ECLI:NL:GHSHE:2018:1739

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.098.959/01

arrest van 24 april 2018

in de zaak van

1.Ottima B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,appellante in principaal hoger beroep,hierna aan te duiden als Ottima B.V.,

2.
[appellante 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante 2] ,

advocaat: mr. M. Moszkowicz Jr te Amsterdam,

tegen

1.[geintimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geintimeerde 1] ,

advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,

2.[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , Arizona (Verenigde Staten van Amerika),

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,

niet verschenen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 december 2013, 1 juli 2014 en 22 december 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 116496/HA ZA 07-49 gewezen vonnissen van 27 juni 2007, 21 mei 2008 en 22 juni 2011.

9.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 22 december 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 19 juli 2016;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 11 oktober 2016;
bij brieven bij gelegenheid van de geplande zittingen voor getuigenverhoor heeft [geintimeerde 1] nog de volgende producties in het geding gebracht (zie p-v 19 juli 2016):

productie 52 (brief van 8 maart 2016)
productie 53 (brief van 9 maart 2016)
productie 54 en 55 (akte indiening producties d.d. 19 juli 2016);

de memorie na enquête van [geintimeerde 1] met producties;
de antwoordmemorie na enquête van [appellante 2] met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

10.De verdere beoordeling

10.1.

Het hof vat de gang van zaken tot nu toe samen:

- Bij het tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof inzake de vordering van Ottima B.V. (A. de roerende zaken) de grieven in het principaal appel van Ottima B.V. (grief II, IV en V) verworpen. Daarbij overwoog het hof dat de beroepen vonnissen bij eindarrest zullen worden bekrachtigd en dat Ottima B.V. zal worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geintimeerde 1] gevallen (1 punt in tarief V).

- Bij datzelfde tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof inzake de vordering van [appellante 2] (B. de geldlening) in het principaal appel van [appellante 2] grief I (terzake het 217-incident) en III (bewijslastverdeling) en grief 3 in het incidenteel appel van [geintimeerde 1] (het oordeel over de geloofwaardigheid van de verklaringen van haar broer [broer 2 van geintimeerde 1] ) verworpen.

- Grief III in het principaal appel en grieven 1 en 2 in het incidenteel appel richten zich tegen de bewijswaardering van de rechtbank. Het hof heeft daarover de nader te noemen bewijsopdracht verstrekt.

- Omtrent grief VI (de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde terugbetaling) heeft het hof een voorlopig oordeel gegeven.

- De beoordeling van de grieven VII in het principaal appel en grief 4 in het incidenteel appel, beide met betrekking tot de proceskostenbeslissing, heeft het hof aangehouden.

10.2.

Bij het tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof [geintimeerde 1] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit het (tegen)bewijs volgt tegen het voorshands bewezen geachte bestaan van de tussen [appellante 2] en [geïntimeerde 2] tot stand gekomen overeenkomst van geldlening met een omvang en inhoud zoals verwoord in de als productie drie bij de inleidende dagvaarding overgelegde onderhandse akte.

10.2.1.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geintimeerde 1] op 13 maart 2014 in enquête de heer [getuige 1] en mevrouw [getuige 2] als getuigen laten horen.

De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie deze verhoren hebben plaatsgevonden is niet meer werkzaam bij dit hof. Om die reden wijst hij dit arrest niet mee.

10.2.2.

Bij het tussenarrest van 1 juli 2014 heeft het hof vervolgens bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de inkt van (de handtekeningen op) de originele akte van de tussen [appellante 2] en [geïntimeerde 2] op 20 oktober 2000 gedateerde overeenkomst van geldlening. Bij het tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof het deskundigenonderzoek gesloten nu de drie exemplaren van de originele akte van 20 oktober 2000 door [appellante 2] niet in het geding kunnen worden gebracht en het onderzoek derhalve niet kan worden verricht. Voorts heeft het hof bij het tussenarrest van 22 december 2015 bepaald dat de enquête aan de zijde van [geintimeerde 1] zal worden voortgezet.

10.2.3.

Op 19 juli 2016 zijn bij de voortzetting van de enquête als getuigen gehoord de heer [broer 2 van geintimeerde 1] en [geintimeerde 1] . Op 11 oktober 2016 zijn in contra-enquête als getuigen gehoord [appellante 2] en mevrouw [getuige 4] .

