ECLI:NL:GHSHE:2018:1292

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.163.844/02

arrest van 27 maart 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

1.Gemeente Middelburg,

zetelend te Middelburg,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep
hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. R.M. Pieterse te Middelburg

2.
[Grondexploitatie] Grondexploitatie C.V.,mede zaakdoende onder de naam
Consortium [het Consortium] ,

3.
Grondbedrijf [Beheer I] Beheer I B.V.,

4.
Grondbedrijf [Grondbedrijf II] II B.V.,

5.
[Wegen] Wegen B.V.,

6.
[Woningbouw] Woningbouw B.V.,voorheen [Bouw Zeeland] Bouw Zeeland B.V.,

alle kantoorhoudende te [kantoorplaats]

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geintimeerde 2, 3 en 4] en [geintimeerde 5 en 6] , waarbij [geintimeerde 2, 3 en 4] en [geintimeerde 5 en 6] gezamenlijk ook worden aangeduid als het Consortium,

advocaat mr. R.G. Gebel te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 januari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/268154/HA ZA 13-614 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 januari 2016;
de akte na tussenarrest van [appellant] van 22 maart 2016, met producties 16 tot en met 22;
de antwoordakte van de Gemeente van 13 september 2016;
de antwoordakte van het Consortium van 13 september 2016.

Het hof heeft het incomplete dossier van de eerste aanleg gecompleteerd met de conclusies van antwoord zoals deze in eerste aanleg door de Gemeente resp. het Consortium waren genomen, zoals deze conclusies deel uitmaakten van het schaduwdossier van de voorzitter ten behoeve van het pleidooi van 18 september 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.

6.1.1.

Naar aanleiding van het tussenarrest is gecorrespondeerd tussen (de advocaat van) [appellant] , zulks naar aanleiding van de constateringen van het hof als omschreven in het tussenarrest hoofdstuk 2, tweede alinea; het hof zag geen aanleiding tot aanpassing van het proces-verbaal waar het gaat om de al dan niet bij gelegenheid van het pleidooi door mr. Boogaard voorgedragen gedeelten van zijn pleitnota. De voorzitter had immers gedurende het pleidooi in het op voorhand aan hem overhandigde exemplaar van de pleitnota van mr. Boogaard nauwkeurig aantekening gehouden van welke passages wel, en welke passages niet waren voorgedragen en de constateringen in hoofdstuk 2 van het tussenarrest vormen daarvan de neerslag. Het hof heeft het exemplaar van de pleitnota van mr. Boogaard, zoals door deze overhandigd aan de voorzitter, andermaal vergeleken met hoofdstuk 2 van het tussenarrest; dit behoeft in zoverre correctie dat bij controle blijkt dat de laatste volzin van 5.26 van de pleitnota (Geïntimeerden zijn dan ook … etc.) wel is voorgedragen.

6.1.2.

Voorts is gecorrespondeerd omtrent het toestaan van tussentijds cassatieberoep; het hof heeft dit verzoek afgewezen.

6.1.3.

In zijn akte merkt [appellant] het proces-verbaal als “non-existent” aan; de wet kent dit begrip niet. Van nietigheid van het tussenarrest op deze grond is dus evenmin sprake.

6.2.

In feite valt het geschil in twee delen uiteen: een geschil tussen [appellant] en de Gemeente in verband met de rechten welke [appellant] pretendeert op basis van “de Overeenkomst”, en een geschil tussen [appellant] enerzijds en de Gemeente en het Consortium anderzijds waarbij de overlast en schade welke door de werkzaamheden rondom het perceel van [appellant] optreden - het gaat daarbij vooral om wateroverlast, maar ook om schade als gevolg van trillingen - aan de orde is.

6.2.1.

Omtrent het eerste geschilpunt heeft het hof in het tussenarrest reeds in bindende eindbeslissingen overwogen dat de aanspraken van [appellant] op basis van “de Overeenkomst” niet voor toewijzing in aanmerking komen.

6.2.2.

Mitsdien is nog slechts het tweede geschilpunt aan de orde. Dit heeft betrekking op door [appellant] ondervonden overlast en schade. In elk geval gaat het daarbij om “water(over)last”; of dit een adequate term is komt verderop aan de orde. Ook gaat het om trillingen en zettingen; ook dit komt verderop aan de orde.

6.3.

Vragen:

6.3.1.

[appellant] heeft een aantal vragen geformuleerd, waaronder als vraag k), betrekking hebbende op nog uit te voeren werkzaamheden.
Het hof acht dit een relevante vraag. Volgens het Consortium gaat deze vraag uit van aannames, maar het hof vermag dit niet in te zien. Wel zal de deskundige enkel rekening dienen te houden met die voorgenomen, doch nog niet uitgevoerde werkzaamheden, waarvan met een voldoende mate van zekerheid gesteld kan worden dat van de uitvoering daarvan kan worden uitgegaan.

