Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.020/01
arrest van 10 april 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.A.P.M. Theunen te Deurne,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaak-rolnummer C/02/297658/HAZA 15-243 gewezen vonnis tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1.Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 oktober 2017;
- het pleidooi op 8 maart 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de door [geïntimeerde] toegezonden producties, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
2.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
2.1.1.
Partijen hebben op 28 juni 2005 een overeenkomst gesloten welke ertoe strekte dat [appellant] , in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur, zou trachten om de schade aan inboedel en opstal en andere bijkomende kosten die door [geïntimeerde] waren geleden ten gevolge van een brand in een veestal/schuur bij zijn woonhuis te verhalen op zijn assuradeur de Onderlinge Waarborgmaatschappij [assuradeur] (hierna: ‘ [assuradeur] ’).
2.1.2.
[geïntimeerde] was verzekerd bij rechtsbijstand assuradeur [rechtsbijstand assuradeur] (hierna: ‘ [rechtsbijstand assuradeur] ’) die bijstand aanvankelijk afwees, omdat zij de vordering van [geïntimeerde] kansloos achtte.
2.1.3.
In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
8. [geïntimeerde] geeft hierbij opdracht aan [appellant] , welke opdracht door [appellant] hierbij wordt aanvaard, om op basis van ‘no cure no pay’ het verhaal van schade op zich te nemen met alle middelen rechtens.
(…)
10. [geïntimeerde] machtigt [appellant] middels afzonderlijke volmacht om alle handelingen, in de ruimste zin des woords, te kunnen verrichten om tot een voor [geïntimeerde] zo gunstig mogelijk resultaat te komen.
11. [appellant] zal, naast het verhaal van de schade bij de brandassuradeur, tevens trachten bij de [rechtsbijstand assuradeur] rechtsbijstandverzekeringen de (buiten)gerechtelijke kosten, e.e.a. voor zover de polis daartoe dekking zou hebben gegeven, bij haar trachten te verhalen.
12. Alle kosten voortvloeiende uit de handelingen van [appellant] zoals het inschakelen van deskundigen en advoca(a)t(en) alsmede griffierechten en deurwaarderskosten (de zgn. ‘out-of-pocket-expenses’) etc., komen in alle gevallen volledig voor rekening van [appellant] en vrijwaart [geïntimeerde] hiervan.
13. Indien door [appellant] tot verhaal van de schade wordt gekomen, worden de schadepenningen bij helfte verdeeld (50/50%).
(…)”
2.1.4.
Voorts is tussen partijen overeengekomen dat de opbrengst van hetgeen [rechtsbijstand assuradeur] terzake van rechtsbijstand mogelijk zou vergoeden ook bij helfte tussen hen zou worden verdeeld.
2.1.5.
Bij arrest van 1 april 2008 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage voor recht verklaard dat [assuradeur] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot uitkering van verzekeringspenningen, met inachtneming van de toepasselijke polisvoorwaarden, inzake de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de brand.
2.1.6.
In april 2008 heeft [appellant] [geïntimeerde] benaderd omdat hij bij nader inzien uit de opbrengst van [rechtsbijstand assuradeur] eerst al zijn kosten vergoed wil zien alvorens het restant tussen partijen bij helfte wordt verdeeld. [geïntimeerde] heeft blijkens een e-mail van 18 april 2008 ingestemd met een verdeling bij helfte – na aftrek van de kosten van mr. [gemachtigde] – onder de voorwaarden dat [appellant] hem op de hoogte houdt van alle correspondentie met [rechtsbijstand assuradeur] en [assuradeur] en voorts dat [appellant] [geïntimeerde] inzage verschaft in de kosten die door [appellant] zijn of nog worden voldaan.
2.1.7.
[geïntimeerde] heeft bij aangetekende brief van 29 december 2008 aan [appellant] voornoemde nadere overeenkomst van 18 april 2008 ontbonden omdat [appellant] zich volgens [geïntimeerde] niet aan de gestelde voorwaarden heeft gehouden. Daarbij heeft hij gevorderd dat [appellant] aan hem ingevolge de (oorspronkelijke) overeenkomst van 28 juni 2005 binnen twee weken de helft van het door [rechtsbijstand assuradeur] (aan kosten van rechtsbijstand) uitgekeerde bedrag voldoet, hetgeen neerkomt op € 9.484,17.
