Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.642/01
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: aanvankelijk mr. dr. J.P. Quist te Goes,
thans mw. mr. C.A.F. Haans te Goes,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.W. Roeters van Lennep te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4115386, rolnummer 15-4942)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 september 2016;
- de memorie van grieven d.d. 8 november 2016 met zes producties, zijnde productie 1 onderverdeeld in de producties 1a t/m 1f (procesdossier eerste aanleg) en de producties 2 tot en met 6;
- de memorie van antwoord d.d. 20 december 2016 met één productie, genummerd 3;
- een akte zijdens [appellant] d.d. 31 januari 2017 met vier producties, genummerd 7 t/m 10;
- een antwoordakte zijdens [geïntimeerde] d.d. 28 februari 2017 met drie producties, genummerd 4 t/m 6.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 18 april 2000 is [appellant] in dienst gekomen van [geïntimeerde] als koerier, aanvankelijk voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd. De tijdelijke arbeidsovereenkomst vermeldt als arbeidsduur “40 uur per week” en niet gebleken is dat hiervan bij de verlenging is afgeweken.
Op 9 januari 2006 is [appellant] betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hierbij heeft hij ernstig letsel opgelopen, voornamelijk aan zijn rechterbeen, heup en bekken. Na een langdurige opname in het ziekenhuis is [appellant] gaan revalideren.
Op 18 december 2007 heeft een onderzoek plaatsgevonden door een verzekeringsarts van het UWV. Diens conclusie ten aanzien van de “prognose functionele mogelijkheden” luidde dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zou verbeteren en dat de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zouden toenemen.
Op 4 januari 2008 heeft het UWV vastgesteld dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt was voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden, maar wel in staat om ander passend werk te doen binnen het bedrijf van [geïntimeerde] (medewerker dispatching voor 20 uur per week) met een loonwaarde die 50% van het loon als koerier bedraagt. Met ingang van 7 januari 2008 is aan [appellant] een uitkering op grond van de WIA toegekend.
Vanaf februari 2009 is [appellant] in een aangepaste koeriersfunctie gaan werken, waarin hij vier uur per dag (in de ochtend) werkt: één uur zogenaamde inzagen (begeleiding van douanebeambten) en drie uur voor het rijden van een beperkte route.
Op 21 juli 2014 heeft een medisch onderzoek plaatsgevonden door de verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] , die rapporteert dat sprake is van een stabiele toestand, waarbij ondanks langdurige revalidatie knieklachten niet zijn verdwenen en een wezenlijke verandering van de functionele mogelijkheden niet valt te verwachten.
Op 17 oktober 2014 heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] , werkzaam voor het UWV, naar aanleiding van een herbeoordeling WIA per 10 oktober 2014 een rapport uitgebracht van een arbeidsdeskundig onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Dit rapport vermeldt onder meer op pagina 5:
“Beoordeling arbeidsmogelijkheden en verdiencapaciteit
Maatgevende arbeid
De heer [appellant] is nog steeds niet geschikt voor de maatgevende arbeid, zoals eerder al verwoord is in de arbeidskundige rapportage d.d. 4-11-2008.
Gerealiseerde arbeid
De heer [appellant] is niet werkzaam.
Gangbare capaciteit
Ik heb het Claim Beoordeling en Borging Systeem (CBBS) geraadpleegd om de mogelijkheden in gangbare arbeid te onderzoeken en de volgende soorten functies geselecteerd:
Functie ______ SBC-code (…)
Productiemedewerker (samenstellen van producten) 11180 (…)
Gereedschapsmaker (beginnend) 264050 (…)
Verkoper groothandel 317012 (…)
Bovenstaande drie functies vormen de basis voor het vaststellen van de theoretisch resterende verdiencapaciteit (RVC). Zij vertegenwoordigen samen minimaal 9 arbeidsplaatsen.
Gezien het opleidingsniveau, de opleidingsrichting, het leervermogen en het arbeidsverleden is de heer [appellant] in staat tot het verrichten van de werkzaamheden in bovenstaande functies. De functies passen bij zijn belastbaarheid omdat het fysiek lichte functies zijn waarbij een zittende werkhouding mogelijk is. (…)
Op grond van de arbeidsmogelijkheden in gangbare arbeid wordt de theoretische resterende verdiencapaciteit vastgesteld op (…).
