ECLI:NL:GHSHE:2018:1606

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.194.112/01

arrest van 17 april 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. F.S. Alting-Landa te Goes,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.C.G. Raymakers te Helmond ,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 maart 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg , gewezen tussen [appellant] als geopposeerde en [geïntimeerde] als opposante.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4409743 / 15-5275)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 23 december 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten.

[appellant] is tot 1 januari 2015 in dienst geweest bij [geïntimeerde] in de functie van facilitair medewerker. Op 27 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen. Bij beschikking van 24 november 2014 heeft het UWV aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [geïntimeerde] heeft bij brief van 26 november 2014 de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 1 januari 2015 opgezegd. [geïntimeerde] heeft haar vestiging in [plaats 1] met ingang van 1 november 2014 gesloten. [geïntimeerde] heeft [appellant] een functie aangeboden in haar vestiging in [plaats 2] . [appellant] heeft dat aanbod niet geaccepteerd.

3.2.

Het vonnis waarvan beroep betreft een verzet tegen een verstekvonnis. De procedure in eerste aanleg is als volgt verlopen.

3.2.1.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot € 54.599,70 netto (te vermeerderen met wettelijke rente) aan billijke vergoeding. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft hij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot € 2.025,23 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2.

Bij verstekvonnis van 17 juni 2015 (met zaak-/rolnummer 4201271 / 15-3332) zijn die vorderingen toegewezen (met uitzondering van gevorderde nakosten).

3.2.3.

Bij dagvaarding van 10 augustus 2015 is [geïntimeerde] van dat vonnis in verzet gekomen en heeft zij gevorderd haar te ontheffen van de veroordeling zoals uitgesproken in het verstekvonnis en de vorderingen van [appellant] alsnog af te wijzen.

3.2.4.

Vervolgens hebben partijen een conclusie van antwoord en een conclusie van repliek genomen. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 23 december 2015 een comparitie van partijen bepaald die op 15 februari 2016 heeft plaatsgevonden.

3.2.5.

Bij vonnis van 16 maart 2016 heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 17 juni 2015 vernietigd met uitzondering van de veroordelingen tot betaling van achterstallig loon, de wettelijke verhoging en de proceskosten. Kort gezegd komt het vonnis erop neer dat de kantonrechter het ontslag niet kennelijk onredelijk achtte en dat [appellant] recht had op betaling van een structurele overwerkvergoeding in de periode dat hij was vrijgesteld van werk (van 1 november 2014 tot 1 januari 2015). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de proceskostenveroordeling van het verstekvonnis in stand blijft en dat in oppositie iedere partij de eigen kosten dient te dragen omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

3.3.1.

[appellant] is tijdig van het vonnis van 16 maart 2016 in hoger beroep gekomen. Hij heeft drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis voor zover met dat vonnis zijn vordering tot betaling van € 54.599,70 netto aan schadevergoeding (te vermeerderen met wettelijke rente) is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.3.2.

[geïntimeerde] is in incidenteel hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 maart 2016. Zij heeft één grief tegen dat vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis voor zover [geïntimeerde] in de proceskosten is veroordeeld en, opnieuw rechtdoende, [appellant] alsnog in de proceskosten te veroordelen.

3.3.3.

[geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen haar veroordeling om achterstallig loon c.a. te betalen. Het gaat in hoger beroep uitsluitend nog om de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is (het principaal hoger beroep) en om de proceskosten (het incidenteel hoger beroep).

in principaal hoger beroep

3.4.

Volgens grief I had de kantonrechter alle omstandigheden moeten betrekken in zijn beoordeling of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en had hij zich niet mogen beperken tot één van de twaalf door hem aangevoerde omstandigheden. Deze grief slaagt om de volgende reden.

3.5.

Artikel 7:681 BW oud is van toepassing. Volgens die bepaling geldt bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud) als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen.

3.6.

[appellant] klaagt er terecht over dat de kantonrechter niet alle omstandigheden in de beoordeling heeft betrokken, althans niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Om deze reden slaagt de grief. Het hof zal opnieuw beoordelen of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt (en daarbij meteen de grieven II en III betrekken).

3.7.

