Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.640/01
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
Stichting [stichting],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. S. Polak te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.F. de Groot te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/277774 / HA ZA 14-149 gewezen vonnis van 21 oktober 2015, verder aan te duiden als het vonnis.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 december 2017;
- het pleidooi, gehouden op 23 januari 2018, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling in het principaal en het incidenteel appel
De feiten
6.1.
In onderdeel 2 van het vonnis heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Daarnaast zijn in hoger beroep andere feiten komen vast te staan. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellante] en [geïntimeerde] hebben op 20 maart 2008 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die voor zover hier van belang als volgt luidt:
“
In aanmerking nemende dat:
In aanmerking nemende dat:
- [appellante] een toegelaten instelling is in de zin van de Woningwet en daarmee uitsluitend werkzaam is op het gebied van de volkshuisvesting;
- [geïntimeerde] zich bezig houdt met het ontwerpen, ontwikkelen, aannemen, uitvoeren en slopen van bouwwerken op het terrein van onder meer de woningbouw;
- [geïntimeerde] de percelen (…), plaatselijk bekend [locatie 1] te [plaats 1] , in eigendom heeft verkregen, hierna te noemen ‘Locatie 1’;
- [geïntimeerde] een koopovereenkomst (bijlage 1) heeft gesloten terzake de percelen (…), hierna te noemen ‘Locatie 2’;
- Partijen voor gezamenlijke rekening en risico met elkaar willen samenwerken bij de ontwikkeling en realisatie van woningen op Locatie 1 en/of 2;
- Partijen hetgeen zij dienaangaande met elkaar zijn overeengekomen wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst (hierna: de ‘Samenwerkingsovereenkomst’);
(…)
Artikel 1 – Definities
(…) Project: de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander vastgoed op de Locaties 1 en 2.
Artikel 2 – Doel samenwerking
2.1
Partijen gaan hierbij met elkaar een samenwerking aan gericht op de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander vastgoed op Locatie 1 en/of 2.
2.2
De gemeenschappelijke doelstelling van Partijen is:
(a) het door Partijen, onder inbreng van ieders deskundigheid voor gezamenlijke rekening en risico ontwikkelen, verkopen en realiseren van de in het kader van het Project te realiseren woningen en/of ander vastgoed teneinde een zo optimaal mogelijk projectresultaat te behalen, een en ander onder de voorwaarden als neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst, waarbij iedere Partij op voet van gelijkheid aan de samenwerking zal deelnemen, op grond waarvan de verdeling zal zijn:
- [appellante] : 50%
- [geïntimeerde] : 50%.
(b) het in staat stellen van [appellante] om – in haar hoedanigheid van toegelaten instelling in de zin van de Woningwet – (sociale) huurwoningen toe te voegen aan haar woningvoorraad.
(c) het in staat stellen van [geïntimeerde] – in haar hoedanigheid van aannemersbedrijf – (sociale huur) woningen en/of ander vastgoed te realiseren, waarbij de W&R-opslag op de bouwkosten buiten bovengenoemde risicoverdeling zoals genoemd onder (a) blijft.
Artikel 3 – Looptijd
3.1
De Samenwerkingsovereenkomst treedt in werking direct nadat deze door Partijen is ondertekend en duurt voort zolang een der Partijen gerechtigde is tot de juridische en/of economische eigendom van Locatie 1 en/of 2 het resultaat van het Project nog niet is afgerekend en/of nog verplichtingen bestaan uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst (…) De Samenwerkingsovereenkomst heeft een looptijd tot uiterlijk 31 december 2015 dan wel einde project. (…)
Artikel 4 – Randvoorwaarden/uitgangspunten
Bij hun samenwerking bij de ontwikkeling en realisatie van het Project gelden voor Partijen de navolgende randvoorwaarden en uitgangspunten:
(a) [geïntimeerde] verkoopt en zal leveren aan [appellante] Locatie 1. [geïntimeerde] verkoopt aan [appellante] Locatie 2.
(…)
(c) vanaf de levering van Locaties 1 en 2 aan [appellante] , ontvangt deze laatste ten laste van het resultaat van het Project een rentevergoeding van 4,6%. [geïntimeerde] zal haar aandeel (50%) in de rentekosten jaarlijks aan [appellante] voldoen.
(…)
Artikel 6 – Planontwikkeling
(….)
6.3.
Met betrekking tot de juridische planontwikkeling geldt dat indien op enig moment blijkt dat de Locatie 1 en/of 2 niet geschikt is/zijn c.q. kan/kunnen worden gemaakt voor de realisatie van woningen, Partijen – met inachtneming van elkaars wederzijdse belangen – met elkaar in overleg zullen treden over de dan ontstane situatie. Het bepaalde in Artikel 9.2 is van overeenkomstige toepassing. Indien partijen in redelijkheid vaststellen dat het toekomstig planologisch regime de door partijen gewenste ontwikkeling (woningbouw) niet mogelijk maakt, dan zal [appellante] de mogelijkheid hebben om danwel Locatie 1 en/of 2 in eigendom te behouden, danwel indien [geïntimeerde] dat wenst, de Locatie 1 en/of 2 tegen de in artikel 5.2 genoemde koopprijs aan [geïntimeerde] over te dragen (….). [appellante] heeft ook de mogelijkheid om Locatie 1 en/of 2 in overleg met [geïntimeerde] te verkopen en leveren aan een derde, waarbij [geïntimeerde] 50 % van het verschil tussen de dan te verkrijgen koopsom en de koopsom als genoemd in artikel 5.2 aan [appellante] zal voldoen (….).