Het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt berekend door de verdiencapaciteit te vergelijken met het geïndexeerde maatmanloon (…).
Dit leidt tot een arbeidsongeschiktheidsklasse minder dan 35%.”
In november 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] een stuk voorgehouden onder het hoofd “ADDENDUM BIJ DE ARBEIDSOVEREENKOMST”. Dit addendum, voorzien van de datum 21 november 2014, bevat de navolgende tekst:
“Sinds 1 januari 2008 ontvangt werknemer een WIA-uitkering, vanaf dat moment heeft werknemer bij werkgever aangepast werk verricht.
Vanaf februari 2009 werkt werknemer 20 uur per week in een aangepaste Koeriersfunctie rekening houdend met zijn beperkingen.
De feitelijke situatie is dat werknemer 20 uur per week in een aangepaste Koeriersfunctie werkt en hierdoor zijn voorgaande contracturen van 40 uur per week niet meer van toepassing zijn. Hierdoor zijn de inmiddels ontstane arbeidsvoorwaarden, de volgende:
Artikel 1:
De werknemer wordt tewerkgesteld voor 20 uur per week in een aangepaste koeriersfunctie rekening houdend met zijn beperkingen.
Artikel 2:
[hof: loonbepaling]
Artikel 3:
Alle andere bepalingen van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst blijven onveranderd.”
Dit stuk is voorzien van de datum 21 november 2014. [appellant] heeft geweigerd om dit addendum te ondertekenen. Op 12 december 2014 heeft [geïntimeerde] dit stuk aan [appellant] overhandigd met daarop geschreven de opmerking dat [appellant] dit niet wilde ondertekenen.
3.2.1.
[appellant] vordert in deze procedure – zakelijk weergegeven - tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uur per week op straffe van verbeurte van een dwangsom, betaling van het bijbehorend loon en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Ter onderbouwing van die vordering voert [appellant] aan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat waarin een arbeidsduur van 40 uur per week is overeengekomen. De overeengekomen omvang van het dienstverband is nimmer blijvend gewijzigd. [geïntimeerde] heeft [appellant] tot november 2014 nooit voorgehouden dat de aanpassing van het dienstverband permanent zou zijn. De halvering van het aantal uren is niet rechtsgeldig overeengekomen. [geïntimeerde] heeft de omvang van het dienstverband niet eenzijdig mogen reduceren. [geïntimeerde] heeft ook altijd geweten dat het [appellant] voor ogen stond om volledig terug te keren. [appellant] is van mening dat hij weer in staat is om fulltime voor [geïntimeerde] te werken, maar [appellant] wil hem geen 40 uur per week laten werken.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Daartoe heeft zij – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat in 2009 een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen voor 20 uur per week, althans dat zij erop mocht vertrouwen dat de overeengekomen arbeidsuur inmiddels 20 uur per week was. Voorts heeft zij, naar het hof begrijpt: subsidiair, aangevoerd dat [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt is voor het verrichten van reguliere koeriersdiensten en dat zij het niet verantwoord acht om hem, in afwijking van de vaststelling van het UWV, meer dan drie uur per dag koeriersdiensten te laten verrichten. Andere passende werkzaamheden zijn binnen de afdeling [afdeling] van [geïntimeerde] niet voorhanden, aldus [geïntimeerde] .
3.2.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de ongewijzigde en lang onbestreden duur van de gewijzigde arbeidsovereenkomst en de wijze van uitvoering daarvan moet worden aangenomen dat sprake is van een gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week en dat partijen daar gerechtvaardigd op konden vertrouwen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten.
3.3.1.