[appellant] heeft de volgende omstandigheden genoemd die volgens hem maken dat het ontslag als kennelijk onredelijk heeft te gelden:

a. de onzorgvuldige handelswijze voorafgaand aan de ontslagaanvraag;

b. de reden voor het ontslag ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde] ;

c. het niet volledig ontvangen van zijn salaris vanaf het moment van vrijstelling;

d. het ontbreken van een financiële vergoeding om de gevolgen van het ontslag te verminderen;

e. het feit dat [geïntimeerde] financieel een gezond bedrijf is;

f. het gebrek aan opleiding en scholing gedurende het dienstverband;

g. het ontbreken van hulp bij het vinden van een nieuwe dienstbetrekking door bijvoorbeeld scholing, begeleiding, het inschakelen van haar netwerk of het aanbieden van een outplacementtraject;

h. het zeer goed functioneren van [appellant] ;

i. het opleidingsniveau van [appellant] ;

j. de leeftijd van [appellant] ;

k. de buitenlandse nationaliteit van [appellant] ;

l. de lengte van het dienstverband.

Het hof zal deze omstandigheden hierna bespreken (in een andere volgorde).

3.8.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding aangevoerd dat hij 15 jaar werkzaam was in de vestiging in [plaats 1] , maar hij heeft daaraan toegevoegd dat de toenmalige eigenaar van het bedrijf failliet is gegaan en dat het bedrijf toen is overgenomen door [geïntimeerde] . [appellant] heeft niet nader toegelicht waarom hij, gegeven het faillissement van de toenmalige eigenaar van het bedrijf, geacht moet worden 15 jaar in dienst te zijn. [geïntimeerde] heeft in haar verzetdagvaarding gesteld dat [appellant] op 23 september 2008 in dienst is getreden. [appellant] heeft dat niet betwist. Het hof zal er dus vanuit gaan dat [appellant] in dienst is getreden op 23 september 2008. De arbeidsovereenkomst is per januari 2015 geëindigd. Het hof gaat dus uit van een dienstverband van ruim zes jaar.

3.9.

[appellant] was in dienst als facilitair medewerker en werkte feitelijk als ‘manusje van alles’. Tussen partijen staat vast dat [appellant] zijn werk goed verrichtte, dat hij altijd hard heeft gewerkt, en dat [geïntimeerde] zeer tevreden over hem was. [appellant] heeft tijdens het dienstverband geen scholing of opleiding gekregen. Voor een goede functievervulling was dat kennelijk niet nodig.

3.10.

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat haar onderneming financieel gezond is. [appellant] werkte in de vestiging van [geïntimeerde] te [plaats 1] . [geïntimeerde] heeft een ontslagvergunning gevraagd om bedrijfseconomische redenen. Dat was niet ingegeven door een financiële noodzaak. [geïntimeerde] wenste haar bedrijfsvoering te centraliseren om efficiënter te kunnen werken en kosten te besparen.

3.11.

[geïntimeerde] is onderdeel van [Group] Group, een vleesverwerkend bedrijf. Op 7 augustus 2013 heeft [Group] Group een persbericht laten uitgaan waarin zij meedeelde dat zij het gehele vleesverwerkingsproces in [plaats 2] zou onderbrengen. Op diezelfde dag is met een interne memo binnen de onderneming meegedeeld dat de sluiting van de vestiging [plaats 1] vast staat. Ongeveer een jaar later, op 20 augustus 2014 heeft [appellant] een gesprek gehad met de personeelsmanager van [geïntimeerde] , over de gevolgen voor hem van die sluiting.

Volgens [appellant] werd hij toen voor het eerst ervan op de hoogte gesteld dat de vestiging [plaats 1] zou sluiten en dat de werkzaamheden in [plaats 2] werden voortgezet. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Blijkbaar bedoelt [appellant] dat hij op die datum voor het eerst een gesprek heeft gehad met de personeelsfunctionaris over de gevolgen van de sluiting van de vestiging [plaats 1] . Het kan [appellant] echter niet zijn ontgaan dat de vestiging ging sluiten. In dit verband is van belang dat [appellant] zelf heeft aangevoerd dat er eerder al geruchten gingen over een mogelijke bedrijfssluiting.

Volgens [geïntimeerde] heeft de leidinggevende van [appellant] , [leidinggevende] , al wel eerder dan 20 augustus 2014 met [appellant] gesproken over de sluiting van de vestiging, hetgeen [appellant] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [leidinggevende] en [appellant] daar eerder over hebben gesproken, omdat niet valt in te zien dat dit had geleid tot een andere beslissing over de aangeboden functie. Daartoe dient het volgende.

3.12.