6.3.2.

De Gemeente heeft in randnummer 40. van haar antwoordakte aanvullende vragen voorgesteld. Het hof zal de eerste vraag in de diverse andere vragen verwerken. Ook de tweede vraag (welke het causaal verband betreft) komt in de overige vragen tot uiting.

6.3.3.

Voor het overige komen de opmerkingen en suggesties van partijen hierna bij de diverse deelonderwerpen aan de orde.

6.4.

Hoogte van de percelen en hoogteverschillen

6.4.1.

Het hof heeft in het tussenarrest tien vragen geformuleerd, hierna te nummeren I tot en met X (zulks ter onderscheiding van de door partijen gehanteerde nummeringen).

6.4.2.

Vragen I, II en III hebben enkel betrekking op de hoogte van de percelen, zowel de absolute hoogte als de relatieve hoogte ten opzichte van elkaar, en de wijzigingen daarvan.

6.4.3.

Alle partijen hebben commentaar geleverd op deze vragen. Volgens [appellant] dienen deze in het geheel niet gesteld te worden; de Gemeente en het Consortium stellen gewijzigde vragen voor.

6.4.4.

Volgens [appellant] treedt het hof met deze vragen buiten de grenzen van het geschil, aangezien de gegevens omtrent de hoogtes en de veranderingen daarin vast zouden staan, in elk geval tussen partijen vast zouden staan.

6.4.5.

Het hof ziet zich gesteld voor de volgende situatie.

6.4.6.

In 1992 hebben er hoogtemetingen door de Gemeente plaats gevonden (prod. 11 inleidende dagvaarding). De werkzaamheden zijn aangevangen, zo begrijpt het hof, in of omstreeks 2005. Het ware wenselijk geweest dat er beschikt had kunnen worden over de hoogtes van het maaiveld in 2005, maar die gegevens zijn nu eenmaal niet voorhanden. Hoogtegegevens anno 2015 (of 2017) zijn wel voorhanden althans kunnen worden verkregen. In die situatie is het de vraag of een vergelijking van de gemeten hoogtes in 2015 of 2017 met de gegevens uit 1992 een voldoende duidelijk beeld geeft van de veranderingen sedert de aanvang van de werkzaamheden. Dat is enkel het geval indien er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de hoogtegegevens van 2005 (of daaromtrent) niet substantieel afweken van die van 1992.

6.4.7.

Anders dan [appellant] stelt bestaat daaromtrent tussen partijen geen eenstemmigheid. Zie r.o. 3.9.17 van het tussenarrest: het Consortium verdedigt een andere opvatting. Vooralsnog is het hof het daar niet mee eens, maar daarover dient de deskundige te rapporteren.

6.4.8.

Het is niet ondenkbaar - het Consortium wijst daar terecht op in zijn antwoordakte sub 8 - dat de te benoemen deskundige vraag I niet zal kunnen beantwoorden. Dat ligt in de vraagstelling besloten.

6.4.9.

De Gemeente meent dat er uitgegaan dient te worden van de gegevens van 1992, niet die van 2005. Dat is niet juist. Voor de beoordeling van de gedragingen van de Gemeente en/of het Consortium is van belang welke veranderingen in de hoogte er zijn opgetreden vanaf het begin van de werkzaamheden in of omstreeks 2005. Als vastgesteld kan worden dat deze substantieel afweken van de hoogtegegevens van 1992, is dat relevante informatie.

6.4.10.

Overigens geeft het tekstvoorstel zoals door de Gemeente met betrekking tot vraag I - hierna: vraag 1.) geformuleerd het hof aanleiding tot aanpassing van de vraagstelling.

1. De hoogtemetingen van 1992 strekken tot uitgangspunt.Kunt u - hetzij aan de hand van dossieronderzoek, hetzij aan de hand van gegevens in het veld, hetzij aan de hand van andere feiten en omstandigheden (zo ja, welke?) - vaststellen wat de hoogte van de percelen (dat wil zeggen: het huisperceel van [appellant] en de percelen in het omringende gebied tussen de [het perceel] , de [straatnaam 3] en de [straatnaam 5] ) was in 2002 en 2005? Zijn er aanwijzingen voorhanden waaruit volgt dat de hoogte van de percelen voor de aanvang van de werkzaamheden vanaf 2005 in substantiële mate – zeg: meer dan 5 à 10 cm – afweek van de hoogte in 1992, en zo ja, in welke mate?

6.4.11.