[appellant] heeft tegen dit vonnis drie grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in r.o. 4.7 dat de aard van de bedongen arbeid is gewijzigd. [appellant] betwist dat de aard van de werkzaamheden is gewijzigd. De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een blijvende wijziging van de arbeidsomvang zijn overeengekomen en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de aangeboden arbeid ook de bedongen arbeid was geworden.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof zal daar zo nodig bij de beoordeling van de grieven op terugkomen. Daarbij stelt het hof voorop dat het standpunt van [geïntimeerde] luidt dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Nu in het processueel debat niet is aangevoerd dat sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] , laat het hof de vraag of [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst eenzijdig mocht wijzigen verder buiten beschouwing.
3.4.
De grieven 1, 2 en 3 raken de kern van het geschil: de vraag of [appellant] op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op een tewerkstelling als koerier voor 40 uur per week (met de daarbij behorende beloning), of dat in de loop der tijd het karakter van de arbeid zoals die nu wordt verricht, zowel qua aard als qua arbeidsduur, is gewijzigd van passende arbeid in bedongen arbeid. De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ten behoeve waarvan in beginsel een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Een wijziging van de overeenkomst kan expliciet tot stand komen, maar kan echter ook tot stand komen als de werkgever er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door de werknemer verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Het hof zal de grieven, in dit licht bezien, tezamen behandelen.
3.5.
Onbetwist is dat [appellant] op grond van een arbeidsovereenkomst is aangesteld als koerier voor 40 uur per week. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat met [appellant] mondeling een permanente wijziging van de aard en met name ook de duur van de arbeid is overeengekomen. Na betwisting hiervan door [appellant] heeft [geïntimeerde] haar standpunt echter niet nader gesubstantieerd. Zij heeft niet gesteld bij welke gelegenheid dit zo is besproken. Plaats en datum waar en waarop dit zou zijn afgesproken heeft [geïntimeerde] niet gesteld en evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld wie van haar werknemers deze nadere overeenkomst met [appellant] heeft gesloten. Bij gebreke aan voldoende onderbouwing gaat het hof daarom voorbij aan de stellingname van [geïntimeerde] , voor zover zij daarmee betoogt dat partijen expliciet een andere afspraak hebben gemaakt met betrekking tot de aarde en duur van de bedongen arbeid.
3.6.
[geïntimeerde] heeft voorts het standpunt ingenomen dat zij na ommekomst van de periode van 104 weken die is genoemd in artikel 7:629 BW Pro aan [appellant] passende arbeid heeft aangeboden met inachtneming van de mogelijkheden die [appellant] nog had en dat op termijn die passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Op grond van de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden stelt [geïntimeerde] dat zij erop mocht vertrouwen dat de door haar aangeboden passende arbeid, met inbegrip van de arbeidsduur, de bedongen arbeid was geworden.
3.7.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
In het onderhavige geval doet zich, anders dan in de gevallen waarin de werknemer zich erop beroept dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, de vraag voor of de werkgever erop mag vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, zowel voor wat betreft haar aard als haar duur. In het onderhavige geval volgt uit de vordering van [appellant] , inhoudende dat [geïntimeerde] hem weer 40 uur per week zou moeten laten werken, dat hij niet kan instemmen met een reductie van de overeengekomen arbeidsduur. Een dergelijke instemming zou erop neerkomen dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor de helft van de overeengekomen arbeidsduur is beëindigd.
3.8.
Nu door [appellant] niet anders is gesteld, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de periode van 2006 tot 2008 haar reïntegratieverplichtingen is nagekomen. Na ommekomst van de periode van 104 weken was [appellant] nog altijd volledig ongeschiktheid voor het uitoefenen van de functie van koerier. Dit blijkt uit de rapporten van de verzekeringsarts dr. [verzekeringsarts 2] van 18 december 2007 en van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] van 22 mei 2005.
3.9.
Bij een medisch onderzoek door de verzekeringsarts van het UWV dr. [verzekeringsarts 1] op 21 juli 2014 heeft [appellant] als zijn eigen visie aangegeven dat hij niet meer geschikt is voor het eigen werk, maar wel voor minder belastende werkzaamheden. Dr. [verzekeringsarts 1] merkt in het rapport op dat er reeds geruime tijd sprake is van een stabiele toestand, waarbij de knieklachten, die ondanks langdurige revalidatie niet zijn verdwenen, de grootste belemmering vormen. Hij merkt op dat [appellant] hierdoor is aangewezen op hoofdzakelijk zittende werkzaamheden en dat knielen of hurken niet of nauwelijks mogelijk is. Hij spreekt voorts de verwachting uit dat de functionele mogelijkheden niet wezenlijk zullen veranderen.