10.2.4.

Bij conclusies na enquête heeft ieder der partijen gepersisteerd bij de eerder ingenomen stellingen en conclusies. [geintimeerde 1] heeft daarbij gevorderd [appellante 2] te veroordelen in haar werkelijke proceskosten die tot op dat moment € 30.876,70 bedragen. [appellante 2] heeft zich hiertegen verzet.

10.3.

Zoals het hof hiervoor heeft weergegeven heeft het hof het bestaan van de tussen [appellante 2] en [geïntimeerde 2] tot stand gekomen overeenkomst van geldlening met een omvang en inhoud zoals verwoord in de als productie drie bij de inleidende dagvaarding overgelegde onderhandse akte voorshands bewezen geacht. Hierna zal worden beoordeeld of [geintimeerde 1] in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

10.3.1.

Het hof overweegt dat na het tussenarrest van 24 december 2013 zich de volgende gebeurtenissen hebben voorgedaan:

1. de getuigenverhoren van 13 maart 2014, 19 juli 2016 en 11 oktober 2016;

2. de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde 2] van 10 november 2015 (productie 52 [geintimeerde 1] ) en 23 april 2016 (productie 54 [geintimeerde 1] );

3. het zoekraken van de originele exemplaren van de akte van geldlening.

Het hof zal deze gebeurtenissen beoordelen, mede in het licht van de door beide partijen reeds aangevoerde bewijsmiddelen. Het hof zal daarbij zijn oordeel motiveren dat [geintimeerde 1] in het leveren van het tegenbewijs is geslaagd.

10.3.2.

Inzake de getuigenverhoren van 13 maart 2014, 19 juli 2016 en 11 oktober 2016 overweegt het hof als volgt.

10.3.2.1. Tegen de door [appellante 2] te bewijzen geldlening hebben verklaard:

- De heer [getuige 1] , voor zover deze heeft verklaard dat [appellante 2] tijdens een wintersport rond kerstmis 2004 in Oostenrijk heeft gezegd dat
“zij de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geintimeerde 1] financieel had geholpen bij de aankoop van de bouwgrond en de bouwvallige woning voor de later door hen te bouwen villa in [plaats] . (…) Mevrouw [appellante 2] vertelde nog dat zij dit liever deed in deze levensfase, en dat de kinderen er ook nu meer aan hadden dan wanneer ze later geld zouden erven. (…) Ik kan mij niet herinneren dat mevrouw [appellante 2] meer details over het verstrekken van gelden heeft gegeven, dan dat zij “financieel had geholpen”. Bij nader inzien verklaar ik dat ik met financieel helpen bedoel dat mevrouw [appellante 2] mij heeft gezegd dat ze geld aan de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geintimeerde 1] had gegeven. (…) Ik kan mij niet meer herinneren dat mevrouw [appellante 2] het letterlijk over schenken heeft gehad, maar mij staat wel bij dat ze het had over geld geven. (…). Mevrouw [appellante 2] heeft die hilarische avond het woord ‘lening’ niet genoemd. Wel heeft zij het gehad over geld dat zij had gegeven, en ik leidt dat ook af uit de context van het gesprek. (…)”.

[appellante 2] heeft de betrouwbaarheid van deze getuige bestreden omdat hij een intieme relatie met [geintimeerde 1] zou hebben gehad, maar daarvan is niet gebleken. Het hof verwerpt het bezwaar.

- Mevrouw [getuige 2] , voormalig schoonmaakster van mevrouw [appellante 2] , voor zover zij heeft verklaard: “
Op enig moment vertelde mevrouw [appellante 2] mij tijdens het koffiedrinken dat zij meneer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geintimeerde 1] een dikke 200.000 gulden had geschonken om te helpen het huis te bouwen op de bouwgrond in [plaats] . (…) Mevrouw [appellante 2] had het letterlijk over schenken; zij had die twee ton gegeven. Ik heb het ook destijds zo van haar begrepen dat er geen sprake van was dat de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geintimeerde 1] het geld moesten terugbetalen. Mevrouw [appellante 2] was erg betrokken bij het bouwen van de woning, ze vertelde dat ze het mede had ontworpen. Zo was het gesprek ook begonnen, mevrouw [appellante 2] was heel enthousiast over het huis, en vertelde in het verlengde daarvan over de schenking van ruim 200.000 gulden. (…) In mijn herinnering heeft ze slechts één of twee keer over die schenking van 200.000 gulden verteld. (…) Als antwoord op de vraag op de vraag van de raadsheer-commissaris of mevrouw [appellante 2] het woord schenking of geven heeft gebruikt, antwoord ik dat ik dat niet meer weet, maar denk dat zij het woord geven heeft gebruikt, maar voor mij hebben die woorden dezelfde betekenis. (…)”.