Naar aanleiding van de opmerkingen van partijen zal het hof vraag II - hierna: vraag 2. - formuleren als volgt, en daar een vraag 3. aan toevoegen:

2. Kunt u - uitgaande enerzijds van uw bevindingen met betrekking tot vraag 1, en anderzijds aan de hand van waarnemingen en metingen in het veld - constateren of rondom de huiskavel van [appellant] ophogingen hebben plaatsgevonden, ten opzichte van 2005 (dan wel, indien geen concrete gegevens met betrekking tot 2005 en/of 2002 bekend zijn kunnen worden, ten opzichte van 1992); zo ja, op welke percelen of perceelsgedeelten, in welke mate, en door wie?

3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord: tot welke wijzigingen in de onderlinge verhouding van de hoogtewaarden zoals die voorheen golden op het huisperceel ten opzichte van de omliggende percelen heeft dat geleid; wilt u hierbij onderscheid maken tussen de diverse omringende percelen, elk voor wat betreft de wijzigingen in de hoogteverschillen tussen elk van die percelen en het huisperceel van [appellant] ?

6.4.12.

Overigens bevat randnummer 10 van de antwoordakte van het Consortium, vierde alinea, een dubbele ontkenning; het hof neemt aan dat het Consortium bedoelt te stellen dat - anders dan [appellant] stelt in zijn akte sub 29 - het enkele feit dat er verhogingen zijn aangebracht geen onrechtmatig handelen impliceert. Aldus gelezen is het standpunt van het Consortium in elk geval ten dele juist. Het hof komt daarop terug.

6.5.

Gevolgen van de hoogteverschillen en/of de (eventuele) wijzigingen daarin

6.5.1.

Vraag IV heeft betrekking op de gevolgen daarvan voor de toestroom of de afstroom van water.

6.5.2.

Daarbij dienen enkele opmerkingen vooraf te worden gemaakt.
Het hof is ondeskundig op het gebied van hydrologie. Vandaar dat, met de nodige voorbehouden, slechts enkele algemene opmerkingen kunnen worden gemaakt.
Water in de grond kan van boven komen (regenwater, zakwater) dan wel zijdelings, onder de grond, toestromen. In de grond bevinden zich (vaak) verschillende watervoerende lagen, op (sterk) verschillende dieptes. Via die watervoerende lagen kan horizontaal water worden aangevoerd; overigens zal het daarbij niet zelden gaan om water dat ooit door neerslag op en in de bodem is gekomen. Het hof neemt aan - doch als deze aanname onjuist is dient de deskundige daarover te rapporteren - dat de werkzaamheden welke in dit geding aan de orde zijn of zijn geweest, niet tot verstoring van “diepere” grondwaterstromen hebben geleid (hoeveel dieper laat zich hier niet kwantificeren) maar kan niet uitsluiten dat werkzaamheden als de onderhavige - waarbij, naar het hof begrijpt, sloten zijn gedempt of afgedamd, andere sloten zijn gegraven, en ophogingen (daargelaten wanneer, door wie en in welke mate) zijn aangebracht, niet alleen tot wijziging van de aan- of afvoer van water aan het oppervlak, maar ook tot wijzigingen in de aan- of afvoer van water in de ondiepe ondergrond hebben geleid.

6.5.3.

Het Consortium bepleit dat het door het hof in de oorspronkelijke vraagstelling gehanteerde begrip “ondiepe ondergrond” nader gedefinieerd moet worden, en wel op een diepte van (ten hoogste, neemt het hof aan) 20 meter. De Gemeente gaat uit van 25 meter. Het hof had vooral het oog op een diepte welke niet veel meer dan de gebruikelijke diepte van een kelder of fundering zou reiken, zeg: 5 meter of daaromtrent. Het hof is evenwel van oordeel dat dit aan de deskundige overgelaten dient te worden. Welke conclusies daaraan later verbonden dienen te worden is dan aan het hof.

6.5.4.

Het Consortium stelt dat enkel ophogingen aan de orde zijn, en niet andere infrastructurele werken. Dit is niet juist. Het moge zo zijn dat het hof, inderdaad, in het tussenarrest zich heeft geconcentreerd op ophogingen, maar andere infrastructurele werkzaamheden zijn daarbij wel aangestipt en in elk geval in eerdere stadia van de procedure aan de orde gekomen. Daarbij gaat het in het bijzonder ook om het dempen, afdammen en/of aanleggen van sloten, het (volgens [appellant] ) blokkeren of ongedaan maken van bestaande drainage, en het aanleggen van riolering en (andere) drainage. Als het hof deze buiten beschouwing zou laten zou het gevaar bestaan dat op basis van onvoldoende feitelijke onderbouwing beslissingen zouden worden genomen. Het hof zal een aanvullende vraag opnemen. De vragen worden genummerd als 4. en 5. Voorts voegt het hof een vraag 6. toe, zulks naar aanleiding van de door [appellant] - overigens in verband met trillingen - geformuleerde vraag h.