Artikel 9 – Wijziging samenwerkingsovereenkomst
9.1
Indien door omstandigheden, die Partijen ten tijde van het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst niet hebben voorzien, het evenwicht van de Samenwerkingsovereenkomst in ernstige mate wordt verstoord, in dier voege dat voor één der Partijen een veel zwaardere verplichting ontstaat dan voorzien, dan heeft deze Partij het recht om binnen een redelijke termijn na het tijdstip waarop de betreffende Partij bekend is geworden met dit feit en/of de gevolgen hiervan op de Samenwerkingsovereenkomst, een verzoek tot wijziging van de Samenwerkingsovereenkomst bij de andere Partij in te dienen. Het verzoek dient de gronden te bevatten waarop het berust.
9.2
Partijen zijn gehouden na indiening van een verzoek als bedoeld in lid 1 overleg te voeren en in redelijkheid met elkaar te onderhandelen over wijziging van de Samenwerkingsovereenkomst. Uitgangspunt bij bedoeld overleg (…) is dat geen der Partijen door de wijziging ernstig benadeeld wordt en dat een verzoek als bedoeld in lid 1 dat op deugdelijke gronden berust, slechts deugdelijk gemotiveerd kan worden afgewezen.
Artikel 14 – Toepasselijke recht en forumkeuze
(…)
14.2
Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de Samenwerkingsovereenkomst, zullen worden beslecht door de bevoegde rechter te Breda.
14.3
Partijen komen overeen dat in het geval van een geschil een procedure bij voornoemde rechter niet eerder aanhangig worden gemaakt dan nadat Partijen hebben gepoogd door middel van mediation een oplossing van het geschil te bereiken. Partijen zullen daartoe binnen twee weken nadat een Partij van oordeel is dat sprake is van een geschil een mediator benoemen, bij gebreke waarvan de mediation geacht wordt niet te zijn geslaagd.
(…)”
b. Eveneens op 20 maart 2008 hebben [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar een aanvullende overeenkomst gesloten. Daarin is onder andere het volgende opgenomen:
“ [appellante] begrijpt en respecteert de wens van [geïntimeerde] om in het kader van de samenwerkingsovereenkomst [samenwerkingsovereenkomst] d.d. 11 februari 2008 reciprociteit te verkrijgen in de vorm van een of meer (deel)opdrachten aan het bouwbedrijf. De omvang hiervan is door beide partijen in termen van omzet bepaald op Euro 15,0 miljoen (exclusief b.t.w.).
Om haar moverende redenen kan en wil [appellante] in deze geen harde, juridisch afdwingbare toezeggingen doen. Dit tegen de achtergrond van het door [appellante] geformuleerde en gehanteerde beleid ter zake van aanbestedingen en gunningen.
In het kader van de samenwerkingsovereenkomst [samenwerkingsovereenkomst] en gezien de goede zakelijke relatie die de partijen [geïntimeerde] en [appellante] onderhouden, verklaart [appellante] dat zij zich gebonden acht om, daar waar de mogelijkheid zich voordoet, zich in te spannen om de aanbrengende partij in deze (= [geïntimeerde] ) waar mogelijk en met inachtneming van de werk- en handelwijze die [appellante] met betrekking tot de aanbestedingen en gunningen van werken praktiseert, reciprociteit te verlenen tot een omzetbedrag van Euro 15,0 miljoen (exclusief b.t.w.). Zulks kan plaatsvinden in de sfeer van zowel onderhoud als nieuwbouw.”
Het hof zal deze overeenkomst verder aanduiden als de aanvullende overeenkomst en de door [appellante] daarin aanvaarde verplichtingen als de reciprociteitsafspraak.
c. Op 23 april 2008 zijn de Locaties 1 en 2 door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverd. In de notariële akte van levering hebben partijen onder meer verklaard:
“Partijen zijn bekend met het huidige agrarische gebruik van het verkochte conform de huidige bestemming.
Kopende partij is voornemens het verkochte op grond van de Overeenkomst samen met verkopende partij te gaan gebruiken voor de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander “vastgoed”.
Partijen aanvaarden – op grond van de Overeenkomst – gezamenlijk het risico dat het voorgenomen gebruik niet is of niet zal worden toegestaan.
d. Voor zover hier van belang luiden de artikelen 4 sub c en 4 sub h van een concept samenwerkingsovereenkomst d.d. 31 augustus 2007 als volgt:
“c. vanaf de levering van de Locatie aan [appellante] , ontvangt deze laatste ten laste van het Project een rentevergoeding van VOORSTEL WBB. [geïntimeerde] zal haar aandeel in de rentekosten jaarlijks aan [appellante] voldoen;
(…)
h. daarnaast zal [appellante] , uiterlijk binnen 4 jaar na het totstandkomen van deze samenwerkingsovereenkomst, [geïntimeerde] opdracht geven voor het (in bouwteamverband) realiseren van een bouwplan in [plaats 2] of omgeving met een bouwomzet van circa € 15.000.000,- ex BTW”.
e. In een notitie met als onderwerp ‘Reciprociteit’ van 18 september 2007 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende:
“Onder voorbehoud van een finale juridische toetsing komt deze concept overeenkomst [appellante] als redelijk en billijk voor.
Althans, op twee punten na.
(…) Ons tweede bezwaar richt zich op artikel 4 sub h. Hierin wordt verwoord dat [appellante] [geïntimeerde] opdracht zal geven voor het in bouwteamverband realiseren van een bouwplan in [plaats 2] of omgeving met een omzet van circa € 15 miljoen. Zulks uiterlijk binnen vier jaar na het totstandkomen van onderhavige overeenkomst.
Tijdens het al eerder aangehaalde overleg d.d. 14 september jl. heeft het bestuur van [appellante] omstandig in de richting van de heer [derde] duidelijk proberen te maken waarom zij niet aan deze voorwaarde tegemoet kan en wil komen. Hoezeer zij de zorg van de heer [derde] voor de continuïteit van het aan zijn leiding toevertrouwde bouwbedrijf ook begrijpt en respecteert.