2.1.8.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 14 april 2009 (per abuis gedateerd op 14 april 2008) aan [appellant] meegedeeld dat de overeenkomst van opdracht van 28 juni 2005 met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. Als redenen worden vermeld de wederzijds verstoorde verhoudingen en het ontbreken van elk vertrouwen aan de zijde van [geïntimeerde] in [appellant] .
2.1.9.
Bij vonnis van 24 juni 2009 heeft de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom (hierna: rechtbank Breda), geoordeeld dat [geïntimeerde] de nadere overeenkomst van 18 april 2008 terecht heeft ontbonden, nu [appellant] in strijd met de uitdrukkelijk tussen partijen gemaakte afspraken [geïntimeerde] niet tijdig de overeengekomen openheid van zaken heeft verschaft en evenmin aan [geïntimeerde] hetgeen hem krachtens die overeenkomst toekwam, heeft uitbetaald. [appellant] is bij dit vonnis veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 9.484,17 inclusief BTW vermeerderd met wettelijke rente.
2.1.10.
Op 14 oktober 2010 hebben [geïntimeerde] en [assuradeur] op de zitting van de rechtbank ’s-Gravenhage het tussen hen bestaande geschil beëindigd en zijn zij overeengekomen dat [assuradeur] aan [geïntimeerde] zal betalen een bedrag van € 75.000,00.
2.1.11.
Bij arrest van 20 september 2011 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch naar aanleiding van het door [appellant] aanhangig gemaakte hoger beroep tegen het vonnis van
24 juni 2009 van de rechtbank Breda [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 13.910,77 inclusief BTW vermeerderd met wettelijke rente.
2.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 49.195,29, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de hoofdsom van € 42.767,62 vanaf 19 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen redelijke vergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
2.2.2.
[appellant] legt aan zijn vordering tot betaling van € 37.500,00 primair ten grondslag dat [geïntimeerde] gehouden is zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 28 juni 2005 na te komen en de helft van de ontvangen schadepenningen aan hem te voldoen.
Subsidiair legt [appellant] aan de vordering ten grondslag dat de opzegging van de overeenkomst van 28 juni 2005 onredelijk is, nu deze is beëindigd zonder dat door [geïntimeerde] een vergoeding aan hem is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] gehouden is de door [appellant] geleden schade te vergoeden welke schade € 37.500,00 bedraagt, zijnde het bedrag dat [appellant] bij het voortduren van de overeenkomst zou hebben ontvangen. Meer subsidiair stelt [appellant] dat een vergoeding dient te worden vastgesteld voor de door hem verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten.
Aan de vordering tot betaling van € 5.257,62 legt [appellant] ten grondslag dat [assuradeur] nog een extra schadebedrag aan [geïntimeerde] heeft uitgekeerd van € 10.515,24 ter zake van een factuur van [contra-expert] , zodat [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van 28 juni 2005 nog recht heeft op de helft van dit bedrag.
[appellant] maakt aanspraak op een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00 en de wettelijke rente ad € 5.237,67.
2.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
2.2.4.
[geïntimeerde] vordert in reconventie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- voor recht te verklaren dat [appellant] wegens het schenden van diens zorgplicht als opdrachtnemer een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde] ;
- [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade – vermeerderd met de wettelijke rente en kosten – uit onrechtmatige daad wegens het schenden van de zorgplicht die [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht (tevens "no cure no pay" overeenkomst van 28 juni 2005) als opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] had;
- met verwijzing voor de vaststelling van de hoogte van de schade naar de schadestaatprocedure;
subsidiair:
- voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 28 juni 2005;
- [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade – vermeerderd met de wettelijke rente en kosten – wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de no cure no pay overeenkomst van 28 juni 2005 en de nadere overeenkomst van 18 april 2008;
- met verwijzing voor de vaststelling van de hoogte van de schade naar de schadestaatprocedure en
veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure
2.2.5.
Aan zijn reconventionele vordering legt [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 28 juni 2005. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van de handelwijze van [appellant] schade heeft geleden bestaande uit de door hem gemaakte (on-)kosten en gederfde opbrengst.