4. Kunt u vaststellen of door de (eventuele) wijzigingen van de hoogtes van de omringende percelen en/of het huisperceel, dan wel de (eventuele) wijzigingen in de onderling bestaande hoogteverschillen - alles zoals bedoeld in vragen 2 en 3 - wijzigingen zijn ontstaan in het patroon van toestroom, afwatering en ontwatering: aan de oppervlakte, direct onder de oppervlakte (zeg: tot 5 meter onder het maaiveld), en op grotere diepte (voor zover waterstromingen op grotere diepte van invloed zijn op de waterhuishouding aan de oppervlakte of direct daaronder), en zo ja, welke? Kunt u zich hierbij toespitsen op wijzigingen in de hoogtes welke het gevolg zijn van werkzaamheden uitgevoerd door of voor rekening van de Gemeente dan wel het Consortium?

5. Kunt of vaststellen of door andere infrastructurele werken - zoals het afdammen van sloten, het afsluiten of anderszins buiten werking stellen van drainage, het graven van nieuwe sloten, het aanbrengen van nieuwe riolering en drainage, dan wel andere werkzaamheden - wijzigingen zijn ontstaan als omschreven in de voorgaande vraag? Kunt u zich hierbij toespitsen op infrastructurele werkzaamheden uitgevoerd door of voor rekening van de Gemeente dan wel het Consortium?

6. Kunt u vast stellen of door werkzaamheden als omschreven in vragen 4. en 5. ter plaatse van de huiskavel (sterk, in elk geval sterker dan gebruikelijk) wisselende grondwaterstanden zijn opgetreden?

6.5.5.

Vraag V - hierna vernummerd tot vraag 7 - behelst een uitwerking van vragen 4. en 5. Terwijl die vragen in het algemeen betrekking hebben op “wijzigingen” in het gedrag van het water ter plaatse, ziet vraag 6. op de specifieke effecten voor de huiskavel van [appellant] , meer in het bijzonder op de toename van de waterbelasting, hetzij door een grotere toestroom, hetzij door een verminderde afstroom. Vraag 7 zal worden aangepast aan de hand van suggesties van, vooral, het Consortium.

7. Indien de vragen 4. en 5. bevestigend worden beantwoord: zou zulks, bij afwezigheid van specifieke maatregelen om dit tegen te gaan, hebben zullen of kunnen leiden tot een grotere toestroom naar de huiskavel van [appellant] of een geringere afstroom van die huiskavel, van regenwater of grondwater (direct onder de oppervlakte dan wel op grotere diepte) dan voorheen? Kunt u dit onderbouwen aan de hand van in uw vakgebied algemeen geldende inzichten en/of onderzoeken? Kunt u de toegenomen toestroom van water of afgenomen afstroming van water kwantificeren?

6.5.6.

Vraag VIII wordt door het hof naar voren gehaald en genummerd als vraag 8. De vraag is nader uitgewerkt, vooral aan de hand van opmerkingen van het Consortium. De toevoeging is ontleend aan vraag a) van [appellant] .

8. Bestaat er op het moment waarop het onderzoek werd uitgevoerd een reëel gevaar voor toegenomen belasting met water van het huisperceel van [appellant] als gevolg van toestromend regen- of grondwater c.q. als gevolg van beperktere mogelijkheid van afstroming van regen- of grondwater, alles vergeleken met de situatie omstreeks 2005? Hebt u aanwijzingen waaruit blijkt dat zich in het recente verleden - na 2005 - dergelijke gevaren reëel hebben gemanifesteerd?

6.5.7.

Vraag VI, hierna vraag 9, heeft betrekking op de door Arcadis voorgestelde maatregelen. Terecht merkt de Gemeente deze vraag op dat het niet alleen om de door Arcadis voorgestelde, maar ook overigens getroffen of te treffen algemene en specifieke maatregelen gaat. Vraag VII, hierna vraag 10, vloeit rechtstreeks uit de daaraan voorafgaande vraag voort.

9. Zijn de door Arcadis voorgestelde maatregelen, in samenhang met de overigens reeds uitgevoerde of voorgenomen algemene en specifieke maatregelen, afdoende om een toegenomen belasting met water van het huisperceel van [appellant] , als gevolg van overtollig toestromend regen- of grondwater (of als gevolg van de beperktere mogelijkheid van afstroming van regen- of grondwater) te voorkomen? Zo neen, wat dient - en kan redelijkerwijze - dan tegen die toegenomen waterbelasting te worden ondernomen?