Het bezwaar van [appellante] tegen de aldus geformuleerde reciprociteitswens van [geïntimeerde] is zowel principieel als praktisch van aard. Principieel heeft [appellante] de policy al haar werken in concurrentie aan te besteden. Afwijkingen hiervan dienen met redenen omkleed te worden gemeld. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een bouwer of ontwikkelende bouwer gronden en/of opstallen bij ons aandraagt en daar een bouwclaim tegenover stelt.
Daarenboven achten wij het niet opportuun met toekomstopties bezwaarde afspraken te maken; de kans dat deze tot problemen leiden is naar onze opvatting te groot.
In het licht van het bovenstaande moge duidelijk zijn dat [appellante] niet in kan en wil stemmen met het gewraakte artikel.
Vandaar dat op 14 september jl. werd afgesproken dat ondergetekende een poging zou wagen een tekst te concipiëren die enerzijds recht doet aan de beginselen die [appellante] er terzake op na houdt.
Het desbetreffende tekstvoorstel – onder te brengen in een door beide partijen te ondertekenen sideletter – luidt als volgt:
“ [appellante] begrijpt en respecteert de wens van [geïntimeerde] om in het kader van de overeenkomst reciprociteit te verkrijgen in de vorm van een of meer (deel)opdrachten aan het bouwbedrijf. De omvang hiervan is door beide partijen in termen van omzet bepaald op € 15 miljoen inclusief BTW.
Om haar moverende redenen kan en wil [appellante] in deze geen harde, juridisch afdwingbare toezeggingen doen. Dit tegen de achtergrond van het door [appellante] geformuleerde en gehanteerde beleid terzake van aanbestedingen en gunningen.
In het kader van deze overeenkomst en gezien de goede zakelijke relatie die de partijen [geïntimeerde] regio Zuid en [appellante] onderhouden, verklaart [appellante] zich evenwel bereid zich in te spannen om de aanbrengende partij in deze (= [geïntimeerde] ) waar mogelijk en met inachtneming met de werk- en handelwijze die [appellante] met betrekking tot de aanbestedingen en gunningen van werken praktiseert, reciprociteit te verlenen tot een omzetbedrag van de genoemde € 15 miljoen inclusief BTW. Zulks kan plaatsvinden in de sfeer van zowel onderhoud als nieuwbouw”.”
f. Bij e-mail van 21 september 2007 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] onder andere het volgende:
“In reactie op jouw mail de volgende gedachten om op te nemen in de samenwerkingsovereenkomst.
[appellante] betrekt [geïntimeerde] Bouw Zuid binnen een termijn van 5 jaar als medeontwikkelaar bij een locatie in haar werkgebied met eenzelfde winstpotentie als in ‘ [plaats 3] ’ van ± € 800.000,-.
Indien dit niet mogelijk blijft te zijn, dan zorgt [appellante] voor een vervangende bouwomzet van ± € 15 miljoen voor [geïntimeerde] Bouw Zuid.
Hopende dat deze tekst een opening geeft tot samenwerking (…)”
g. Bij e-mail van 25 september 2007 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] onder andere:
“Ik kan wil het tekstvoorstel zoals jij dat op papier hebt gezet niet overnemen. De redenen daarvoor heb ik omstandig in mijn notitie – die in jouw bezit is – verwoord. Mijn finale vraag aan jou is nu of jij met onze tekst kunt leven. Zo ja, dan doen we graag zaken. Zo nee, dan is dat tot mijn spijt niet mogelijk.”
h. Bij e-mail van 3 oktober 2007 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer:
“In dat verband stel ik voor om de laatste alinea van het tekstvoorstel als volgt aan te passen:
In het kader van deze overeenkomst en gezien de goede zakelijke relatie die de partijen [geïntimeerde] en [appellante] onderhouden, verklaart [appellante] dat zij zich moreel gebonden acht om zich tot het uiterste in te spannen om de aanbrengende partij in deze ( [geïntimeerde] )….”
j. Bij e-mail van 4 oktober 2007 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer:
“Ik heb uw voorstel bekeken en vervolgens besproken met de Raad van Bestuur van [appellante] . Dat heeft ertoe geleid dat we uw tekstvoorstel als volgt willen aanpassen:
In het kader van deze overeenkomst en gezien de goede zakelijke relatie die de partijen [geïntimeerde] en [appellante] onderhouden, verklaart [appellante] dat zij zich gebonden acht om daar waar de mogelijkheid zich voordoet zich in te spannen om de aanbrengende partij etc.”
k. Bij e-mail van 15 oktober 2007 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer:
“Het toegezegde intern overleg heeft inmiddels plaatsgevonden en ik kan u thans berichten dat onze directie akkoord gaat met uw tekstvoorstel inzake de reciprociteitsafspraak die tussen partijen heeft te gelden, met dien verstande dat ik er op gewezen ben dat het omzet criterium Euro 15,0 miljoen exclusief b.t.w. dient te zijn (ook de door ons afgegeven winstprognose ad Euro 0,8 miljoen is overigens een bedrag exclusief b.t.w.).
De volledige tekst van de side letter luidt dan als volgt (…)”
l. Bij e-mail van 9 november 2007 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] :
“In vervolg op het overleg van 30 oktober bijgaand het rente percentage dat in de samenwerkingsovereenkomst vastgeld kan worden. Zoals afgesproken willen we zekerheid m.b.t. de te verwachten lasten. Dit houdt in dat we het percentage hanteren voor leningen met een rente vast periode van 5 jaar. De tarieven die we als WBB daarvoor momenteel op de markt moeten betalen varieert tussen de 4.50% en 4,60%. Voorgesteld om een percentage van 4,6% te hanteren.”
m. [geïntimeerde] schrijft bij e-mail van 13 november 2007:
“Bijgaand ontvangt u de laatste versie van de samenwerkingsovereenkomst. Verwerkt zijn de punten zoals besproken tijdens ons overleg van 30 oktober jongstleden, hierna kort samengevat, alsmede het rentevoorstel zoals door u aangegeven in onderstaande mail.”