2.2.6.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
2.3.1.
In het tussenvonnis van 10 mei 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
2.3.2.
In het eindvonnis van 23 december 2015 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] .
2.4.
[appellant] heeft in hoger beroep in het principaal appel twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover het in conventie is gewezen) en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van [geïntimeerde] :
primair tot betaling van € 37.500,- (evt vermeerderd met [contra-expert] ) te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf 28 oktober 2010 en de buitengerechtelijke kosten; subsidiair tot betaling van een door het hof te bepalen redelijke vergoeding,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties (waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de dag van dit arrest.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, voor zover het in conventie is gewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.5.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis. Het hof zal eerst zijn vierde grief in het incidenteel appel behandelen omdat hij daarin betoogt dat de rechtbank [appellant] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen.
2.5.1.
Deze grief faalt. De enkele omstandigheid dat [appellant] zich meerdere keren tot de rechter heeft gewend en [geïntimeerde] in een procedure heeft betrokken, rechtvaardigt niet de conclusie dat hij in strijd zou handelen met de openbare orde dan wel met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. Uitgangspunt is dat iedereen toegang heeft tot de rechter. [appellant] heeft de onderhavige vorderingen nog niet eerder tegen [geïntimeerde] ingesteld, zodat, zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom hij de onderhavige vorderingen, waartegen [geïntimeerde] zich kan verweren, niet aan de rechter zou mogen voorleggen. [appellant] kan derhalve worden ontvangen in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde] .
2.6.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven in het principaal appel blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
2.7.
Grief 1 in het principaal appel betreft de hiervoor in r.o. 2.4. vermelde primaire vordering van [appellant] . Deze grief komt erop neer dat de rechtbank in r.o. 3.11. ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van het volle loon (hetgeen neerkomt op een bedrag van € 37.500,-).
2.7.1.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat hun overeenkomst aangemerkt dient te worden als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW Pro. Uit het daarop toepasselijke artikel 7:408 lid 1 BW Pro volgt dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen.
2.7.2.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht d.d. 28 juni 2005 met [appellant] per 14 april 2009 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd vanwege wederzijds verstoorde verhoudingen en het ontbreken van vertrouwen aan de zijde van [geïntimeerde] in [appellant] . Zoals uit de toelichting op de grief van [appellant] volgt, staat voorop dat [geïntimeerde] de overeenkomst op grond van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 7:408 lid 1 BW Pro heeft opgezegd.
2.7.3.
Het hof maakt uit de toelichting op de grief van [appellant] op, dat [appellant] van mening is dat hij op grond van artikel 7:411 lid 2 BW Pro recht heeft op het volle loon.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 378) blijkt het volgende: “Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. (…) Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever.”
2.7.4.
Bezien dient te worden of het einde van de opdracht aan de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) kan worden toegerekend (art. 7:411 lid 2 BW Pro), zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist.
2.7.5.
In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan hem te wijten is dat [geïntimeerde] de "no cure no pay" overeenkomst heeft opgezegd. De rechtbank komt tot dit oordeel op basis van de hiervoor in r.o. 2.1.9. vermelde beslissing van de rechtbank, waarin is geoordeeld dat [appellant] de overeenkomst niet naar behoren zou zijn nagekomen en [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Deze in kracht van gewijsde gegane uitspraak betreft enkel de aanvullende overeenkomst en niet de "no cure no pay" overeenkomst. Het enkele feit dat [appellant] wanprestatie pleegt bij de uitvoering van de aanvullende overeenkomst, betekent niet automatisch dat de opzegging van [geïntimeerde] van de hoofdovereenkomst aan [appellant] te wijten is. Dit zijn immers twee verschillende overeenkomsten met ieder hun eigen bepalingen en verplichtingen, aldus [appellant] .
Volgens [appellant] was er voor [geïntimeerde] geen reden om de hoofdovereenkomst op te zeggen omdat hij de procedure tegen [assuradeur] had gewonnen, de aansprakelijkheid vast stond en een groot deel van de geleden schade was uitgekeerd en verdeeld.
2.7.6.
Het hof overweegt als volgt.