[appellante 2] heeft de betrouwbaarheid van deze getuige bestreden omdat [appellante 2] dit soort zaken niet met haar werkster besprak. Het hof verwerpt dit bezwaar omdat de getuige duidelijk in andere zin heeft verklaard en zij bovendien niet alleen de werkster was, maar tevens de echtgenote van de toenmalige boekhouder van [appellante 2] .

- [geintimeerde 1] heeft als partijgetuige verklaard:
“(…) Tussen mijn ex en zijn moeder is geen geldlening voor het genoemde bedrag gesloten. Pertinent niet. We waren in die tijd heel open naar elkaar, zowel naar mijn ex-man als zijn moeder, en er is geen woord daarover gerept.

10.3.2.2. [broer 2 van geintimeerde 1] , de broer van [geintimeerde 1] , heeft in zijn op 19 juli 2016 afgelegde getuigenverklaring onder meer verklaard : “
[geïntimeerde 2] kreeg dat geld omdat het een schenking was voor het bouwen van het huis. [appellante 2] heeft me dat zelf verteld in de tijd dat ik nog contact met haar had. Vroeger hadden we een goede verstandhouding. [appellante 2] vertelde er open over dat het een schenking was.(…)”.

Alhoewel de getuige bij het afleggen van deze verklaring niet (aantoonbaar) onbetrouwbaar overkwam, zal het hof deze verklaring toch buiten beschouwing laten. De verklaring ligt immers in de lijn van hetgeen deze getuige reeds eerder heeft verklaard en het hof heeft die verklaring bij het verwerpen van de derde grief in het incidenteel appel reeds ongeloofwaardig geoordeeld (tussenarrest 24 december 2013 r.o. 22).

10.3.2.3. [appellante 2] heeft in de door haar op 11 oktober 2016 afgelegde getuigenverklaring het bewijsthema bevestigd. Zij bevestigt haar eerdere stellingen en verklaringen dat de geldleningsovereenkomst overeenkomstig de daarvan opgestelde akte van geldlening is gesloten.

10.3.2.4. De door [appellante 2] voorgedragen en op 11 oktober 2016 gehoorde getuige mevrouw [getuige 4] voegt niets toe aan het bewijs of tegenbewijs nu zij onder meer heeft verklaard:

“
Ik weet niets over gelden die mevrouw [appellante 2] aan de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geintimeerde 1] zou hebben gegeven voor de woning in [plaats]”.

10.3.3.

Inzake de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde 2] van 10 november 2015 (productie 52 [geintimeerde 1] ) en 23 april 2016 (productie 54 [geintimeerde 1] ) overweegt het hof als volgt.

10.3.3.1. Geheel in afwijking van zijn eerdere beëdigde getuigenverklaring op 3 mei 2010 verklaart [geïntimeerde 2] in zijn schriftelijke verklaring van 23 april 2016 onder meer:

“Bij deze verklaar ik (…) dat de lening die opgesteld was met betrekking tot de gelden verstrekt door [appellante 2] aan [geïntimeerde 2] nimmer een lening betrof.

Zoals meerdere malen door [geintimeerde 1] gesteld betrof het een schenking voor zowel de artikelen op de achteraf opgestelde factuur, als ook de gelden van de zogenaamde lening.

Nadat mijn ex-echtgenote [geintimeerde 1] mij de deur wees in Februari 2006 en ik genoodzaakt was in te trekken bij mijn ouders, kwam mijn moeder [appellante 2] met het idee een factuur en lening op te stellen. Op die manier hebben we een vordering op [geintimeerde 1] als de verdeling mis gaat stelde [appellante 2] . (…)

Vervolgens heeft [appellante 2] de lening opgesteld met advocaat [getuige 6] en terug gedateerd op 2001.