De ‘onderstaande mail’ is de hiervoor genoemde e-mail van [appellante] van 9 november 2007.
n. [geïntimeerde] heeft gereageerd op een door [appellante] gegeven commentaar op het concept van de samenwerkingsovereenkomst van 13 november 2007. In verband met artikel 6 lid 3 heeft [geïntimeerde] geschreven:
“Bij dit voorval koopt [geïntimeerde] terug tegen historische kostprijs. Rentekosten worden namelijk jaarlijks vergoed.”
o. Bij brief van 14 januari 2013 heeft [appellante] , op grond van artikel 4 sub c van de samenwerkingsovereenkomst, van [geïntimeerde] betaling gevorderd van achterstallige rentevergoeding ad € 272.219,97. [geïntimeerde] heeft betaling geweigerd en partijen hebben uitvoerig gecorrespondeerd over de betekenis die zij aan artikel 4 sub c van de samenwerkingsovereenkomst toekennen.
p. Op 6 juni 2013 heeft [appellante] een gespreksnotitie van de gemeente [plaats 1] van 28 maart 2013 ontvangen, waarin onder andere het volgende is vermeld:
“(…) de locatie [plaats 3] Noord heeft geen prioriteit voor de bouw van woningen tot 2021. Begin 2013 heeft het college alle potentiële locaties nogmaals tegen het licht gehouden en geconstateerd dat er op dit moment geen aanleiding is voor herprioritering. Bij de prioritering is gekeken naar de woonbehoefte en krijgt inbreiding voorrang op uitbreiding.
Gelet op de dalende bevolkingsgroei die op termijn over zal gaan in krimp, is de kans heel klein dat een grote locatie als [plaats 3] Noord op de korte en middellange termijn voor woningbouw benut zal worden. Ook voor de lange termijn is het niet zeker dat er ooit op grote schaal woningen gebouwd gaan worden. (…)”
q. Op 5 december 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 65.265,03 gefactureerd. Ook dit bedrag heeft [geïntimeerde] niet betaald.
r. Na het wijzen van het vonnis heeft [geïntimeerde] bij brief van 5 november 2015 onder meer aan [appellante] geschreven:
“Wij zijn destijds overeengekomen dat de samenwerking “in tijd” moest worden beperkt en daaruit is voortgevloeid dat – zoals de rechtbank eveneens heeft geoordeeld – in de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat onderhavige samenwerking uiterlijk 31 december a.s. eindigt waarmee alle over en weer daaruit voortvloeiende verplichtingen van rechtswege zullen eindigen.
Aangezien wij voorzien dat de bestaande ideeën voor potentiële ontwikkelingen op de gronden niet meer voor deze einddatum concreet kunnen worden uitgewerkt, gaan wij ervan uit dat wij onze samenwerking in de tussen gelegen periode niet actief meer zullen uitoefenen. Wij vernemen graag indien u hier anders over denkt. In ieder geval kunnen wij u bij deze aangeven niet meer geïnteresseerd te zijn in een samenwerking omtrent deze positie in [plaats 3] na 31 december a.s.”
s. Bij brief van 17 november 2015 heeft de advocaat van [appellante] onder meer geantwoord:
“Partijen waren en zijn, vanwege het feit dat de beoogde ontwikkeling van de gronden niet mogelijk is voor 31 december 2015, gehouden ingevolge artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst in overleg te treden teneinde in gezamenlijkheid te bepalen wat er met de percelen zal gebeuren. [appellante] nodigt [geïntimeerde] uit om in dit kader op korte termijn bij elkaar te komen.
(….)
Indien de samenwerkingsovereenkomst niet op 31 december 2015 zal zijn beëindigd ingevolge artikel 6.3 van de overeenkomst, blijft [geïntimeerde] ook na 31 december 2015 gehouden, indachtig en conform de uitspraak van de rechtbank, aan [appellante] een rentevergoeding te betalen, uitgaande van 4,6 % gefixeerde rentevergoeding gebaseerd op de kosten aankoop grond.”
t. Partijen hebben na 31 december 2015 niet meer samengewerkt gericht op de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander vastgoed op Locaties 1 en 2.
u. Krachtens de geldende ruimtelijke plannen hebben de Locaties 1 en 2 in het gehele tijdvak, dat in deze zaak van belang is, een agrarische bestemming (gehad).
v. In een nota “Prioritering woningbouwlocaties 2016” heeft het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente [plaats 1] op 12 april 2015 onder meer, uitgaande van de woningbouwopgave van [plaats 1] , voorgesteld om in de komende tien jaar aan een aantal in de nota genoemde nieuwe locaties prioriteit te geven bij ontwikkeling. Daartoe behoren niet de Locaties 1 en 2.
De standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste instantie de volgens artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst reeds vervallen en nog te vervallen rentevergoedingen, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, zoals nader omschreven in onderdeel 3 van het vonnis. Voorts vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat het toekomstig planologisch regime de door partijen gewenste ontwikkeling (woningbouw) voor 31 december 2015 niet mogelijk maakte.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
6.2.3.
In reconventie vorderde [geïntimeerde] voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat haar beroep op haar opschortingsrecht in conventie zou worden afgewezen, vergoeding van schade, op te maken bij staat, die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van haar ontbinding van de aanvullende overeenkomst, althans wijziging van de gevolgen van de aanvullende overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat [geïntimeerde] heeft geleden.