Op zichzelf is juist dat het plegen van een wanprestatie door [appellant] ten aanzien van de aanvullende overeenkomst nog niet automatisch betekent dat de opzegging van [geïntimeerde] van de "no cure no pay" overeenkomst aan [appellant] te wijten is. Echter, dit heeft de rechtbank in het bestreden vonnis ook niet geoordeeld.
[appellant] miskent dat de aard van de door hem gepleegde wanprestatie in de aanvullende overeenkomst, die door de rechtbank bij vermeld in kracht van gewijsde gegaan vonnis heeft vastgesteld, in dit geval van wezenlijke betekenis is.
Het niet tijdig verschaffen van openheid van zaken en het niet aan [geïntimeerde] uitbetalen waarop hij op grond van de overeenkomst recht heeft, leidt tot de vaststelling dat [appellant] bij de uitvoering van de aanvullende overeenkomst zich niet als goed opdrachtnemer tegenover [geïntimeerde] als opdrachtgever heeft gedragen.
[appellant] gaat er bovendien ten onrechte aan voorbij dat zijn integriteit als opdrachtnemer en het door de opdrachtgever [geïntimeerde] in hem gestelde vertrouwen als opdrachtnemer niet alleen in de aanvullende overeenkomst, maar ook en vooral in de "no cure no pay" overeenkomst van cruciale betekenis is. Dat het in de opdrachtnemer gestelde vertrouwen de basis is van de samenwerking volgt uit de aard en strekking van de opdracht en blijkt onder meer uit het feit dat [geïntimeerde] [appellant] in de "no cure no pay" overeenkomst van 25 juni 2005 machtigt om alle handelingen, in de ruimste zin des woords, te verrichten om tot een voor [geïntimeerde] zo gunstig mogelijk resultaat te komen.
2.7.7.
[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het hiervoor onder 2.1.9. vermelde vonnis van de rechtbank Breda van 24 juni 2009 naar het oordeel van het hof dan ook terecht gesteld dat
de omstandigheid dat [appellant] zich voor wat betreft de aanvullende overeenkomst van
18 april 2008 door voormelde handelwijze niet als goed opdrachtnemer heeft gedragen, ertoe heeft geleid dat het in [appellant] gestelde vertrouwen als opdrachtnemer is geschaad. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat het in [appellant] geschade vertrouwen als opdrachtnemer negatief doorwerkt in de verdere samenwerking tussen partijen in de "no cure no pay" overeenkomst van 28 juni 2005. Dit blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] per aangetekende brief van 29 december 2008 niet alleen de aanvullende overeenkomst heeft ontbonden, maar ook de machtiging die hij in verband met de "no cure no pay" overeenkomst aan [appellant] heeft verstrekt, heeft ingetrokken.
2.7.8.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerde] aan de opzegging ten grondslag gelegde reden genoegzaam is komen vast te staan en dat dit een gegronde reden vormt voor [geïntimeerde] om de "no cure no pay" overeenkomst op te zeggen. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vertrouwensbreuk en verstoorde relatie hun oorsprong vinden in de kwalijke handelwijze van [appellant] , zodat de oorzaak van de beëindiging, zonder nadere toelichting, niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
Dit betekent dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat het einde van de "no cure no pay" overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen. In het verlengde daarvan komt het hof ook niet toe aan bewijslevering door [appellant] op dit punt, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] reeds daarom geen recht heeft op het volle loon. De primaire vordering van [appellant] , die ertoe strekt om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het volle loon ten bedrage van € 37.500,- voor zover gebaseerd op het tweede lid van artikel 7:411 BW Pro is derhalve terecht afgewezen. Aangezien de primaire vordering van [appellant] wordt afgewezen, delen de nevenvorderingen dit lot.
Grief 1 in het principaal appel faalt dus.
2.8.
Voor zover [appellant] in de conclusie van zijn memorie van grieven ten aanzien van zijn primaire vordering met de toevoeging "(evt vermeerderd met [contra-expert] )" beoogt te bereiken dat zijn vordering ten bedrage van € 5.257,62 ter zake van de betaling door [assuradeur] van de factuur van [contra-expert] wordt toegewezen, overweegt het hof als volgt.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.5. tot en met 3.7. van het beroepen vonnis, waarin deze vordering op de aldaar aangegeven motivering is afgewezen, zodat de afwijzing van deze vordering ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden.