Op 20 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] gevraagd of hij bij [geïntimeerde] wilde blijven werken, maar dan in de vestiging te [plaats 2] en of hij bereid was om op en neer te reizen naar [plaats 2] of om naar [plaats 2] te verhuizen. [appellant] vond het dagelijks op en neer reizen naar [plaats 2] geen optie, vanwege de reistijd. [appellant] heeft ook gesteld dat en waarom hij een verhuizing ook niet als een reële mogelijkheid beschouwde. Vervolgens heeft [geïntimeerde] twee keer een vaststellingsovereenkomst aan [appellant] voorgelegd die [appellant] niet wilde ondertekenen. Na een correspondentie over een en ander heeft [geïntimeerde] op 8 oktober 2014 het voorstel gedaan dat [appellant] op zondagavond met twee collega’s mee zou rijden naar [plaats 2] en dat [appellant] dan met die collega’s in een vakantiehuisje zou verblijven tot vrijdag, waarna hij met die collega’s weer mee terug zou kunnen reizen naar [plaats 1] . [appellant] vond dat geen acceptabele optie.

Het hof begrijpt dat deze mogelijkheden voor [appellant] niet aanvaardbaar waren vanwege zijn zorgtaken, nu hij een gezin heeft met vier jonge kinderen. Het hof begrijpt ook dat [appellant] niet wilde verhuizen. Maar welk verwijt [geïntimeerde] daarvan moet worden gemaakt, kan het hof niet volgen. De vestiging te [plaats 1] ging sluiten, zodat er voor het in stand houden van de arbeidsovereenkomst geen andere optie was dan het werk te volgen. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] andere vestigingen heeft die beter te bereiken zijn vanuit [plaats 1] . Wanneer het gesprek eerder dan op 20 augustus 2014 had plaatsgevonden, had dat de beslissing van [appellant] om niet op het voorstel van [geïntimeerde] in te gaan, niet anders gemaakt. Hooguit had hij zich eerder kunnen gaan voorbereiden op het feit dat zijn dienstverband bij [geïntimeerde] zou gaan eindigen. Maar, zoals hiervoor al is overwogen, kan het [appellant] niet zijn ontgaan dat dit zou gaan gebeuren, zodat hij zelf ook al op een eerder moment zich had kunnen gaan richten op ander werk. Met andere woorden, het zou zorgvuldiger zijn geweest wanneer het gesprek met de personeelsfunctionaris eerder had plaatsgevonden, maar dat maakt nog niet dat dit onzorgvuldig is geweest en ook niet dat daardoor de belangen van [appellant] zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] twee keer een voorstel heeft gedaan om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. [appellant] heeft deze voorstellen immers niet aanvaard.

3.13.

[appellant] verrichtte structureel overwerk zodat hij structureel meer loon ontving dan zijn basissalaris. Op het moment dat de vestiging in [plaats 1] werd gesloten (1 november 2014) is [appellant] vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Vanaf dat moment ontving hij zijn basissalaris zonder overwerkvergoeding. [appellant] ontving € 2.949,53 bruto per vier weken, terwijl hij eerder gemiddeld € 3.887,14 bruto per vier weken verdiende. Dat [geïntimeerde] het overwerk niet betaalde, acht het hof een factor van ondergeschikte betekenis in de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het feit dat zij dat niet heeft gedaan is terug te voeren op een verschil van inzicht over de betekenis van artikel 7:610b BW. Het geschil daarover is uiteindelijk in het voordeel van [appellant] beslecht door de kantonrechter.

3.14.

De persoonlijke omstandigheden van [appellant] zijn van belang bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. Zoals hiervoor al is vermeld heeft [appellant] samen met zijn vrouw de zorg voor een gezin met vier jonge kinderen. [appellant] heeft gesteld dat rekening moet worden gehouden met zijn leeftijd, maar hij heeft niet gesteld wat zijn leeftijd was op de datum van ontslag en ook niet wat zijn geboortedatum is. [appellant] meent klaarblijkelijk (ten onrechte) dat het hof zelf op zoek gaat naar die gegevens uit de overgelegde producties (overigens zijn de gegevens in de producties tegenstrijdig; in productie 8 staat als geboortedatum [datum 1] 1970, terwijl productie 8a melding maakt van [datum 2] 1966). Ook over zijn opleidingsniveau heeft [appellant] weinig tot niets aangevoerd. [appellant] heeft slechts aangevoerd dat hij geen opleiding heeft gehad van [geïntimeerde] en dat het met name lastig is dat hij geen scholing of ervaring heeft op het gebied van automatisering. Volgens [appellant] heeft hij als politiek vluchteling een verblijfstatus gekregen in Nederland (voor zover [appellant] heeft bedoeld dat rekening moet worden gehouden met een trauma, heeft [appellant] dat onvoldoende toegelicht). Wanneer hij naar Nederland is gekomen, welke nationaliteit hij heeft en welke opleiding hij had in zijn (welk?) land van herkomst en / of daarna in Nederland, heeft hij niet gesteld. Hij heeft ook niet gesteld of hij eerder ander werk heeft verricht in zijn land van herkomst of in Nederland. Zodoende heeft [appellant] te weinig inzicht gegeven in zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Weliswaar heeft hij op basis van de website ‘hoelangwerkloos.nl’ gesteld dat hij naar verwachting 46 maanden werkloos zal zijn, maar dat is gebaseerd op slechts enkele variabelen, waarbij een motivering ontbreekt van de keuze voor de wel ingevulde variabelen.