6.2.4.
[appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] .
6.3.
De rechtbank heeft in het vonnis de vordering van [appellante] tot betaling van de vervallen rentevergoedingen toegewezen over de jaren 2014 en 2015 maar voor het overige afgewezen. Ook heeft de rechtbank de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht afgewezen. De voorwaardelijk door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vorderingen zijn afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de gedingen in conventie en in reconventie.
6.4.1.
[appellante] heeft in de memorie van grieven 2 grieven in het principaal appel aangevoerd tegen het vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, voor zover vorderingen van haar zijn afgewezen. Zij heeft in de memorie van grieven haar vorderingen gewijzigd. Na deze wijziging van de eis vordert zij, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] :
6.4.1.1. om met haar in overleg te treden zoals overeengekomen in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst en, voor het geval dat [geïntimeerde] Locatie 1 en/of 2 wenst terug te kopen, tot terugkoop en afname van Locatie 1 en/of 2 tegen de in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde koopprijs te vermeerderen met de in artikel 6.5 van de samenwerkingsovereenkomst vermelde kosten, één en ander op straffe van verbeurte van een boete;
6.4.1.2. om met haar in overleg te treden zoals overeengekomen in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst en om medewerking te verlenen aan verkoop en levering van Locatie 1 en/of 2 aan een derde, één en ander op straffe van verbeurte van een boete en tot betaling aan [appellante] van 50 % van het verschil tussen van de derde te verkrijgen koopsom en de koopsom als genoemd in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde koopprijs te vermeerderen met de in artikel 6.5 van de samenwerkingsovereenkomst vermelde kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
6.4.1.3. tot betaling van de na 1 januari 2016 vervallen rentevergoedingen tot het moment van levering van Locatie 1 en/of 2 door [appellante] aan [geïntimeerde] of aan een derde, vermeerderd met de wettelijke rente;
6.4.1.4. een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de grieven en tegen de gewijzigde vorderingen van [appellante] en in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding en van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.4.3.
[geïntimeerde] heeft 2 grieven in het incidenteel hoger beroep aangevoerd tegen het vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, tot afwijzing van het toegewezen gedeelte van de conventionele vorderingen van [appellante] en tot toewijzing van haar eigen reconventionele vorderingen. Zij heeft die reconventionele vorderingen vermeerderd.
Na deze wijziging van de eis vordert [geïntimeerde] , samengevat:
6.4.3.1. een verklaring voor recht dat de verplichting voor [geïntimeerde] tot betaling van rente aan [appellante] in elk geval per 31 december 2015 is geëindigd;
6.4.3.2. een verklaring voor recht dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aanvullende overeenkomst c.q. de daarin als inspanningsverbintenis voor [appellante] opgenomen reciprociteitsafspraak, en dat de aanvullende overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden door [geïntimeerde] ;
6.4.3.3. veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde] als gevolg van de ontbinding van de aanvullende overeenkomst op te maken bij staat;
6.4.3.4. subsidiair wijziging, op grond van artikel 6:230 BW, van de gevolgen van de samenwerkingsovereenkomst ter opheffing van het nadeel van [geïntimeerde] ;
6.4.3.5. veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.4.4.
[geïntimeerde] heeft voorts gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] heeft betaald ter voldoening aan het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
6.4.5.
[appellante] heeft in het incidenteel hoger verweer gevoerd tegen de grieven van [geïntimeerde] en tegen de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] , een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Wat in dit hoger beroep aan de orde is
6.5.
Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis van de andere partij, zodat het hof zal oordelen over de gewijzigde vorderingen van beide partijen.
6.6.
[geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meeste van haar verweren in eerste instantie tegen de door de rechtbank toegewezen vordering van [appellante] om rente te vergoeden over de periode tot en met 31 december 2015. Dit betreft de verweren die door de rechtbank zijn verworpen in rov. 4.5, 4.6, 4.9 en 4.10 van het vonnis. Deze verweren zijn dus in hoger beroep niet meer aan de orde. Met haar grieven voert [geïntimeerde] tegen deze vordering nog slechts argumenten aan die gebaseerd zijn op het door [appellante] niet nakomen van de reciprociteitsafspraak, met name het door de rechtbank in rov. 4.12 verworpen beroep op het opschortingsrecht.
6.7.
De grieven en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen stellen de uitleg van een aantal bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst aan de orde. De rechtbank heeft bij deze uitleg terecht de (Haviltex-)maatstaf gehanteerd, die de rechtbank in rov. 4.1. van het vonnis voorop heeft gesteld, en die ook het hof zal hanteren.
De reciprociteitsafspraak
6.8.
De grieven van [geïntimeerde] richten zich tegen de verwerping door de rechtbank in rov. 4.11. van het vonnis van het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de reciprociteitsafspraak.
6.9.
Over de uitleg van de reciprociteitsafspraak overweegt het hof als volgt.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat partijen over de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst uitvoerig hebben onderhandeld, zoals blijkt uit de correspondentie, die hierboven in 6.1 d tot en met k is weergegeven. [appellante] heeft in de mail van 18 september 2007 haar bezwaar tegen de aanvankelijke formulering van de reciprociteitsafspraak in artikel 4 sub h van het concept van 31 augustus 2007, die inhield dat [appellante] aan [geïntimeerde] opdrachten met een bouwomzet van circa € 15.000.000,00 toezegde, zowel principieel als praktisch als volgt uiteengezet:
“Principieel heeft [appellante] de policy al haar werken in concurrentie aan te besteden. Afwijkingen hiervan dienen met redenen omkleed te worden gemeld. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een bouwer of ontwikkelende bouwer gronden en/of opstallen bij ons aandraagt en daar een bouwclaim tegenover stelt. Daarenboven achten wij het niet opportuun met toekomstopties bezwaarde afspraken te maken; de kans dat deze tot problemen leiden is naar onze opvatting te groot.”