2.9.
Grief 2 in het principaal appel betreft de subsidiaire vordering van [appellant] , zoals hiervoor in r.o. 2.4. weergegeven. Met deze grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij een redelijk loon heeft ontvangen voor de door hem verrichte werkzaamheden.
2.9.1.
Het hof maakt uit de toelichting op de grief van [appellant] op, dat [appellant] van mening is dat hij op grond van artikel 7:411 lid 1 BW Pro recht heeft op een door het hof in redelijkheid vast te stellen loon. Ingevolge artikel 7:411 lid 1 BW Pro wordt bij de bepaling
hiervan onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
2.9.2.
Vast staat dat de door [appellant] ter uitvoering van de "no cure no pay" overeenkomst verrichte werkzaamheden hebben geresulteerd in het arrest van 1 april 2008, waarin het gerechtshof ’s-Gravenhage voor recht heeft verklaard dat [assuradeur] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot uitkering van verzekeringspenningen, met inachtneming van de toepasselijke polisvoorwaarden, inzake de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de brand. Dit betekent dat vast staat dat de werkzaamheden van [appellant] hebben geleid tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van [assuradeur] jegens [geïntimeerde] .
2.9.3.
Op basis van het arrest van het gerechtshof heeft [assuradeur] aan [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] tot 14 april 2009 de volgende bedragen uitgekeerd:
- € 25.000,- uitkering voor opstal d.d. 11 juni 2008;
- € 128.448,64 uitkering voor opstal in september 2008;
- € 38.726,98 uitkering voor inboedel d.d. 24 maart 2009.
Daarnaast heeft [rechtsbijstand assuradeur] aan [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] een bedrag van € 18.968,34 uitgekeerd (aan kosten van rechtsbijstand).
2.9.4.
Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat [appellant] op grond van de overeenkomst van opdracht recht had op een loon gelijk aan de helft van de uit te keren schadevergoeding en de helft – na aftrek van de kosten van mr. [gemachtigde] – van hetgeen [rechtsbijstand assuradeur] terzake van rechtsbijstand zal vergoeden. Niet door [appellant] is betwist de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] de helft heeft ontvangen van de door de verzekeraar tot 14 april 2009 uitgekeerde bedragen en dat hij daarnaast de helft heeft ontvangen van het door [rechtsbijstand assuradeur] (aan kosten van rechtsbijstand) uitgekeerde bedrag, zodat dit ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden. Dit betekent dat [appellant] in totaal een bedrag van € 105.571,98 heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden, die hij in opdracht van [geïntimeerde] heeft verricht.
2.9.5.
Na 14 april 2009 (de datum waarop de overeenkomst per direct is opgezegd door [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] nog het bedrag van € 75.000,00 van de verzekeraar [assuradeur] ontvangen en hiervan niets aan [appellant] uitgekeerd.
2.9.6.
In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat hij al het voorwerk voor deze uitkering al had verricht of had laten verrichten door taxateurs. De aansprakelijkheid stond vast, de schade was getaxeerd en een groot deel van de schade was al vergoed. Er was alleen nog discussie over een deel van de inboedelschade. Hoewel vast staat dat er een tweede procedure is gevoerd, staat hiermee niet vast dat deze procedure ook noodzakelijk was geweest als [appellant] de opdracht had mogen volbrengen. [appellant] is ervan overtuigd dat hij met zijn ervaring in overleg met [assuradeur] er zeer waarschijnlijk ook zonder procedure uit was gekomen. [appellant] had weinig of geen kosten meer hoeven te maken om de overeenkomst te voltooien en de volledige schade vergoed te krijgen. Zijn aandeel in het totaal behaalde resultaat is volgens [appellant] dan ook vele malen groter dan door de rechtbank is onderkend, zodat hij aanspraak maakt op in alle redelijkheid vast te stellen loon.
2.9.7.
Op zichzelf is juist dat voormeld arrest van het gerechtshof, zoals [appellant] stelt, het fundament is van alle uitkeringen die aan [geïntimeerde] door [assuradeur] zijn gedaan. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] na de opzegging van de "no cure no pay" overeenkomst d.d.