10. Zijn de door Arcadis voorgestelde werkzaamheden – voor zover deze al, gelet op het stadium waarin de bouw verkeert, aan de orde zijn – daadwerkelijk en correct uitgevoerd?

6.6.

De volgende vragen hebben tot onderwerp hoeveel “last” of “hinder” [appellant] daarvan feitelijk heeft ondervonden. Daarbij bezigt het hof deze termen in een neutrale betekenis: in een dichtbevolkt land als Nederland is niet te vermijden dat werkzaamheden van de buren tot enige, soms zelfs permanente hinder leiden. Een beperkte mate van hinder heeft men te dulden.
Overeenkomstig de suggestie van het Consortium heeft het hof voor zoveel mogelijk het begrip “overlast” vermeden aangezien dit een kwalificatie in zou kunnen houden. Eerst dient zo concreet mogelijk te worden vast gesteld of en zo ja in welke mate [appellant] meer “last” - de term is volstrekt neutraal bedoeld - had van water dan voorheen; daarbij kan het gaan om last van water door overstromingen van delen van zijn perceel, maar ook om optrekkend vocht, en zelfs om schade door, bijvoorbeeld, verzakkingen indien en voor zover deze zouden zijn te herleiden tot een wijziging van de waterstand (ongeacht op welke diepte die wijziging zich voordeed).
Bij deze vragen betrekt het hof voorts de door [appellant] onder a) tot en met e) voorgestelde vragen, voor zover die niet reeds aan de orde zijn gekomen.

11. Hebt u aanwijzingen dat in het recente verleden - na 2005 - op het huisperceel van [appellant] meer hinder door overstromingen, blank staande percelen, optrekkend vocht, of door vergelijkbare watergerelateerde incidenten is opgetreden dan voordien; zo ja, kunt u dit zo concreet mogelijk omschrijven en waar mogelijk met getallen onderbouwen?

12. Zo de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord: in hoeverre is aannemelijk of waarschijnlijk dat zodanige toegenomen hinder herleid kan worden tot werkzaamheden als hiervoor omschreven, voor zover de Gemeente c.q. het Consortium daarvoor verantwoordelijk was?

13. Wat zijn de gevolgen van deze, eventuele, toegenomen hinder, dat wil zeggen: is daardoor schade aan opstallen en/of beplantingen of ander nadeel ontstaan, en zo ja, welk? Wanneer is die schade ontstaan en waaruit bestaat die schade?

14. Zo drie voorgaande vragen bevestigend worden beantwoord: wat kan redelijkerwijze worden ondernomen tegen de toename van de hinder als omschreven in vraag 10. c.q. het optreden van schade als omschreven in vraag 11??

6.7.

Trillingen

6.7.1.

[appellant] heeft naast vragen die op wateroverlast betrekking hebben ook vragen voorgesteld welke betrekking hebben op “trillingen”. Volgens het Consortium kunnen vorderingen die daarop betrekking hebben nu niet meer aan de orde worden gesteld en zijn vragen daaromtrent dus niet aan de orde.

6.7.2.

Ook al heeft bij de stellingen van [appellant] , inderdaad, de nadruk gelegen op wateroverlast, door hem is tevens gesteld dat er sprake is van schade door zettingen als gevolg van ophogingen op naburige percelen, alsmede van trillingen door werkzaamheden. Die werkzaamheden zijn overigens door [appellant] niet gespecificeerd. In het algemeen is de aandacht welke aan trillingen wordt besteed vrij beperkt gebleven, maar [appellant] maakte daarvan reeds gewag in de inleidende dagvaarding sub 13, 17 en 18. Ook in het rapport van Grontmij (prod. 19 in eerste aanleg), bladen 4 en 5 van 26, wordt hier reeds, zij het summier, op gewezen.

6.7.3.

De Gemeente refereert in haar cva sub 63 kort aan trillingen, en het Consortium in haar cva in randnrs. 14 en 19.

6.7.4.

De rechtbank stipt in haar r.o. 3.2.2 het standpunt van [appellant] met betrekking tot trillingen aan. Tot slot komen in r.o. 4.5 de trillingen ook aan de orde.

6.7.5.

Trillingen kwamen dus ook in eerste aanleg, zij het nog vrij summier, aan de orde. Ofschoon de trillingen ook in hoger beroep nog steeds een minder prominente rol spelen dan de overlast door water of schade door zettingen, samenhangende met ophogingen en dergelijke, heeft [appellant] in appel zijn stellingen met betrekking tot trillingen verder uitgewerkt en toegelicht. Het hof verwijst naar randnummer 5 (waarin over heiwerkzaamheden wordt gesproken), randnrs. 9, 10, 45, 56 (waarin wordt gesproken over een alternatieve vorm van heien), 58 (heien), 61, 63, en 69 van de appeldagvaarding tevens houdende grieven; de opsomming is niet uitputtend.