Bij een vervolgens op 17 oktober 2014 door [arbeidsdeskundige 1] uitgevoerd arbeidsdeskundig onderzoek is vastgesteld dat [appellant] nog steeds niet geschikt was voor de maatgevende arbeid (koerier).
3.10.
Naar aanleiding van het bezwaar dat [appellant] heeft gemaakt tegen de beslissing om zijn WIA-uitkering te beëindigen vindt op 29 april 2015 een medisch onderzoek plaats. Naar aanleiding daarvan is de Functionele Mogelijkheden Lijst betreffende [appellant] aangepast. Vervolgens heeft op 4 mei 2015 opnieuw een beoordeling van de arbeidsmogelijkheden voor [appellant] plaatsgevonden door een arbeidskundige, [arbeidsdeskundige 3] . In diens rapport verwijst hij naar de functionele mogelijkheden en geeft hij aan op welke punten de belastbaarheid van [appellant] beter is dan eerder aangenomen. Desondanks concludeert hij dat de functie van koerier onveranderd niet passend is, omdat in de functie sprake is van bovennormaal tillen en dragen.
Op 9 december 2016 rapporteert de bedrijfsarts aan [geïntimeerde] over een bezoek van [appellant] aan het preventief spreekuur. Hij adviseert om informatie op te vragen bij drie behandelaars. Bij brief van 24 februari 2017 schrijft de bedrijfsarts aan [geïntimeerde] dat informatie is opgevraagd bij verschillende behandelaars van [appellant] en dat de bedrijfsarts na bestudering van het dossier en de verkregen informatie tot de conclusie komt dat de belasting in het eigen werk op volledige basis de belastbaarheid van [appellant] overschrijdt.
3.11.
Uit de hiervoor aangehaalde onderzoeken blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellant] in februari 2009, toen [geïntimeerde] hem aanbood om 20 uur per week in aangepaste koeriersdiensten te gaan werken, onverminderd arbeidsongeschikt was voor de voltijds uitoefening van de overeengekomen arbeid als koerier. Gedurende de daarop volgende jaren is daarin geen, althans geen relevante, verandering gekomen. Dat [appellant] zelf van mening is dat hij weer 40 uur per week als koerier voor [geïntimeerde] kan gaan werken doet niet af aan het feit dat bij onderzoek in 2014 door zowel een verzekeringsarts als een arbeidsdeskundige tot het oordeel zijn gekomen dat dat niet het geval is.
3.12.
De omstandigheid dat bij een herkeuring voor de WIA een aanpassing van het arbeidsongeschiktheidspercentage heeft geleid tot een wijziging van die uitkering maakt dit niet anders. De beoordeling van het arbeidsongeschiktheidspercentage voor de WIA vindt plaats aan de hand van de theoretsich resterende verdiencapaciteit van [appellant] in een drietal als passend beoordeelde functies, waaronder in het geval van [appellant] niet de functie van koerier. Een toename van de verdiencapaciteit in een drietal andere, als passend beoordeelde, functies betekent niet dat [appellant] ook weer in voldoende mate geschikt is voor de uitoefening van de functie van koerier.
3.13.
In februari 2009 was de periode van 104 weken gedurende welke [appellant] bescherming genoot van het ontslagverbod bij ziekte verlopen. [appellant] is in februari 2009 akkkoord gegaan met het verrichten van aan zijn fysieke gesteldheid aangepaste werkzaamheden gedurende een aan zijn feitelijke mogelijkheden aangepast aantal uren per week. Hij heeft deze werkzaamheden tot november 2014 gedurende ruim vijf jaar uitgevoerd. In november 2014 bestond geen grond om nog langer aan te nemen dat de fysieke gesteldheid van [appellant] nog verder zou verbeteren. Het hof komt dan met de kantonrechter tot het oordeel dat in de periode tussen februari 2009 en november 2014 bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Dit vertrouwen is gewekt door de aanvaarding van het werk door [appellant] , door het onverminderd blijven uitvoeren van het aangepaste werk gedurende meer dan vijf jaar, waarbij bovendien heeft te gelden dat dit gerechtvaardigd vertrouwen nog is bevestigd door de rapportages van de verzekeringsarts van 21 juli 2014 en de arbeidsdeskundige van 17 oktober 2014, op grond waarvan een terugkeer in de oude functie voor 40 uur per week niet meer viel te verwachten.