14 april 2009 een tweede procedure heeft gevoerd, die uiteindelijk in hoger beroep heeft geresulteerd in een minnelijke regeling op basis waarvan de verzekeraar nog een bedrag van € 75.000,- heeft uitgekeerd aan [geïntimeerde] . Aangezien het einde van de overeenkomst is veroorzaakt door de kwalijke handelwijze van [appellant] , kan hij [geïntimeerde] niet met succes tegenwerpen dat hij zelf er zeer waarschijnlijk zonder procedure met [assuradeur] was uitgekomen.
Vast staat dat [appellant] deze tweede procedure niet voor [geïntimeerde] heeft gevoerd. Dit betekent dat [appellant] ten aanzien van deze tweede procedure geen kosten heeft hoeven maken en geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten.
Het hof zal het aan [appellant] toekomend loon, gelet op het voorgaande op basis van art. 7:411 lid 1 BW Pro, in redelijkheid vaststellen op een bedrag van € 10.000,-.
Voor het overige hebben partijen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend worden gepasseerd.
Grief 2 in het principaal appel treft doel.
2.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis, voor zover het in conventie is gewezen wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 10.000,- te betalen.
2.11.
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] vijf grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het in reconventie is gewezen en opnieuw rechtdoende tot toewijzing van zijn vorderingen, zoals verwoord in de grieven 1 tot en met 4 (naar het hof begrijpt 3), met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het incidenteel appel, de nakosten daaronder begrepen.
[appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, voor zover het in reconventie is gewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
2.12.
De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof begrijpt uit punt 34 van vermelde memorie dat de vordering van [geïntimeerde] ertoe strekt om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.257,72 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 augustus 2008 (hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.605,62 tot en met 29 november 2016).
2.12.1.
[geïntimeerde] legt aan deze vordering ten grondslag dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit (art. 12 van Pro) de overeenkomst van 28 juni 2005 en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De "no cure no pay" overeenkomst van 28 juni 2005 bevat de clausule dat de "out of pocket expenses" voor rekening van [appellant] kwamen. De factuur van [contra-expert] ten bedrage van € 10.515,44 komt op grond van art. 12 van Pro vermelde overeenkomst voor rekening van [appellant] . Ten onrechte heeft [appellant] deze factuur niet zelf betaald, maar heeft hij deze laten betalen door de brandassuradeur van [geïntimeerde] . Deze factuur is daarmee in wezen voor de helft door [geïntimeerde] betaald. [appellant] is hierdoor tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] is hierdoor benadeeld voor een bedrag van € 5.257,72 vermeerderd met de wettelijke rente.
[appellant] betwist deze vordering verschuldigd te zijn.
2.12.2.
Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag wie van partijen als opdrachtgever heeft te gelden ten aanzien van de aan [contra-expert] verstrekte opdracht tot het uitvoeren van een schadetaxatie en of kosten daarvan vallen onder de in art. 12 van Pro de overeenkomst zogeheten "out of pocket-expenses”, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] betwist.
2.12.3.
Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.
De betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.12.4.
Artikel 12 van Pro de overeenkomst luidt:
“12. Alle kosten voortvloeiende uit de handelingen van [appellant] zoals het inschakelen van deskundigen en advoca(a)t(en) alsmede griffierechten en deurwaarderskosten (de zgn.
‘out-of-pocket-expenses’) etc., komen in alle gevallen volledig voor rekening van [appellant] en vrijwaart [geïntimeerde] hiervan.”
2.12.5.
[geïntimeerde] heeft in dit verband - onder verwijzing naar het arrest van dit gerechtshof van 20 september 2011 - betoogd dat de taxatiekosten van [contra-expert] onder "out of pocket expenses" vallen zoals bedoeld in art. 12 van Pro de overeenkomst en op grond daarvan voor rekening komen van [appellant] .
[appellant] heeft dit bestreden door te stellen dat niet hij maar [geïntimeerde] als opdrachtgever heeft te gelden. Aangezien [appellant] [contra-expert] niet heeft ingeschakeld is van "out of pocket expenses", zoals bedoeld in art. 12 van Pro de overeenkomst geen sprake, aldus [appellant] . Hij verwijst daarbij naar productie 7 (cva in rec).
