ECLI:NL:GHSHE:2018:1849

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.204.572/01

arrest in kort geding van 1 mei 2018

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. de Boorder te 's-Gravenhage,

tegen

[property group] Property Group B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [property group] ,

advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 november 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/321292 / KG ZA 16-630 gewezen vonnis in kort geding van 14 oktober 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 21 november 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2017;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellante] heeft op 22 oktober 2008 en 18 november 2008 overeenkomsten van geldlening gesloten met [property finance I] (hierna: [property finance I] ). Op grond van die overeenkomsten heeft [appellante] in totaal een bedrag van € 1.190.000 geleend aan [property finance I] .

b. [property finance I] heeft op haar beurt voormeld totaalbedrag geleend aan de Duitse vennootschap [Property] GmbH (hierna: [Property] GmbH). [Property] GmbH heeft dit geld geïnvesteerd in een flatgebouw in [plaats] , Duitsland. [Property] GmbH heeft tot zekerheid van het geleende geldbedrag een recht van hypotheek op dit flatgebouw gegeven aan [appellante] .

c. Bij notariële akte van 27 mei 2015 heeft [appellante] haar vorderingen uit hoofde van de twee geldleningen op [property finance I] aan [property group] gecedeerd (hierna: de akte van cessie). Volgens artikel 2 van de akte van cessie bedragen de geldleningen in totaal € 1.190.000,= en zijn ze door middel van een zogenaamde ‘Grundschuld’ naar Duits recht tot een bedrag van € 1.200.000,= gezekerd door inschrijving in het ‘Grundbuch des Amtsgericht Fulda ’ van zogenaamde Hypothekenbestellungsurkunden op respectievelijk 26 september 2008 en 30 september 2008, verleden voor de heer [notaris] , notaris te [standplaats] , Duitsland. Artikel 6 van de akte van cessie luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Alle hierboven in de inleiding genoemde voor de vordering op [property finance I] ) gegeven zekerheden (…) gaan bij deze van rechtswege over op de Verkrijger[lees: [property group] ]
. Voor zover dat niet zo mocht zijn, draagt Schuldeiser[lees: [appellante] ]
deze zekerheden en nevenrechten bij deze over aan de Verkrijger. Tevens verschaft Schuldeiser de Verkrijger alle bewijsstukken en executoriale titels met betrekking tot de (al dan niet door overdracht) overgaande rechten, dit in origineel. In dit kader is door notariskantoor [notariskantoor] te Duitsland, een Abtretungserklarung van het onder 2 genoemde hypotheekrecht opgemaakt, waarbij het hypotheekrecht in het Duitse Grundbuch op naam van [property group] Property Group B.V. voornoemd zal worden gesteld. Een kopie van deze Abtretungserklarung zal aan deze akte worden gehecht”.

d. [appellante] is, ondanks herhaalde sommatie daartoe, niet tot afgifte van alle door [property group] gevorderde bewijsstukken en executoriale titels als bedoeld in artikel 6 van de akte van cessie aan [property group] overgegaan.

e. Op 15 mei 2015 hebben [property group] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interflat B.V., van welke vennootschap [appellante] bestuurder is, een overeenkomst gesloten, waarin Interflat B.V. wordt aangeduid als geldgever. [appellante] en [property group] twisten over de aard en inhoud van deze overeenkomst. Volgens [appellante] is er sprake van een overeenkomst van geldlening, terwijl [property group] stelt dat er sprake is van een investeringsovereenkomst. De overeenkomst hield in een ter beschikking stelling van een bedrag van € 300.000,= door Interflat B.V. aan [property group] .

f. [Property] GmbH is bij besluit van het Amtsgericht Hameln van 27 november 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Ra Dr. Steffen Koch van HWW-Kanzlei te [kantoorplaats] tot curator.

g. [property group] heeft de aan haar gecedeerde vordering en haar hypotheekrecht bij de curator aangemeld. Deze heeft die vordering en het hypotheekrecht bestreden.