3.14.
Zoals hiervoor al is overwogen komt dit er in feite op neer dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor 50% is beëindigd. De vraag doet zich voor of een dergelijke beëindiging strijdig is met het gesloten stelsel van het (oude) ontslagrecht. Uit de rapportages van de deskundigen volgt dat [appellant] bij aanvang van de aangepaste werkzaamheden in februari 2009 (na afloop van de termijn van 104 weken) fysiek gezien de geschiktheid miste om 40 uur per week als koerier voor [geïntimeerde] te werken. In de periode van ruim vijf jaar tot november 2014 heeft zich daarin geen relevante wijziging ten gunste van [appellant] voorgedaan.
3.15.
Het hof stelt voorop dat langdurige arbeidsongeschiktheid in beginsel een grond oplevert voor verlening van een ontslagvergunning door het UWV. Vermelding verdient in dit verband echter dat volgens de beleidsregels van het UWV bij de beoordeling van een verzoek tot afgifte van een ontslagvergunning bij langdurige arbeidsongeschiktheid een verzoek om toestemming voor een deeltijdontslag zou worden geweigerd. Het UWV heeft zijn eerder uitvoeringsbeleid op dit punt herzien, omdat het bij een degelijk verzoek is gaan aannemen dat de werkgever mogelijkheden heeft voor aangepast of ander passend werk. Omdat de arbeidsverhouding ondeelbaar werd geoordeeld zou het verlenen van vergunning voor een deeltijdontslag in strijd zijn met artikel 5:2 van Pro het Ontslagbesluit, aldus de toelichting in de beleidsregels van het UWV. Volgens die beleidsregels gaat het UWV ervan uit dat werkgever en werknemer de bestaande arbeidsovereenkomst in onderling overleg zullen aanpassen. Weigert de werknemer in te stemmen met het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, dan verwijst het UWV in zijn beleidsregels naar de mogelijkheid voor de werkgever om zich tot de kantonrechter te wenden om vast te stellen wat rechtens de situatie is. Daarmee laat het UWV de mogelijkheid open dat bij langdurige arbeidsongeschiktheid na afloop van de periode van 104 weken de rechter vaststelt dat de aangeboden passende arbeid (zowel qua duur als qua inhoud) de bedongen arbeid wordt.
3.16.
[appellant] heeft bij memorie van grieven expliciet bewijs aangeboden, ook met betrekking tot zijn stelling dat hij weer in staat is om zijn eigen functie als koerier volledig uit te voeren. Het hof is van oordeel dat daartoe een rapport van één of meer deskundige(n) noodzakelijk is. [appellant] had al bij memorie van grieven kunnen en moeten voorzien dat het aan hem was om de bevindingen en conclusies van de verschillende in het geding gebrachte rapporten met een deskundigenbericht te weerleggen. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan, is het hof van oordeel dat hij zijn stelling dat hij in november 2014 en/of per heden fysiek wel voldoende in staat is om gedurende 40 uur per week koeriersdiensten te verrichten onvoldoende heeft onderbouwd en dat hij het op dit punt door [geïntimeerde] gevoerde en uitvoerig onderbouwde verweer onvoldoende heeft weerlegd. Het hof acht – met name gelet op de duidelijke conclusies van de verzekeringsarts van 21 juli 2014 en van de arbeidsdeskundige van 14 oktober 2014 - geen redenen aanwezig om alsnog één of meer deskundigen te benoemen om op dit punt te rapporteren.
3.17.
De slotsom luidt dat de door [appellant] aangevoerde grieven niet kunnen slagen. Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,= aan griffierecht en op € 1.341,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
griffier rolraadsheer