3.15.

[geïntimeerde] heeft geen vergoeding verstrekt om de gevolgen van het ontslag te verzachten. Zij heeft ook geen hulp gegeven bij het vinden van een nieuwe baan, door bijvoorbeeld scholing, begeleiding, het inschakelen van haar netwerk of het aanbieden van een outplacementtraject. Het hof is van oordeel dat het zorgvuldiger was geweest van [geïntimeerde] om dat wel te doen, maar strikt genomen bestond daartoe geen noodzaak, omdat [appellant] de mogelijkheid had om zijn werk bij [geïntimeerde] te continueren.

3.16.

Alle hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband bezien, komt het hof tot het oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Het principaal hoger beroep faalt. Dat zal leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

in incidenteel hoger beroep

3.17.

De grief in incidenteel hoger beroep luidt als volgt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis d.d. 16 maart 2016, onder gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet, het verstekvonnis d.d. 17 juni 2015 vernietigdmet uitzondering van de tegen [geïntimeerde] uitgesproken veroordeling in de proceskostendie in stand blijft.”.

3.18.

Volgens de toelichting op de grief had de kantonrechter de proceskostenveroordeling in het verstekvonnis niet in stand mogen laten, omdat niet [geïntimeerde] , maar [appellant] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moest worden beschouwd. Zijn afgewezen vordering betrof immers een substantieel hoger bedrag dan zijn toegewezen vordering.

3.19.

Volgens [appellant] is de grief niet duidelijk. Volgens [appellant] is de grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in de verstekprocedure, maar ziet de toelichting op de grief op de compensatie van de proceskosten in de verzetprocedure.

3.20.

Het hof is van oordeel dat voldoende duidelijk is wat [geïntimeerde] wenst te bereiken. De kosten in de verzetprocedure zijn al gecompenseerd, zodat duidelijk is dat [geïntimeerde] wil dat zij wordt ontheven van de proceskostenveroordeling die in het verstekvonnis is uitgesproken. Anders dan [appellant] kennelijk meent, hoefde [geïntimeerde] in het petitum niet te vragen om vernietiging van het verstekvonnis. In het vonnis van 16 maart 2016 is het verstekvonnis immers vernietigd met uitzondering van de proceskosten van de verstekprocedure. [geïntimeerde] wil dus dat het hof het vonnis van 16 maart 2016 vernietigd voor wat betreft de uitzondering op de vernietiging van het verstekvonnis en dat het hof, opnieuw rechtdoende, het verstekvonnis (ook) vernietigt voor wat betreft de proceskostenveroordeling. Het hof ziet daartoe aanleiding, omdat de vordering van [appellant] op grond van kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen. Aangezien [appellant] terecht een procedure aanhangig heeft gemaakt en zijn vordering tot betaling van achterstallig loon is toegewezen, zal het hof [appellant] niet veroordelen in de proceskosten, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Het hof zal (ook) die proceskosten compenseren. Anders dan [appellant] meent, heeft het feit dat [geïntimeerde] verstek heeft laten gaan voor [appellant] niet tot extra kosten geleid (wel voor [geïntimeerde] die een verzetdagvaarding heeft moeten laten uitgaan en griffierecht heeft moeten betalen, maar gelet op de compensatie, blijven die kosten voor rekening van [geïntimeerde] ).

3.21.

Het incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis van 16 maart 2016 deels vernietigen, op de wijze als hiervoor is vermeld. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van 16 maart 2016 uitsluitend voor zover de kantonrechter heeft beslist dat de in het verstekvonnis van 17 juni 2015 uitgesproken proceskostenveroordeling in stand blijft en, opnieuw rechtdoende,

compenseert de proceskosten in de verstekprocedure tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep op € 1.957,- aan griffierecht en op € 1.631,- aan salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 632,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.

griffier rolraadsheer