h. Tussen partijen is ook een bodemprocedure aanhangig. In die procedure is [appellante] bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 november 2016 met nummer C/02/311950/HA ZA 16-125 (productie 1 mvg) onder meer veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellante] heeft van dit vonnis appel ingesteld (rolnummer 200.210.199/01; productie 2 mvg). De procedure in die zaak staat op de rol voor pleidooi.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [property group] dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] zal bevelen dan wel gebieden uiterlijk binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis de overeenkomst van 27 mei 2015 na te komen, en wel in dier voege dat conform artikel 6 van deze overeenkomst alle originele en authentieke bewijsstukken alsmede alle originele en authentieke executoriale titels ter beschikking worden gesteld aan [property group] , zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [appellante] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,00, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [property group] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft, ondanks sommatie, nagelaten te voldoen aan de uit hoofde van artikel 6 van de tussen partijen gesloten cessieovereenkomst op haar rustende verplichtingen. Met name heeft zij de originele versie van de “erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.09.2008 von dem Notar [notaris] ”en de “Notarielle Schulanerkenntnis Genehmigungserklärung” niet aan [property group] ter beschikking gesteld. Daardoor kan [property group] de aan de gecedeerde vordering verbonden zekerheden op onroerend goed in [plaats] niet uitwinnen.

6.2.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij de betreffende documenten niet in haar bezit heeft en dus ook niet kan verstrekken aan [property group] .

6.3.

De voorzieningenrechter heeft in het beroepen kort geding vonnis [appellante] bevolen om uiterlijk 24 oktober 2016 de overeenkomst van 27 mei 2015 (akte van cessie) na te komen aldus, dat conform artikel 6 van die overeenkomst de “erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde” van 30 september 2008 van notaris [notaris] en de “notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigungserklärung 2008 in origineel dan wel, ingeval het origineel niet meer bij [appellante] voorhanden is, in duplicaat vorm aan [property group] af te geven. [appellante] is verder veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan [property group] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet wordt voldaan aan het hiervoor vermelde bevel, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

6.4.

[appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van [property group] in haar vorderingen dan wel haar die vorderingen alsnog te ontzeggen, met veroordeling van [property group] in de kosten van de procedure in beide instanties.

6.5.

[property group] heeft de aangevoerde grieven bestreden. Voor zover nodig zal het hof hierna ingaan op de verweren van [property group] .

6.6.

[appellante] heeft met grief 1 de feitenvaststelling door de rechtbank, voor zover die afwijkt van hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, bestreden. Deze grief kan onbesproken blijven, , nu het hof de feiten, waarvan bij de beoordeling wordt uitgegaan zelf (opnieuw) heeft vastgesteld. De overige grieven van [appellante] hebben in de kern betrekking op de volgende geschilpunten:

(de spoedeisendheid van) het belang van [property group] bij de gevorderde voorlopige voorzieningen;

de door [appellante] gestelde verbondenheid tussen de cessieovereenkomst en de leenovereenkomst tussen Interflat B.V. en [property group] ;

de (on)mogelijkheid van [appellante] om de gevorderde documenten te verschaffen;

de dwangsom.

6.7.

Het
belang van [property group] bij de gevorderde voorlopige voorzieningen en de spoedeisendheid van dat belang

6.7.1.

[appellante] heeft aangevoerd dat [property group] al snel na de cessie (hof: op 17 juni 2015) als eigenaar in het Duitse hypotheekregister (het "Grundbuch") is ingeschreven en dat zij dus alle daarmee gepaard gaande bevoegdheden kan/kon uitoefenen, waaronder het opvragen van bruikbare afschriften van documenten. Vanaf het moment van inschrijving door [property group] in het Grundbuch kon [appellante] , naar zij stelt, ook geen originele documenten of duplicaten daarvan met betrekking tot de hypotheek meer opvragen. Nu [property group] de benodigde stukken al lang in haar bezit heeft, is er noch spoedeisend belang noch enig belang bij de gevorderde voorzieningen.

6.7.2.

[property group] heeft aangevoerd dat zij (nog steeds) belang heeft bij de gevorderde voorzieningen en dat dat belang spoedeisend is. De curator in het (lopende) faillissement van [Property] GmbH erkent nog steeds niet het door [property group] van [appellante] overgenomen hypotheekrecht en de inschrijving van [property group] als hypotheekhouder in het Grundbuch dreigt te worden verwijderd. Belangrijk argument daarbij is dat de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " en de "notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigung 2008" niet door [property group] zijn overgelegd. Deze stukken, die destijds door notaris [notaris] aan [appellante] zijn verstrekt, weigert [appellante] aan [property group] te verstrekken. Ook weigert [appellante] om een zogenaamde "Eidesstätliche erklärung", inhoudende dat zij onder ede bevestigt dat zij het originele exemplaar van de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde" is kwijt geraakt, aan [property group] te verstrekken. Daardoor kan [property group] de voor heling van het ontbreken van de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde" benodigde "zweite vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde" niet gebruiken. Gevolg van dit alles is, aldus nog steeds [property group] , dat zij de van [appellante] verkregen zekerheden niet kan uitwinnen en geen executieveiling (waarbij zij het onroerend goed in [plaats] in eigendom zou kunnen verkrijgen) kan organiseren. Feitelijk zou daarmee de cessie voor [property group] zonder waarde zijn.