(…)

Persoonlijk had ik geen keus, geen baan meer en leefde bij mijn ouders, en vertrouwde mijn moeder volledig en zij eiste dat ik vrijwillig ontslag zou nemen bij [sportswear] Sportswear terwijl dat de enige baan was die ik ooit had en kende sinds ik op 17 jarige leeftijd zonder schooling bij [sportswear] begon te werken in het magazijn als magazijn medewerker.

De regie en uitvoering van de lening en factuur voor geleverde goederen was volledig in handen van [appellante 2] waardoor ik niet alle details weet maar op dat moment geen andere keus had en er van mij geeist werd mee te werken aan deze leugen. (…)”,

en in zijn schriftelijke verklaring van 23 april 2016 :

“(…) De waarheid is dat [appellante 2] het brein achter de zogenaamde lening en achteraf geproduceerde rekening voor geleverde goederen is en met [geïntimeerde 2] de afspraak had dat we via de achterdeur ons geld terug halen als je niet jouw geld terug krijgt.

Dit ter aanvulling van mijn eerdere verklaring om meer duidelijkheid te scheppen in de manier waarop [appellante 2] regiseerd en dirigeerd als het om geld gaat. (…)”.

10.3.3.2. [appellante 2] bestrijdt de juistheid van deze verklaringen, onder meer door erop te wijzen dat zij, anders dan [geïntimeerde 2] verklaart, geen rechtszaken tegen [getuige 5] en [getuige 6] heeft gevoerd.

Het hof overweegt dat de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde 2] niet ten volle meegewogen kunnen worden in de bewijswaardering nu [geïntimeerde 2] deze nadere verklaringen niet onder ede heeft herhaald en er geen gelegenheid is geweest voor partijen en het hof om [geïntimeerde 2] over deze afwijkende verklaringen te bevragen. Overigens hebben beide partijen ervoor gekozen om [geïntimeerde 2] niet als getuige, al dan niet via een skype-verbinding, te doen horen door het hof. [geintimeerde 1] heeft ter zitting van 19 juli 2016 afgezien van [geïntimeerde 2] als getuige. [appellante 2] heeft op die zitting aangekondigd dat zij [geïntimeerde 2] wel als getuige in contra-enquête zou oproepen, maar zij heeft daar later, kennelijk om haar moverende redenen, van afgezien.

[geïntimeerde 2] verklaart dat hij eerder een valse verklaring heeft afgelegd omdat hij na de echtscheiding voor huisvesting en levensonderhoud van zijn moeder afhankelijk was. Onduidelijk is in hoeverre bij het afleggen van de schriftelijke (nieuwe) verklaringen van 10 november 2015 en 23 april 2016 voor [geïntimeerde 2] van invloed is geweest dat zijn moeder in oktober 2015 gestopt was met het betalen van een toelage van $ 6.500,= per maand en [geïntimeerde 2] bij [geintimeerde 1] aandrong op een spoedige verdeling van de onder de notaris rustende depotgelden.

Dit neemt niet weg dat er door de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde 2] wel twijfels zijn ontstaan over het waarheidsgehalte van zijn eerdere afgelegde beëdigde verklaring.

10.3.4.

Het voorgaande brengt het hof tot de volgende overwegingen omtrent de waardering van het (tegen)bewijs.

In haar in eerste aanleg en in hoger beroep als partijgetuige afgelegde beëdigde verklaringen bevestigt [appellante 2] dat zij met haar zoon [geïntimeerde 2] de gestelde geldleningovereenkomst heeft gesloten. Zij bevestigt ook dat [geïntimeerde 2] daarmee instemde. Aanvankelijk bestond er voor de ondersteuning van die instemming van [geïntimeerde 2] ook zijn eigen beëdigde getuigenverklaring. Inmiddels heeft [geïntimeerde 2] ten minste tweemaal schriftelijk verklaard dat zijn eerdere verklaring in strijd met de waarheid is afgelegd. Gelet hierop bestaan er twijfels over de juistheid van die eerder afgelegde beëdigde verklaring van [geïntimeerde 2] . Vervolgens valt het op dat geen enkele andere getuige verklaart rechtstreeks van [geïntimeerde 2] te hebben gehoord dat hij een geldleningsovereenkomst met zijn moeder zou hebben gesloten. De getuigen [getuige 5] en [getuige 6] verklaarden alleen dat zij van horen zeggen van [appellante 2] wisten dat [geïntimeerde 2] de geldleningsovereenkomst had gesloten. [getuige 7] verklaarde dat hij dit gegeven van horen zeggen had van zijn echtgenote [getuige 5] . Aldus zijn alle verklaringen, die het bestaan van de instemming van [geïntimeerde 2] met de geldleningsovereenkomst bevestigen, terug te voeren op [appellante 2] .