6.7.6.

Het hof heeft in het tussenarrest nog geen of weinig aandacht besteed aan schade door trillingen, of het nu gaat om trillingen welke indirect optreden als gevolg van het feit dat er wijzigingen in de ter plaatse bestaande situatie zijn ontstaan (ophogingen zijn aangebracht, sloten zijn gedempt of juist gegraven) dan wel op trillingen welke direct door de werkzaamheden zijn optreden (heien, rijden met zware machines in de buurt van het pand). Dat betekent niet dat het hof dat in dit stadium ook niet behoeft of zou mogen doen. Dat de door [appellant] in zijn akte na tussenarrest sub 10 onder f. tot en met i. geformuleerde vragen niet aan de orde zouden kunnen komen is dus niet juist.

6.7.7.

De Gemeente heeft in dit verband nog opgemerkt dat het hof zelf heeft overwogen zich vooralsnog te zullen concentreren op eventuele overtreding van art. 5:39 BW. Dit berust op een te beperkte lezing van r.o. 3.8.6. Het aldaar overwogene dient bezien te worden in verband met de diverse door [appellant] aangevoerde grondslagen zoals omschreven in r.o. 3.8.3 onder a) tot en met e); het hof zal zich voor wat betreft de wateroverlast concentreren op art. 5:39 BW, grond a), en dus vooralsnog niet op de gronden als omschreven in r.o. 3.8.3 sub b) tot en met e)). Immers, eerst moet bezien worden wat er feitelijk omtrent de wateroverlast vaststaat vooraleer aan de juridische grondslag van enige daarmee samenhangende vordering kan worden toegekomen. Daarmee heeft het hof evenwel niet bedoeld te overwegen dat trillingen niet aan de orde zouden komen.

6.7.8.

[appellant] stelt in verband met de trillingen een viertal vragen voor.

6.7.9.

De eerste vraag houdt in of op het woonerf sprake “is” van trillingen.
Het onderzoek is echter een momentopname terwijl het bij trillingen, naar het hof voorkomt, vrijwel altijd zal gaan om incidenten; de kans dat daadwerkelijk trillingen zullen worden waargenomen is dus vrij klein.
Bovendien wordt onvoldoende onderscheid gemaakt tussen trillingen als gevolg van bepaalde activiteiten welke op dàt moment plaatsvinden (met name heien, rijden met zware grondverzetmachines) en trillingen welke plaatsvinden op een moment dat er in het geheel geen activiteiten plaats vinden, bijvoorbeeld als gevolg van schoksgewijs optredende zettingen van grondophogingen; de stellingen van [appellant] houden in dat ook daarvan sprake zou zijn geweest.
Overigens zij opgemerkt dat veelal de “trillingen” niet anders dan uit de gevolgen zullen kunnen worden afgeleid.

6.7.10.

Het hof formuleert in plaats van vragen f) tot en met i) van [appellant] de navolgende vragen.

15. Zijn er aanwijzingen voorhanden - zo ja, welke - dat zich sedert de aanvang van de werkzaamheden in of omstreeks 2005 tot heden trillingen als gevolg van in de nabijheid plaatsvindende werkzaamheden (heien, rijden met zware machines) hebben voorgedaan, met schade aan opstallen en/of beplantingen tot gevolg.?

16. Zijn er aanwijzingen voorhanden - zo ja, welke - dat zich sedert de aanvang van de werkzaamheden in of omstreeks 2005 tot heden trillingen als gevolg van ophogingen en/of andere uitgevoerde infrastructurele werkzaamheden, al dan niet leidende tot zettingen, hebben voorgedaan, met schade aan opstallen en/of beplantingen tot gevolg? Wanneer is die schade ontstaan en waaruit bestaat die schade?

17. Zijn er aanwijzingen voorhanden dat trillingen als hiervoor bedoeld zich nog steeds voordoen?

18. Bestaat er aanleiding voor de vrees dat bij voortgezette werkzaamheden zich wederom dergelijke trillingen, met mogelijke schade als gevolg, zullen of kunnen voordoen? Zo ja, op welke wijze kunnen die trillingen dan voorkomen, vermeden of verminderd worden, c.q. kan de kans op schade verminderd worden?

19. Zijn er aanwijzingen voorhanden waaruit blijkt dat de samenhang van (eventueel) optredende waterbelasting, voor zover deze groter was dan voor 2005, met (eventueel) optredende trillingen als bedoeld in vragen 14. en 15. heeft bijgedragen tot het ontstaan van schade dan wel de kans op het ontstaan van schade vergroot?