6.7.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Onweersproken staat vast dat het faillissement van [Property] GmbH nog loopt. Verder stelt het hof vast dat uit de door [property group] overgelegde producties blijkt dat de curator in dat faillissement nog steeds weigert het aan [property group] gecedeerde hypotheekrecht te erkennen en dat uitschrijving van dat recht uit het Grundbuch dreigt. Mocht dat gebeuren dan, zo oordeelt het hof, is het risico reëel dat de mogelijkheid voor [property group] om tot uitwinning van dat hypotheekrecht en tot een executieveiling als hiervoor omschreven te komen, niet meer aanwezig is.

Op grond van de door [property group] in het geding gebrachte correspondentie met onder andere de curator en de overgelegde uitleg van de Duitse regelgeving (zie producties 11 tot en met 14 en de daarbij gevoegde bijlagen), welke uitleg door [appellante] niet voldoende onderbouwd is weersproken, staat naar het oordeel van het hof vast dat [property group] in verband met het kunnen uitwinnen van de hypothecaire zekerheid in elk geval de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " en de "notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigung 2008" nodig heeft. Met de door [appellante] wel afgegeven "Abtretungserklärung" alleen kan [property group] , zo concludeert t het hof voorshands op grond van het voorgaande, ten aanzien van bedoelde uitwinning niet uit de voeten.

Gelet op het voorgaande en mede gelet op het belang dat in de akte van cessie aan de (originele) bewijsstukken en executoriale titels met betrekking tot de (al dan niet door overdracht) overgaande rechten is gegeven, heeft [property group] naar het oordeel van het hof dat ook (nog steeds) een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen.

6.8.

De door [appellante] gestelde verbondenheid tussen de cessieovereenkomst en de (terug)leenovereenkomst

6.8.1.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat de cessieovereenkomst geen op zich zelf staande overeenkomst is, maar dat die overeenkomst één geheel vormt met de geldleningsovereenkomst van 15 mei 2015. Deze laatste overeenkomst is volgens [appellante] niet compleet, omdat de wederzijdse rechten en plichten onvoldoende vast staan en onvoldoende kunnen worden bepaald. Gezien de samenhang van de twee overeenkomsten komt daarmee ook aan de cessieovereenkomst de grondslag te ontvallen en kan [property group] daarvan niet afzonderlijk nakoming vorderen. De in dit kort geding door [property group] gevorderde voorzieningen moeten daarom volgens [appellante] worden afgewezen.

6.8.2.

[property group] heeft aangevoerd dat geen sprake van is van één alles omvattende overeenkomst, waarvan de cessieovereenkomst deel zou uitmaken. De cessieovereenkomst is een op zich zelf staande overeenkomst, waarvan de wederzijdse rechten en verplichtingen duidelijk zijn. [appellante] is bovendien geen partij bij de overeenkomst van 15 mei 2015, aldus [property group] .

6.8.3.

Het hof is van oordeel dat, nog afgezien van het gegeven dat [appellante] geen partij is bij de overeenkomst van 15 mei 2015 en van het feit dat niet zonder meer als vaststaand kan worden aangenomen dat de overeenkomst van 15 mei 2015 incompleet zou zijn, door [appellante] in deze procedure onvoldoende is onderbouwd dat de overeenkomst van 15 mei 2015 en de cessieovereenkomst één geheel zouden vormen. Er is dan ook vooralsnog onvoldoende grond om niet van een vorderingsrecht van [property group] uit hoofde van de cessieovereenkomst uit te gaan.

6.9.

De (on)mogelijkheid van [appellante] om de gevorderde documenten te verschaffen

6.9.1.

[appellante] heeft gesteld dat zij de originele "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " en de "notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigung 2008" niet kan verstrekken, omdat zij die niet (meer) heeft. Wat zij aan bescheiden had, heeft zij, zo stelt zij, aan [property group] overhandigd.

6.9.2.