De getuigen [appellante 2] , [getuige 8] en vader [getuige 9] hebben niets verklaard in het voordeel van de te bewijzen geldleningsovereenkomst.

Nu er teveel twijfel is ontstaan over de instemming van [geïntimeerde 2] met de geldleningsovereenkomst en voorts de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [geintimeerde 1] hebben verklaard dat het geld door [appellante 2] aan haar zoon en (ex-)schoondochter is geschonken, is het hof van oordeel dat [geintimeerde 1] in het leveren van het tegenbewijs is geslaagd.

Het hof heeft hiermee niet vastgesteld dat het geld is geschonken, want dat diende niet te worden bewezen, maar wel dat er zoveel twijfel bestaat dat niet geoordeeld kan worden dat de gestelde geldleningsovereenkomst in rechte is komen vast te staan.

Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd en/of in het geding hebben gebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel.

10.3.5.

Inzake het zoekraken van de originele exemplaren van de akte van geldlening.

10.3.5.1. Het hof overweegt dat de onderhandse akte zonder meer al geen dwingend bewijs tegen [geintimeerde 1] kon opleveren nu zij noch partij bij de akte was, noch heeft te gelden als rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel van [geïntimeerde 2] . Voor zover aan de fotokopie van de akte jegens [geintimeerde 1] al vrij bewijs zou toekomen, staat dat niet in de weg aan het slagen van het tegenbewijs van [geintimeerde 1] zoals hiervoor in r.o. 10.3.4 is overwogen.

10.3.5.2. Gelet op de vorige overweging komt er voor de beoordeling van deze zaak geen belang toe aan de vraag of de originele aktes daadwerkelijk bij een inbraak in Italië zijn gestolen.

Daarmee zijn ook de verklaringen van [geintimeerde 1] en haar broer ( [broer 1 van geintimeerde 1] ) over de vermeende uitlatingen van [getuige 5] omtrent het al dan niet zoekraken van de originele aktes niet van belang voor de bewijswaardering. Ook aan de mails van [getuige 5] aan [appellante 2] (productie bij antwoordmemorie na enquête van [appellante 2] ) komt derhalve verder geen belang toe. In die verklaring van [getuige 5] valt overigens op dat zij schrijft: “
…Misschien heb ik – tijdens een van de laatste keren nadat [broer 1 van geintimeerde 1] de verklaring van [getuige 5] aan mij had laten lezen en geïrriteerd door het gedrag dat u jegens mij had – voor de grap iets gezegd dat ik me niet precies kan herinneren”.

Deze passage laat de mogelijkheid open dat de verklaringen van [geintimeerde 1] en haar broer omtrent door [getuige 5] gedane mededelingen juist waren.

10.3.5.3. Als extra argument om de inhoud van de akte niet in het voordeel van [appellante 2] bij de bewijswaardering mee te wegen geldt het navolgende.

Ingevolge de akte zou [appellante 2] recht hebben op terugbetaling door haar zoon [geïntimeerde 2] van een hoofdsom van € 136.364,-- te vermeerderen met rente, in beginsel terug te betalen vanaf december 2005. Omdat betaling uitbleef vordert [appellante 2] in deze procedure de veroordeling van [geïntimeerde 2] om dat geld aan haar terug te betalen. De huidige procedure is gestart met de dagvaarding in eerste aanleg van 20 december 2006. In haar op 11 oktober 2016 afgelegde getuigenverklaring verklaart [appellante 2] onder meer:

“
Het klopt dat ik in 2010/2011 € 142.241,- heb ontvangen voor mijn zoon. Dat was geld dat mijn zoon van zijn tante had geërfd. Het is aan mij over gemaakt en ik heb het doorbetaald aan hem in Amerika. (…) U vraagt mij waarom ik dat geld heb doorbetaald, terwijl ik tegen mijn zoon heb geprocedeerd voor terugbetaling van de geldlening. U vraagt mij waarom ik het niet gewoon verrekend heb. Mijn zoon had geld nodig. De opbrengst van het huis stond ook al onder depot van de notaris. Het geleende geld voor het huis was voor hen beiden. Het moet dan ook van hen beiden terugkomen. Ook van haar.”