6.8.

Hiervoor stipte het hof reeds aan dat vraag k) een relevante vraag is. Het hof (her-) formuleert deze als volgt.

20. Kunt u aan de hand van stukken, dan wel aan de hand van informatie van de Gemeente en/of het Consortium nagaan welke infrastructurele werkzaamheden - bedoeld wordt: enkel die werken welke van invloed kunnen zijn op de waterhuishouding ter plaatse - naar alle verwachting nog zullen worden uitgevoerd? Wat zijn de te verwachten gevolgen daarvan voor het huisperceel van [appellant] , in het bijzonder (doch niet uitsluitend) ten aanzien van een eventuele toename van waterbelasting van dat perceel?

6.9.

[appellant] heeft verder nog als vragen geformuleerd:

Zijn de bebouwingsmogelijkheden van het woonerf met woningen, zonder het nemen van aanvullende maatregelen (zoals ophoging van het woonerf), door de infrastructurele werken verminderd?Zo ja, welke aanvullende maatregelen zijn noodzakelijk teneinde bebouwing van het woonerf met woningen mogelijk te maken en welke kosten zijn aan deze noodzakelijke aanvullende maatregelen verbonden?

6.9.1.

Met deze vragen wordt het processuele debat in ontoelaatbare mate uitgebreid. De bebouwingsmogelijkheid van het huisperceel was onderwerp van de verwijten aan het adres van, vooral, de Gemeente in verband met de gesloten overeenkomst. Dat de ophogingen en andere infrastructurele werkzaamheden in technisch opzicht de mogelijkheden van bebouwing van het huisperceel belemmeren of beperken is onvoldoende toegelicht. De vraag zal derhalve niet worden overgenomen.

6.10.

[appellant] stelt voorts de volgende vraag voor:

Welke schade heeft [appellant] geleden als gevolg van de (water)overlast en op welk bedrag kan deze schade becijferd worden?;

6.10.1.

Het hof is voornemens een deskundige op het gebied van de waterhuishouding aan te zoeken. Als regel zal deze niet gespecialiseerd zijn in schadebegrotingen als die waarop deze vraag ziet. Bovendien verkeert de zaak thans nog pas in het stadium van het beoordelen van de gedragingen van de Gemeente en/of het Consortium. [appellant] heeft (dan ook) slechts vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd. De voorgestelde vraag zal dus niet worden gesteld.

6.11.

Ten slotte stelt [appellant] als vraag voor:

Heeft u nog verdere suggesties teneinde overlast en schade op het woonerf te voorkomen?

6.11.1.

Het hof acht deze vraag te algemeen en zal deze niet overnemen; het hof neemt overigens aan dat als de deskundige daar aanleiding toe ziet, hij eigener beweging hieromtrent wel opmerkingen zal maken.

6.12.

De Gemeente had nog als vraag voorgesteld:

Kan aangetoond worden dat op de huiskavel van [appellant] in 1992, althans vóór 2002 en vóór uitvoering van de werkzaamheden (2005), nimmer sprake is geweest van structurele wateroverlast, dat wil zeggen ook niet op lager gelegen gedeelten van de huiskavel.

6.12.1.

Het hof zal deze vraag niet overnemen. Uitgangspunt is dat [appellant] de feitelijke grondslagen van zijn vorderingen dient te bewijzen. Als [appellant] daarin, op het eerste gezicht, zou slagen, kan datgene wat in deze vraag aan de orde wordt gesteld eventueel in het kader van tegenbewijs aan de orde komen.

6.13.

Het hof heeft een vraag geformuleerd omtrent een vooropname. [appellant] vindt deze overbodig; het Consortium meent dat deze niet gesteld dient te worden. Het betreft echter een louter feitelijke vraag welke de deskundige kan beantwoorden; het hof loopt daarmee niet op enige beslissing vooruit.

6.14.

De te benoemen deskundige:

6.14.1.

[appellant] stelt voor: [de voorgestelde deskundige door appellant] , Oranjewoud of Grontmij.

6.14.2.

De gemeente stelt voor: TNO of [adves- en ingenieursbureau ] .

6.14.3.

Het Consortium stelt voor: Oranjewoud (tegenwoordig Antea) maar maakt bezwaar tegen [de voorgestelde deskundige door appellant] of Grontmij.

6.14.4.

Grontmij is eerder als partijgetuige opgetreden en diens benoeming ligt niet voor de hand. Het Consortium twijfelt aan de expertise van [de voorgestelde deskundige door appellant] en deze wordt door geen van de andere partijen genoemd. Het hof zal deze niet benoemen.
De verwijzing naar TNO acht het hof veel te algemeen, gelet op het grote aantal onderzoekinstituten dat daaraan is verbonden.