2.12.6.
Het hof slaat allereerst acht op de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst, namelijk het verhaal door [appellant] van de door [geïntimeerde] geleden brandschade, waarbij partijen het oogmerk hadden een zo hoog mogelijke vergoeding te verkrijgen, welke vergoeding zij vervolgens bij helft zouden verdelen. De vergoeding van 50% van de schadepenningen vormt aldus de beloning van [appellant] voor zijn inspanningen en omvat tevens een vergoeding van diverse kosten die hij heeft dienen voor te schieten. De handeling waar het hier om gaat - de schadetaxatie - betreft de vaststelling van de opstalschade, welke handeling onlosmakelijk is verbonden met het verhaal van de schade (ten behoeve van [geïntimeerde] ), waarmee [appellant] was belast. In die zin is wel degelijk - in tegenstelling tot hetgeen door [appellant] is betoogd - een duidelijk verband aanwezig tussen de aan [contra-expert] verstrekte opdracht tot taxatie van de opstalschade en de ‘handelingen van [appellant] ’ in de zin van artikel 12 van Pro de overeenkomst.
[appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd medegedeeld dat hij [contra-expert] zou hebben ingeschakeld voor deze werkzaamheden indien [geïntimeerde] dat niet al had gedaan. Partijen zijn het erover eens dat de werkzaamheden van [contra-expert] noodzakelijk waren voor de behandeling van het dossier, in redelijkheid zijn gemaakt en ook in omvang redelijk zijn. [appellant] heeft op al deze punten geen gemotiveerde bezwaren tegen de aan [contra-expert] verstrekte opdracht, de werkwijze van [contra-expert] of de nota’s van [contra-expert] naar voren gebracht.
Het hof betrekt hierbij verder de omstandigheid dat [appellant] , zoals [geïntimeerde] terecht aangeeft, in de tussen partijen gevoerde procedure die heeft geleid tot vermeld arrest van dit hof d.d.
20 september 2011, zelf heeft gesteld dat hij een voorschot op de kosten van de contra-expert ( [contra-expert] ) ad € 1.785,- heeft betaald, waarvan hij de nota vervolgens heeft overgelegd en dat de contra-expert door [geïntimeerde] was ingeschakeld. Dit onderschrijft de kennelijke bedoeling van partijen namelijk dat [appellant] alle kosten, ook die ter vaststelling van de schade door [contra-expert] , voor zijn rekening neemt.
Zonder nadere toelichting, welke niet is verstrekt door [appellant] , kunnen voornoemde omstandigheden slechts tot de slotsom leiden dat de in artikel 12 van Pro de overeenkomst opgenomen zogeheten “out-of-pocket-expenses” ruim moeten worden geïnterpreteerd en betrekking hebben op alle handelingen gericht op het verhaal van de schade geleden door [geïntimeerde] en dat het de (kennelijke) bedoeling van partijen is geweest dat kosten die voor de behandeling van de kwestie noodzakelijk zijn, in redelijkheid zijn gemaakt en in omvang redelijk zijn, door [appellant] worden voldaan en door deze volledig worden gedragen, daaronder ook begrepen de kosten van de schadetaxatie van [contra-expert] ad € 10.515,44. Artikel 12 van Pro de overeenkomst brengt mee dat nodeloos door [geïntimeerde] gemaakte kosten niet voor rekening van [appellant] komen en dat [appellant] beslist welke kosten nodig en redelijk zijn. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst in het licht van de voornoemde omstandigheden redelijkerwijs in deze zin mogen opvatten. De kosten van [contra-expert] zijn - ook volgens [appellant] - nodig en redelijk.
2.12.7.
Tussen partijen staat vast dat [appellant] de op deze schadetaxatie betrekking hebbende factuur van [contra-expert] ad € 10.515,44 niet heeft betaald.
Uit productie 31 die [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht, blijkt dat [appellant] , zoals [geïntimeerde] terecht stelt, de nota's van [contra-expert] wel heeft ontvangen, maar dat hij deze niet heeft betaald, terwijl hij op grond van art. 12 van Pro de overeenkomst deze kosten wel dient te betalen en [geïntimeerde] daarvan dient te vrijwaren.
