomsten de toekomstige cao bepalingen van toepassing verklaard. Ook dat verweer faalt. Uit het voorgaande volgt dat het de bedoeling van [appellant] was dat er loon zou worden betaald conform de cao voor het hoveniersbedrijf. Overigens zou dit alleen bij [ongeoefend hovenier] op onjuiste wijze zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, maar ook in diens arbeidsovereenkomst staat vermeld dat de “thans geldende cao” daarop van toepassing is, waaruit volgt dat het de bedoeling is geweest om ook [ongeoefend hovenier] te belonen conform een toepasselijke cao. [geïntimeerden] heeft niet aangevoerd dat [appellant] een onderscheid wilde maken tussen zijn werknemers. Dat ligt ook niet voor de hand.

3.28.

Volgens [geïntimeerden] is ten onrechte de overgangsregeling van artikel 22 lid 3 van de cao 2004 niet in de schadeberekening betrokken. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen over dit onderwerp. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen bepalen.

3.29.

Volgens [geïntimeerden] is in de schadeberekening ten onrechte per 1 juli 2005 in plaats van per 1 december 2005 een loonsverhoging doorgevoerd, waardoor de schade lager is. [geïntimeerden] heeft echter niet toegelicht waarop zij dit verweer baseert, zodat het hof dit verweer als onvoldoende gemotiveerd verwerpt.

3.30.

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] geen schade geleden over de perioden dat zijn werknemers ziek zijn geweest. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat [appellant] als werkgever verzekerd was tegen dit risico. Dat heeft [appellant] niet weersproken. De verzekeraar keert in dat geval een uitkering uit aan [appellant] en [appellant] heeft uit die uitkering het loon aan zijn werknemers voldaan. Het is het hof echter niet duidelijk of het volledige loonbedrag bij ziekte was verzekerd of een deel daarvan, terwijl evenmin bekend is of hierbij voor [appellant] een eigen risico gold. In hoeverre [appellant] per saldo dus feitelijk nog loonkosten heeft gehad in de periodes dat zijn werknemers ziek waren, kan het hof niet vaststellen. Ook daarover heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. In de schadeberekening is geen rekening gehouden met een dergelijke verzekeringsuitkering. Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen blijkt dat het zou gaan om € 49.000,-. [appellant] heeft betwist dat dit bedrag aan ziekengeld is uitgekeerd ten behoeve van zijn werknemers. [appellant] heeft hierover aangevoerd dat niet zijn werknemers maar hij zelf ziek is geweest. Volgens [geïntimeerden] gaat het bij voornoemd bedrag wel degelijk om ziekengeld ten behoeve van de werknemers. Het hof kan zich moeilijk voorstellen dat in tien jaar tijd (de vordering heeft betrekking op 2004 tot en met 2013) er nooit een werknemer ziek is geweest. Dat rijmt ook niet met de mededeling tijdens het pleidooi van de zijde van [appellant] dat ziektedagen werden doorgegeven tijdens het maandelijkse overleg. Het hof draagt [geïntimeerden] op stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat het om voornoemd bedrag gaat.

3.31.

[geïntimeerden] heeft verder nog gewezen op verweren tegen de hoogte van de schade die staan vermeld in een brief van [betrokkene] (productie 11 bij inleidende dagvaarding). Met welke passages in die brief het hof rekening moet houden, heeft [geïntimeerden] echter onvoldoende duidelijk gemaakt. [geïntimeerden] heeft wel uitdrukkelijk aangevoerd dat er nog rekening moet worden gehouden met een belastingvoordeel vanwege een MKB winstvrijstelling. [appellant] heeft betwist dat er sprake is van een belastingvoordeel, maar ter onderbouwing van haar vordering verwijst hij wel onder meer naar productie 13 bij memorie van grieven. Dat betreft een door [geïntimeerden] gemaakte schadeberekening waarin fiscale effecten zijn meegenomen. Het hof merkt in dit verband op dat de schade voor [appellant] niet direct bestaat uit het verschil tussen het loon dat is betaald en het loon dat betaald had moeten worden, maar uit het bedrag dat hij, met inachtneming van alle fiscale en premietechnische consequenties, zou hebben overgehouden wanneer de juiste lonen waren betaald. Ook op dit onderdeel heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen.

3.32.

De schade van [appellant] is berekend door MFL. [appellant] vordert de kosten die MFL in rekening heeft gebracht (€ 1.443,53) als kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW). [geïntimeerden] heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat niet [appellant] , maar de verzekeringsmaatschappij die schade heeft geleden. [appellant] heeft in hoger beroep niet betwist dat zijn verzekeringsmaatschappij de factuur van MFL heeft voldaan. Hij heeft ook niet, althans onvoldoende, toegelicht waarom hij recht heeft op vergoeding van deze schade als eigen vermogensschade, bijvoorbeeld door te stellen dat en waarom zijn verzekeringsmaatschappij die kosten op hem kan verhalen. Het hof zal deze vordering dus afwijzen.

Voorlopige conclusie

3.33.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II slagen. Grief III heeft naast de grieven I en II geen zelfstandige betekenis. Het hof zal de beoordeling van grief IV, die betrekking heeft betrekking op de proceskosten, aanhouden.

3.34.

Het hof kan nog niet beslissen op alle vorderingen van [appellant] omdat nog nadere informatie nodig is over de hoogte van de schade. Zoals hiervoor is vermeld zal het hof een comparitie van partijen bepalen om nadere inlichtingen te verkrijgen (zie 3.28, 3.30 en 3.31) en om een regeling in der minne te beproeven. Het hof draagt [geïntimeerden] op stukken in het geding te brengen waaruit blijkt welk bedrag de verzekeringsmaatschappij aan [appellant] heeft uitgekeerd ter voldoening van het loon aan zijn zieke werknemers. De comparitie van partijen zal worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, tenzij partijen bij akte op de hierna genoemde roldatum verzoeken om een behandeling door de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en ECLI:NL:HR:2017:3264).

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.34 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

bepaalt dat [geïntimeerden] de hiervoor onder 3.30 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie doet toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris of aan de meervoudige kamer (in dat laatste geval dienen partijen hun stukken in viervoud over te leggen);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en R.J.M. Cremers, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.

griffier rolraadsheer