6.14.5.

Dan resteren Antea/Oranjewoud en [adves- en ingenieursbureau ] . Deze behoren beide tot de grotere gerenommeerde advies- en ingenieursbureaus.

6.14.6.

Weliswaar kunnen de belangen van de Gemeente en het Consortium uit elkaar lopen, vooralsnog zijn de tegenstellingen tussen [appellant] enerzijds en de Gemeente en het Consortium anderzijds groter. Tegen die achtergrond bestaat er geen bezwaar tegen de benoeming van een gerenommeerd bureau waarmee zowel [appellant] als het Consortium hebben ingestemd doch waarover de Gemeente zich niet heeft uitgelaten. Het hof Oranjewoud, thans Antea, benoemen tot deskundige. Het hof begrijpt dat ir. [feitelijk onderzoeker] het feitelijke onderzoek, althans de coördinatie daarvan op zich zal nemen.

6.15.

Het voorschot ten behoeve van de deskundige:

6.15.1.

Het hof heeft in het tussenarrest bepaald dat het voorschot voor gelijke delen (“de helft”) door elk van partijen zou worden betaald. In de visie van het hof konden hierbij de geïntimeerden 2 tot en met 6 - “het Consortium” - tezamen worden genomen, maar dan nog heeft het hof in dit verband verzuimd aandacht te besteden aan het gegeven dat er dan nog altijd twee partijen tegenover [appellant] stonden: de Gemeente en het Consortium. In de visie van het hof zou dan [appellant] de helft, en de Gemeente en het Consortium elk een kwart van het voorschot moeten voldoen.

6.15.2.

Het Consortium maakt daartegen bezwaar en bij nader inzien is dat bezwaar terecht. Reden om de gedaagde (deels) met het voorschot te belasten kan onder omstandigheden daarin gevonden worden, dat de onrechtmatige gedraging reeds vast staat, maar dat is nu juist nog niet het geval. Overeenkomstig de hoofdregel dient dan [appellant] het gehele voorschot te voldoen.

6.15.3.

[appellant] meent dat hij juist het voorschot niet behoeft te voldoen omdat het Consortium en/of de Gemeente stelselmatig allerlei voorschriften hebben overtreden. Dat staat nu juist nog niet vast. De bewijslast ligt niet bij het Consortium en/of de Gemeente, maar bij [appellant] . Dat laat onverlet dat als het gaat om het bewijs van schade - met name: de
afwezigheidvan fysieke schade aan de opstallen vóór de aanvang van de werkzaamheden - mogelijk geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld.

6.15.4.

[appellant] dient dus het voorschot te betalen; in zoverre komt het hof terug van het tussenarrest.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de navolgende vragen:

4. Kunt u vaststellen of door de (eventuele) wijzigingen van de hoogtes van de omringende percelen en/of het huisperceel, dan wel de (eventuele) wijzigingen in de onderling bestaande hoogteverschillen - alles zoals bedoeld in vragen II en III - wijzigingen zijn ontstaan in het patroon van toestroom, afwatering en ontwatering: aan de oppervlakte, direct onder de oppervlakte (zeg: tot 1 meter onder het maaiveld), en op grotere diepte (voor zover waterstromingen op grotere diepte van invloed zijn op de waterhuishouding aan de oppervlakte of direct daaronder), en zo ja, welke? Kunt u zich hierbij toespitsen op wijzigingen in de hoogtes welke het gevolg zijn van werkzaamheden uitgevoerd door of voor rekening van de Gemeente dan wel het Consortium?

10. Zijn de door Arcadis voorgestelde werkzaamheden – voor zover deze al, gelet op het stadium waarin de bouw verkeert, aan de orde zijn – daadwerkelijk en correct uitgevoerd?

17. Zijn er aanwijzingen voorhanden dat trillingen als hiervoor bedoeld zich nog steeds voordoen?

19. Zij er aanwijzingen voorhanden waaruit blijkt dat de samenhang van (eventueel) optredende waterbelasting, voor zover deze groter was dan voor 2005, met (eventueel) optredende trillingen als bedoeld in vragen 14. en 15. heeft bijgedragen tot het ontstaan van schade dan wel de kans op het ontstaan van schade vergroot?

21. Is het in zaken als de onderhavige voorgeschreven of gebruikelijk dat een vooropname in verband met potentieel op te treden schade wordt uitgevoerd?

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

Antea Nederland B.V,

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

[e-mailadres]

[telefoonnummer]

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
vier maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 13.334,20, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;

bepaalt dat partij [appellant] laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.M. Brandenburg tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2018 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, O.G.H. Milar en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.

griffier rolraadsheer