Het hof overweegt dat deze handelwijze van [appellante 2] afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de inhoud van de akte van geldlening.

Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] onbetwist de geldleningsovereenkomst niet in zijn aangiften voor de Inkomstenbelasting heeft opgenomen. [appellante 2] heeft wisselende verklaringen afgelegd over de vraag of zij bij haar aangiftes voor de Inkomstenbelasting de geldlening in box 3 heeft verantwoord. In ieder geval heeft zij nagelaten enig stuk in het geding te brengen waaruit de al dan niet fiscale verantwoording blijkt.

10.3.6.

Nu [geintimeerde 1] in het leveren van het tegenbewijs is geslaagd, slagen daarmee haar tweede en derde grief in het incidenteel appel en faalt grief III en VI van [appellante 2] in het principaal appel. De in het incidenteel appel bestreden vonnissen zullen daarom worden vernietigd. Vordering B van [appellante 2] met betrekking tot de geldlening zal volledig worden afgewezen.

10.4.

[appellante 2] heeft in haar memorie van grieven (p.12/no. 44) aangevoerd dat, indien het bestaan van de geldleningsovereenkomst wordt ontkend, het geld uit hoofde van onverschuldigde betaling moet worden gerestitueerd.

[geintimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord (no. 85-86) gemotiveerd betwist dat er sprake is van onverschuldigde betaling.

Het hof wijst de vordering ook op de gestelde grondslag van onverschuldigde betaling af nu [appellante 2] in het licht van alle gebleken feiten en omstandigheden heeft verzuimd voldoende feitelijk en concreet te onderbouwen waaruit de onverschuldigdheid van de betaling heeft bestaan.

10.5.

Nu [appellante 2] als de volledig in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal zij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke tarieven.

Uit r.o. 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 22 juni 2011 leidt het hof af dat het door [geintimeerde 1] in eerste aanleg betaalde griffierecht reeds besloten ligt in de ten laste van Ottima B.V. in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hof zal met dat griffierecht dus niet opnieuw rekening houden.

Datzelfde geldt voor diverse proceshandelingen en het bijwonen van de getuigenverhoren waar de rechtbank reeds 6 punten voor heeft toegekend ten laste van Ottima B.V. Het hof zal de aanvullende proceskostenveroordeling in eerste aanleg beperken tot één punt salaris voor het 217-incident.

De na het tussenarrest van 24 december 2013 gevallen kosten zullen in het incidenteel appel worden begroot.

De kosten van getuige [broer 2 van geintimeerde 1] in beide instanties blijven voor rekening van [geintimeerde 1] (zie r.o. 10.3.2.2). Daarmee faalt grief VII in het principaal appel en slaagt grief 4 in het incidenteel appel gedeeltelijk.

Ingevolge de vordering van [geintimeerde 1] zal tevens de wettelijke rente als gevorderd worden toegewezen en de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

11.De uitspraak

Het hof:

in het hoger beroep van Ottima B.V.:

11.1.

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

11.2.

veroordeelt Ottima B.V. in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde 1] begroot op € 2.632,-- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening

in het principaal en incidenteel hoger beroep van [appellante 2] en [geintimeerde 1] :

11.3.

bekrachtigt het bestreden vonnis van 27 juni 2007;

11.4.

vernietigt de bestreden vonnissen van 21 mei 2008 en 22 juni 2011 en opnieuw rechtdoende:

11.5.

wijst de vorderingen van [appellante 2] alsnog af;

11.6.

veroordeelt [appellante 2] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 1] :

- voor de eerste aanleg op € 1.421,-- aan salaris procureur/advocaat en op nihil aan taxe getuigen;

- voor het principaal hoger beroep op € 2.632,-- aan salaris advocaat en op € 1.475,-- aan griffierecht;

- voor het incidenteel hoger beroep op € 10.528,-- aan salaris advocaat en op € 1.425,50 aan taxe getuigen;

- en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

11.7.

begroot de kosten van [geïntimeerde 2] op nihil;

11.8.

wijst af het meer of anders gevorderde;

11.9.

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 11.2 en 11.6 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.

griffier rolraadsheer