Het door [appellante] als principieel verwoorde bezwaar dat [appellante] al haar werken in concurrentie aanbesteed is door [appellante] in de latere correspondentie gehandhaafd, en door [geïntimeerde] niet met zoveel woorden bestreden. Hieraan mocht [appellante] redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [geïntimeerde] haar principiële bezwaar accepteerde. Op het door [appellante] als praktisch verwoorde bezwaar dat [appellante] het niet opportuun achtte om met toekomstopties bezwaarde afspraken te maken is [appellante] in de vervolgcorrespondentie [geïntimeerde] tegemoet gekomen dat zij uiteindelijk de in de reciprociteitsafspraak neergelegde inspanningsverplichting heeft geaccepteerd. De reikwijdte van die verplichting wordt naar het oordeel van het hof echter begrensd door het principiële bezwaar van [appellante] dat zij haar werken in concurrentie wilde kunnen aanbesteden. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] de door [appellante] geformuleerde uitzondering op het principe van aanbesteding in de mail van 18 september 2007, dat in gevallen waarin een bouwer of ontwikkelende bouwer gronden en/of opstallen bij [appellante] aandraagt en daar een bouwclaim tegenover stelt, in deze omstandigheden niet zo opvatten dat ook de onderhavige situatie onder die uitzondering zou vallen, omdat [appellante] nu juist met haar principiële bezwaar de wens van [geïntimeerde] om een onderhandse gunning had afgewezen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [geïntimeerde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] ook buiten het genoemde voorbeeld in een ‘1 op 1-situatie’ zou afwijken van haar aanbestedingsbeleid. Het betoog van [geïntimeerde] dat de reciprociteitsafspraak [appellante] verplichtte om zich in te spannen om [geïntimeerde] onderhands opdrachten te gunnen faalt dus.
Wat betreft de mate van inspanning die [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden van [appellante] mocht verwachten in voorkomende gevallen waarin werken door [appellante] werden aanbesteed, overweegt het hof het volgende. [appellante] moest volgens de mail van 18 september 2007 verwachten dat zij “in concurrentie” zou kunnen inschrijven op in aanmerking komende aanbestedingen. Dit betekent naar het oordeel van het hof aan de ene kant dat [appellante] gehouden was om niet, ten nadele van [geïntimeerde] , af te wijken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, maar aan de andere kant dat [geïntimeerde] niet mocht verwachten dat [appellante] ten faveure van [geïntimeerde] van die beginselen zou afwijken.
6.10.
Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] niet in staat heeft gesteld om bij in aanmerking komende aanbestedingen overeenkomstig het bovenstaande in te schrijven, en evenmin dat [appellante] bij de besluitvorming over de gunningen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel ten nadele van [geïntimeerde] niet in acht heeft genomen. Het juiste bedrag, dat gemoeid is met de aanbestedingen van [appellante] , waarop [geïntimeerde] heeft inschreven, waarover partijen uitgebreid hebben gediscussieerd, kan in het midden blijven omdat [appellante] aan [geïntimeerde] niet heeft gegarandeerd dat voor een bepaald bedrag zou kunnen worden ingeschreven. Hetzelfde geldt voor de verhouding van de totaalbedragen van de door [appellante] aan [geïntimeerde] gegunde opdrachten vóór en na 2008, reeds omdat tijdens de pleidooizitting is gebleken dat het totale volume van opdrachten van [appellante] na de crisis van 2008 sterk is teruggelopen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] betreft geen feiten die, indien bewezen, tot een andere slotsom leiden, zodat het hof dit zal passeren.
Bovenstaande overwegingen voeren het hof tot het oordeel dat [appellante] niet tekort is geschoten in de nakoming van de reciprociteitsafspraak.
6.11.
De slotsom van het bovenstaande is dat de grieven van [geïntimeerde] falen. Het vonnis van de rechtbank zal in het eindarrest worden bekrachtigd wat betreft de toewijzing van de rentevergoedingen tot en met het jaar 2015. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht (6.4.3.2.) zal het hof in het eindarrest afwijzen, evenals de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding (6.4.3.3.).
6.12.
Voor zover in punt 8.14 van de toelichting van [geïntimeerde] op haar grieven, mede gezien haar vordering tot wijziging van de gevolgen van de samenwerkingsovereenkomst (6.4.3.4), ligt besloten dat zij met haar grieven ook haar in eerste aanleg gedane beroep op dwaling in hoger beroep weer aan de orde wil stellen overweegt het hof het volgende. Uit de overwegingen hierboven in rov. 6.9. volgt dat [appellante] er niet van behoefde uit te gaan dat [geïntimeerde] de reciprociteitsafspraak anders opvatte dan [appellante] . Reeds daarom kan niet worden gezegd dat [appellante] [geïntimeerde] verdergaand of anderszins had behoren in te lichten dan zij heeft gedaan. Het beroep op dwaling moet dan ook worden verworpen. De vordering 6.4.3.4. komt niet voor toewijzing in aanmerking.
6.13.
Ook de door [geïntimeerde] gevorderde terugbetaling (6.4.4.) zal gezien het bovenstaande worden afgewezen. [geïntimeerde] zal in het eindarrest als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep en van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
De vordering van [appellante] om rente te vergoeden na 31 december 2015
6.14.
De rechtbank heeft de toewijzing van de door [appellante] gevorderde rentevergoedingen beperkt tot de jaren 2014 en 2015 op grond van de overweging in rov. 4.15 van het vonnis dat partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat de overeenkomst uiterlijk per 31 december 2015 eindigt. Tegen deze overweging is vooral grief 2 van [appellante] gericht.