[property group] heeft betwist dat [appellante] de in het geding zijnde documenten niet meer heeft. Volgens haar weigert [appellante] mee te werken. Zo weigert [appellante] ook om een door haar ondertekende "Eidesstätliche erklärung" ter bevestiging dat zij de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " is kwijt geraakt, te verstrekken.

6.9.3.

Vast staat (zie productie 2 bij mva) dat [appellante] in 2008 van notaris [notaris] de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008" heeft ontvangen. [appellante] heeft dit niet (gemotiveerd) betwist. Evenmin heeft zij betwist dat zij de beschikking heeft gehad over de "notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigung 2008". [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij deze stukken niet meer heeft. Hierbij betrekt het hof de omstandigheid dat [appellante] , toen haar om de "Genehmigung" werd gevraagd, een op een ander project betrekking hebbende "Genehmigung" heeft doen toekomen aan [property group] (zie de voorlaatste bijlagen bij productie 8 mva), welk soortgelijk stuk zij kennelijk wel had bewaard. Verder betrekt het hof bij dit oordeel dat [appellante] geen aangifte van vermissing van de documenten heeft gedaan en dat zij, terwijl zij naar eigen zeggen niet in staat is te voldoen aan de vorderingen van [property group] , ondanks het veroordelende vonnis in eerste aanleg waarbij zij dwangsommen tot een bedrag van € 100.000,00 dreigde te verbeuren, geen executiegeschil aanhangig heeft gemaakt vanwege het feit dat zij aan de veroordeling niet zou kunnen voldoen. Ook het gegeven dat [appellante] niet mee heeft willen werken aan het verstrekken aan [property group] van voormelde "Eidesstätliche Erklärung" brengt het hof voorshands tot het oordeel dat er niet zozeer sprake is van onvermogen om de benodigde documenten te verschaffen, maar van onwil aan de zijde van [appellante] . De onmogelijkheid voor [appellante] om de door [property group] gevorderde documenten te verschaffen is vooralsnog niet komen vast te staan.

6.10.

De dwangsom

6.10.1.

[appellante] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de door [property group] gevorderde dwangsom heeft toegewezen en ten onrechte de dwangsom niet heeft gematigd. [appellante] kon immers niet voldoen aan de vordering tot afgifte van de door [property group] gewenste documenten. Bovendien had [property group] die documenten helemaal niet nodig. [property group] had alle benodigde stukken al van [appellante] ontvangen.

6.10.2.

[property group] heeft de stellingen van [appellante] bestreden.

6.10.3.

Het hof verwerpt de stellingen van [appellante] op dit punt. Voor wat betreft het argument dat [property group] de gevorderde stukken niet nodig zou hebben, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.7.3. is overwogen. Voor wat betreft de stelling betreffende het niet kunnen verstrekken van de benodigde stukken verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.9.3. is overwogen.

[appellante] heeft verder niet gemotiveerd aangegeven waarom de dwangsom zou moeten worden gematigd. Gelet op het belang van [property group] bij verkrijging van de gevorderde documenten, ziet het hof evenmin aanleiding om de opgelegde dwangsom te verminderen.

6.11.

Gelet op het voorgaande worden alle grieven verworpen en zal het vonnis in eerste aanleg worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof in aanvulling op dat vonnis zal bepalen dat [appellante] , behoudens de door de rechtbank, voor het geval [appellante] de originele exemplaren van die stukken niet (meer) heeft, al in het dictum van het vonnis genoemde, duplicaten van de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " en de "notarielle Schuldanerkenntnis Genehmigung 2008", ook gehouden is voormelde "Eidesstätliche Erklärung" (ter bevestiging onder ede dat zij de "erste vollstreckbare Ausfertigung der Hypothekenbestellungsurkunde vom 30.9.2008 von dem Notar [notaris] " is kwijt geraakt) aan [property group] af te geven.

6.12.

[appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 14 oktober 2016 onder zaaknummer/rolnummer C/02/321292/ KG ZA 16-630 tussen partijen gewezen vonnis, met bepaling dat [appellante] , bij het niet voorhanden zijn van de originele exemplaren van de door de voorzieningenrechter in het dictum genoemde stukken, behoudens de door de voorzieningenrechter in het dictum genoemde duplicaat stukken ook gehouden is tot afgifte aan [property group] van een "Eidesstätliche Erklärung" als in overweging 6.11. van dit arrest vermeld;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [property group] begroot op € 718,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.I.M.W. Bartelds en
A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2018.

griffier rolraadsheer