Voorts blijkt uit voornoemde productie 31 dat [appellant] op 13 augustus 2008 aan [medewerkster van contra-expert] , die werkzaam is bij [contra-expert] , heeft aangegeven dat hij met betrekking tot de betaling van de nota's contact zal opnemen met de advocaat van [assuradeur] . Vast staat dat de factuur van [contra-expert] is betaald door [assuradeur] (de verzekeraar van [geïntimeerde] ).
Voorts staat vast dat de [assuradeur] in september 2008 en op 24 maart 2009 is overgegaan tot het doen van uitkeringen van de hiervoor in r.o. 2.9.3. vermelde schadepenningen voor de opstal en inboedel aan [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] .
Op deze uitkeringen is de hiervoor vermelde factuur van [contra-expert] in mindering gebracht, waardoor de uitkering € 10.515,44 lager is uitgevallen, terwijl [geïntimeerde] op grond van art. 12 van Pro de "no cure no pay" overeenkomst door [appellant] gevrijwaard diende te worden van deze kosten.
2.12.8.
Voor zover [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat de factuur van [contra-expert] onderdeel uitmaakt van de getroffen regeling van € 75.000,-, zodat deze kosten al zijn vergoed, waardoor [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, merkt het hof op dat dit verweer in strijd is met de twee conclusieregel en reeds daarom wordt gepasseerd.
Daar komt nog bij dat [appellant] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel (punt 37) voor wat betreft deze factuur zelf heeft betoogd dat de verzekeraar € 10.515,24 extra heeft uitgekeerd bovenop de overeengekomen € 75.000,- op basis van de getroffen regeling, zoals vastgelegd in het proces-verbaal. Dit betekent dat [appellant] , mede gelet op zijn vordering in conventie terzake van deze factuur in eerste aanleg, en zijn verweer in hoger beroep er zelf ook vanuit gaat dat voormeld bedrag niet is opgenomen in de uitkering van
€ 75.000,-.
2.12.9.
Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van art. 12 van Pro de overeenkomst schade heeft geleden. Op grond van art. 13 van Pro de overeenkomst worden de schadepenningen tussen [geïntimeerde] en [appellant] bij helfte verdeeld, indien door [appellant] tot verhaal van de schade wordt gekomen. Deze schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van art. 12 van Pro de "no cure no pay" overeenkomst bedraagt, mede gelet op voormeld art. 13 van Pro de "no cure no pay" overeenkomst, derhalve € 5.257,72 (zijnde de helft van de factuur van [contra-expert] ad € 10.515,44). Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] , die ertoe strekt [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.257,72 aan hem, voor toewijzing gereed ligt.
2.13.
[geïntimeerde] vordert de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 augustus 2008.
[appellant] betwist de wettelijke rente vanaf dat moment verschuldigd te zijn, omdat hij niet in gebreke is gesteld, zodat er geen sprake is van verzuim aan zijn zijde.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat partijen voor wat betreft het betalen van de factuur een fatale termijn zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet weersproken dat hij [appellant] niet in gebreke heeft gesteld terzake van de betaling van voormeld bedrag. De gevorderde wettelijke rente over € 5.257,72 is derhalve, zoals [appellant] terecht aanvoert, eerst toewijsbaar vanaf 27 mei 2015 (datum indienen eis in reconventie).
2.14.
De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel treffen dus doel.
2.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis, voor zover het in reconventie is gewezen, wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 5.257,72,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 mei 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.
2.16.
De proceskosten van zowel de eerste aanleg en het hoger beroep worden gecompenseerd op de hierna in het dictum te vermelden wijze aangezien zowel in conventie als in reconventie beide partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld. In het verlengde daarvan faalt ook de vijfde grief in het incidenteel appel, die betrekking heeft op de nakosten.
3.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
9 maart 2015 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 5.257,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
27 mei 2015 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie en het principaal en incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen [appellant] meer of anders heeft gevorderd;
wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders heeft gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, E.A.M. van Oorschot en M. Stempher en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2018.
griffier rolraadsheer