6.15.
Het hof stelt voor de beoordeling van deze grief voorop dat artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat de samenwerkingsovereenkomst een looptijd heeft tot uiterlijk 31 december 2015 dan wel einde project. Project is in artikel 1 gedefinieerd als de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander vastgoed op de Locaties 1 en/of 2, terwijl volgens artikel 2 de samenwerking van partijen was gericht op de ontwikkeling en realisatie van woningen en/of ander vastgoed op de Locaties 1 en/of 2. Naar het oordeel van hof moet daaraan de conclusie worden verbonden dat de samenwerkingsovereenkomst eindigt uiterlijk op 31 december 2015 of zoveel later als de samenwerking, gericht op realisatie van een project, voortduurt. Voor zover [appellante] benadrukt dat artikel 3.1 tekstueel bepaalt dat de samenwerkingsovereenkomst voortduurt zolang één van partijen de eigendom van Locatie 1 en/of 2 heeft en partijen op grond van de samenwerkingsovereenkomst onderling nog moeten afrekenen of nog verplichtingen hebben, miskent zij dat die overeenkomst volgens diezelfde tekst echter is beperkt tot uiterlijk 31 december 2015 of een concreet te realiseren project. Er zijn onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare (andere) feiten gesteld, welke voldoende steun bieden aan een uitleg zoals door [appellante] verdedigd, noch zijn zodanige andere feiten aannemelijk geworden.
6.16.
[geïntimeerde] heeft in de brief van 5 november 2015 aan [appellante] kenbaar gemaakt niet meer geïnteresseerd te zijn in een samenwerking na 31 december 2015 (hierboven 6.1 onder r). [appellante] heeft zich in de brief van 17 november 2015 weliswaar op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] gehouden was om met haar in overleg te treden op de voet van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst en dat de samenwerkingsovereenkomst om die reden zou doorlopen na 31 december 2015, maar zij heeft niet gesteld dat zij de samenwerking, zoals gedefinieerd in de samenwerkingsovereenkomst, wilde voortzetten. Deze stellingname van partijen en het feit dat zij na 1 januari 2016 niet meer daadwerkelijk hebben samengewerkt om woningen en/of ander vastgoed te realiseren op de Locaties 1 en/of 2 leiden het hof tot de conclusie dat de samenwerking, en daarmee de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst, op 31 december 2015 is geëindigd. Naar het oordeel van het hof biedt de samenwerkingsovereenkomst geen aanknopingspunt voor de door [appellante] verdedigde uitleg dat de verplichting van [geïntimeerde] om aan [appellante] rentevergoedingen te betalen zich uitstrekt tot de periode na het einde van de samenwerking, althans is de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] ook na 31 december 2015 gehouden was om met haar overleg te plegen over een afwikkeling op de voet van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst daartoe onvoldoende. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van de samenwerkingsovereenkomst dat partijen op de voet van gelijkheid aan de samenwerking op basis van 50%/50% deelnemen, omdat [appellante] na het verstrijken van de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst niet meer gehouden was om de eigendom van de Locaties 1 en 2 te behouden met het oog op het gezamenlijk realiseren van woningbouw op die Locaties. Na 1 januari 2016 bestond er ook geen perspectief meer dat de rentekosten ten laste van het gezamenlijke project van partijen zouden worden gebracht. Het stond [appellante] als eigenares in beginsel vrij om na 31 december 2015 met de Locaties 1 en 2 te doen wat zij wilde. [appellante] had het dus als eigenares na 31 december 2015 in haar macht om de rentekosten te beëindigen, indien zij tot de afweging kwam om de Locaties 1 en 2 niet meer te willen behouden voor een ander doel, dan het realiseren van een gezamenlijk project met [geïntimeerde] .
6.17.
De slotsom van het bovenstaande is dat het hof in het eindarrest de vordering van [appellante] , zoals weergeven in 6.4.1.3., zal afwijzen. Naar het voorlopig inzicht van het hof zal ook de hierop betrekking hebbende, door [geïntimeerde] gevorderde, (negatieve) verklaring voor recht, zoals weergegeven in 6.4.3.1., moeten worden afgewezen omdat niet kan worden ingezien welk belang [geïntimeerde] daarbij, naast het eindoordeel van het hof over de geldvordering van [appellante] , heeft. [geïntimeerde] kan desgewenst nog op dit voorlopige inzicht reageren.
De op artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst gebaseerde vorderingen van [appellante]
6.18.
De door [appellante] in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht (zoals weergegeven in 6.2.1.) heeft de rechtbank afgewezen omdat [appellante] niet had gesteld welk belang zij daarbij had (rov. 4.16. van het vonnis). Tegen deze overweging is grief 1 van [appellante] gericht. Of de rechtbank op goede gronden de verklaring voor recht heeft afgewezen kan echter in het midden blijven omdat [appellante] in hoger beroep deze vordering niet heeft gehandhaafd, maar heeft vervangen door de vorderingen zoals weergegeven in 6.4.1.1. en 6.4.1.2., waartegen [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd. Het hof overweegt hierover als volgt.
6.19.
Artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt onder meer dat indien op enige moment blijkt dat Locatie 1 en/of 2 niet geschikt is/zijn c.q. kan/kunnen worden gemaakt voor de realisatie van woningen, partijen, met inachtneming van elkaars wederzijdse belangen, met elkaar in overleg zullen treden en dat, als partijen in redelijkheid vaststellen dat het planologisch regime de door partijen gewenste ontwikkeling (woningbouw) niet mogelijk maakt, [appellante] de mogelijkheid zal hebben om de Locaties 1 en/of 2 in eigendom te behouden dan wel, indien [geïntimeerde] dat wenst, de Locaties 1 en/of 2 tegen de door [appellante] destijds aan [geïntimeerde] betaalde koopprijs aan [geïntimeerde] over te dragen dan wel deze percelen in overleg met [geïntimeerde] te verkopen en te leveren aan een derde, met vergoeding door [geïntimeerde] aan [appellante] van de helft van het verschil tussen de verkoopprijs aan de derde en de destijds door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde koopprijs. [appellante] baseert haar vorderingen op de verplichting van [geïntimeerde] om dit artikel na te komen. [geïntimeerde] voert als verweer dat de samenwerkingsovereenkomst is geëindigd per 31 december 2015 en dus geen grondslag kan bieden voor enige overlegverplichting op grond van dit artikel, dat [appellante] de ontstane situatie zelf heeft veroorzaakt en aan zichzelf heeft te wijten dat de Locaties 1 en 2 in het geheel niet tot ontwikkeling zijn gebracht en dat het toekomstige planologische regime de beoogde ontwikkeling niet verhindert.
6.20.
In de samenwerkingsovereenkomst is niet geregeld hoe artikel 3.1 over de looptijd en artikel 6.3 zich tot elkaar verhouden. Niet gesteld of gebleken is dat dit punt in de onderhandelingen van partijen over de samenwerkingsovereenkomst aan de orde is geweest. In de samenwerkingsovereenkomst ligt besloten dat partijen mee- en tegenvallers die zich gedurende hun samenwerking voordoen gezamenlijk voor hun rekening zullen nemen. Dat is ook zo verwoord in de notariële akte van overdracht. Met dit centrale uitgangspunt van de overeenkomst acht het hof in overeenstemming dat omstandigheden, die uiterlijk op de laatste dag van de looptijd van de samenwerking toepassing van artikel 6.3 rechtvaardigen en uiterlijk op die dag door de ene partij ter kennis worden gebracht aan de andere, dienen te leiden tot het in artikel 6.3 bedoelde overleg. De andere partij is na het einde van de looptijd van de overeenkomst gehouden tot nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Als die omstandigheden inhouden dat het toekomstige planologische regime de door partijen gewenste ontwikkeling (woningbouw) niet mogelijk maakt, geldt daarbij als maatstaf of op de laatste dag van de looptijd van de samenwerking, dus op 31 december 2015, geen redelijke vooruitzicht bestaat dat de Locaties 1 en/of 2 binnen een afzienbare termijn woningbouw mogelijk zou zijn. Een wijziging van de vooruitzichten na die dag komt voor rekening en risico voor [appellante] als eigenares van de Locaties 1 en 2.
6.21.
Het hof acht voldoende aangetoond dat op 31 december 2015 geen redelijk vooruitzicht bestond dat op de Locaties 1 en/of 2 binnen een afzienbare termijn woningbouw mogelijk zou zijn. Het hof leidt dit af uit de houding van beide partijen, die tegen het eind van de looptijd van de samenwerking geen aktiviteiten meer hebben ontplooid om het beoogde project tot ontwikkeling te brengen en uit de in april 2015 door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente [plaats 1] vastgestelde nota Prioritering woningbouwlocaties 2016, waaromtrent niet gesteld of gebleken is dat deze voor 31 december 2015 is gevolgd door een daarvan afwijkende besluitvorming. Uit de nota moet, in het verlengde van wat de gemeente al in de notitie van 28 maart 2013 aan [appellante] heeft geschreven, worden afgeleid dat er geen redelijk vooruitzicht was dat op de Locaties 1 en/of 2 binnen tien jaar na 2015 woningbouw kan worden gerealiseerd, terwijl iedere aanwijzing ontbreekt dat daarna die mogelijkheden er wel zijn.
6.22.
Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] de ontstane situatie zelf heeft veroorzaakt en aan zichzelf heeft te wijten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat het niet realiseren van het project overwegend door [appellante] is veroorzaakt. Dat [appellante] niet bereid zou zijn geweest om inhoudelijk te overleggen over de uitgangspunten voor de planontwikkeling en dat [appellante] in elk geval sinds 2012/2013 bezig is geweest met het voorbereiden van een exit-strategie, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, acht het hof onvoldoende onderbouwd.
6.23.
De slotsom van het bovenstaande is dat [geïntimeerde] gehouden is om op de voet van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst met [appellante] in overleg te treden en om met [appellante] te komen tot een verdere afwikkeling op de voet van artikel 6.3.
6.24.
Op grond van hetgeen [geïntimeerde] in punt 4.1.16. van de memorie van antwoord/grieven heeft aangevoerd acht het hof toewijzing van de vorderingen, zoals weergegeven in 6.4.1.1. en 6.4.1.2. in dit stadium van het geding prematuur, omdat nog onvoldoende kan worden overzien waartoe het overeengekomen overleg partijen zal (behoren te) leiden. In dit verband heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet ten onrechte gewezen op het feit dat het bepaalde in artikel 9.2. in artikel 6.3. van de samenwerkingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing is verklaard, en op de mogelijkheid dat partijen in hun overleg alsnog tot overeenstemming komen.
6.25.
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om partijen in de gelegenheid te stellen:
- om inlichtingen te verschaffen over hun overleg en over de standpunten die zij daarbij innemen, en:
- om een schikking te beproeven.
de eindconclusie
6.26.
Over het enige nog te beslissen geschilpunt zal het hof een comparitie van partijen bevelen. Het hof zal in het dictum in het principaal en in het incidenteel hoger beroep iedere verdere beslissing aanhouden.
7.De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door personen die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd zijn en vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. H.AE. Uniken Venema als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.25. vermelde agenda;
verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
griffier rolraadsheer