ECLI:NL:GHSHE:2017:5907

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.193.999/01

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag,

tegen

Gemeente Bernheze,

zetelend te Heesch, gemeente Bernheze,

Gemeente Oss,

zetelend te Oss,

Gemeente Uden,

zetelend te Uden,

Gemeente Veghel,

zetelend te Veghel,

geïntimeerden,

advocaat: mr. G.A. van der Veen te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 13 januari 2016 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerden – de gemeenten – als gedaagden. De gemeente Veghel heeft haar naam gewijzigd, maar zij heeft, zoals medegedeeld ter gelegenheid van het pleidooi, ervoor gekozen de procedure voort te zetten onder haar oude naam.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/292692 HA ZA 14-955)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep en het exploot van anticipatie;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, met een productie;

- de aantekeningen van het pleidooi van 13 november 2017, waarbij de raadslieden pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.

a. [appellante] levert drinkwater aan ongeveer 2,5 miljoen particulieren en bedrijven in de provincie Noord-Brabant. Zij is in 2002 ontstaan uit een fusie van [maatschappij 1] en [maatschappij 2] . Nadien heeft zij nog andere waterleidingbedrijven overgenomen.

De aandelen van [appellante] zijn in handen van de provincie Noord-Brabant (31,6%) en van de – 60 – gemeenten in haar werkgebied, waaronder de gemeenten Bernheze, Oss, Uden en Veghel (deze 4 gemeenten in totaal: ongeveer 7%).

De wettelijke taak van [appellante] volgt uit artikel 7 van de Drinkwaterwet: het tot stand brengen en in stand houden van een duurzame en doelmatige openbare drinkwatervoorziening, en het tot stand brengen en in stand houden van de daarvoor noodzakelijke infrastructuur.

[appellante] en de gemeenten zijn tot elkaar veroordeeld: [appellante] moet gebruik maken van gemeentelijke grond, waarin de drinkwaterleidingen liggen, voor de vervulling van haar wettelijke taken, en de gemeenten moeten dit toestaan. Uit de wet volgt dat geen organisatie anders dan [appellante] drinkwater levert in het verzorgingsgebied en dat [appellante] de levering van drinkwater in het verzorgingsgebied niet mag staken.

[appellante] heeft geen winstoogmerk, althans zij keert, gelet op haar wettelijke taak in verband met de drinkwatervoorziening, geen winst uit. In de statuten van [appellante] is onder meer bepaald:
(i) artikel 2: [appellante] heeft ten doel de uitvoering van de wettelijke taak op het gebied van de openbare drinkwatervoorziening, de uitoefening van een bedrijf op het gebied van de watervoorziening en het verrichten van alle werkzaamheden die verband houden met de waterketen in de ruimste zin van het woord;
(ii) artikel 7.1: alleen de provincie Noord-Brabant, [appellante] en gemeenten waarvoor [appellante] de watervoorziening geheel of gedeeltelijk verzorgt kunnen aandeelhouder zijn;
(iii) artikel 9.5:
“Goedkeuring van de algemene vergadering is vereist:

a. voor besluiten van de directie tot het vaststellen van de tarieven en voorwaarden voor levering van drinkwater (…)”;
(iv) artikel 21:
“21.2. De oproeping tot een algemene vergadering geschiedt door de voorzitter van de raad van commissarissen of een directeur. Bovendien zal een algemene vergadering worden bijeengeroepen, zodra een of meer houders van aandelen die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, dit onder opgave van de te behandelen onderwerpen aan de voorzitter van de algemene vergadering verzoeken. (…)

21.5.

Elk jaar wordt ten minste een vergadering van aandeelhouders gehouden, en wel voor een juli van elk jaar. De agenda voor deze vergadering bevat in elk geval de volgende onderwerpen: (…) e. mededeling en behandeling van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s van het beheers- en controlesysteem van de vennootschap, alsmede langlopende overeenkomsten van ingrijpende betekenis.

21.6.

Voorstellen van aandeelhouders worden in de agenda slechts opgenomen indien zij door een of meer aandeelhouders, die alleen of gezamenlijk ten minste een/honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering schriftelijk bij de directie zijn ingediend en mits geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.

21.7.

De aandeelhouders kunnen uit hun midden een commissie instellen, strekkende tot inhoudelijke voorbereiding van de algemene vergadering.”

In de periode van 1947 tot en met 1956 hebben de (rechtsvoorgangers van de) gemeenten elk aan de waterleidingmaatschappij (de rechtsvoorganger van [appellante] ) een algemene vergunning verleend tot – kort gezegd – het leggen, hebben en onderhouden van buisleidingen met toebehoren in gemeentelijke wegen en zich langs die wegen bevindende percelen. Die vergunningen zijn privaatrechtelijke overeenkomsten. De afzonderlijke algemene vergunningen zijn nagenoeg gelijkluidend en bevatten onder meer de volgende bepalingen:
- de gemeenten verlenen de vergunning
“behoudens ieders recht en tot wederopzegging”;
- artikel 7:
“1. Wanneer het in het algemeen belang of in dat van de weg wordt nodig geacht, moeten binnen drie maanden, na daartoe van het gemeentebestuur ontvangen aanzegging, wijziging in plaats of samenstelling van de werken worden gebracht, of moeten deze worden opgeruimd en alles in de vroegere toestand worden teruggebracht. (…)

3. De kosten voortvloeiende uit werken, welke gemaakt worden overeenkomstig art. 7, 1e (…) lid, komen voor rekening van de gemeente.

4. De door de Waterleidingmaatschappij in rekening te brengen kosten bestaan uit de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een bedrag voor algemene kosten en toezicht.

5. Wordt aan de aanzegging van het gemeentebestuur niet geredelijk voldaan, dan kan opruiming van de gemaakte werken door de gemeente voor rekening van de Waterleidingmaatschappij worden uitgevoerd.”- artikel 10:
“Indien de vergunning wordt ingetrokken is de gemeente gehouden de Waterleidingmaatschappij schade te vergoeden, welke uit deze intrekking voortvloeit, tot een bedrag, hetwelk door de Waterleidingmaatschappij kon worden aangetoond.”

Met de gemeenten Oss en Veghel heeft de waterleidingmaatschappij (de rechtsvoorganger van [appellante] ) in 1995 (her)straatwerkovereenkomsten gesloten, die de administratieve en financiële afwikkeling van het bestraten van wegen na werkzaamheden aan ondergrondse waterleidingen regelen.

In 2010 zijn de gemeenten gestart met het actualiseren en uniformeren van het beleid met betrekking tot ondergrondse kabels en leidingen en met het opstellen van een verordening die zou moeten gaan gelden voor alle ondergrondse infrastructuren. In 2011 en 2012 hebben de gemeenten hun plannen ter advisering voorgelegd aan onder meer [appellante] .

i. Bij brief van 29 november 2013 aan [appellante] hebben de gemeenten gezamenlijk de hiervoor bedoelde vergunningen en (her)straatwerkovereenkomsten opgezegd per 1 juli 2014. Als reden voor de opzegging geven zij op dat die vergunningen en overeenkomsten al geruime tijd niet meer aansluiten bij de nieuwe zakelijke en maatschappelijke verhoudingen, dat de gemeenten daarom hebben besloten alle privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en dat zij gaan werken met een publiekrechtelijke regeling, bestaande uit een verordening, de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: de AVOI), en uit beleidsregels, de Beleidsregels Nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen (hierna: de beleidsregels). In de opzeggingsbrief staat onder meer:
“Mede gezien de looptijd van de met u of uw rechtsvoorgangster gesloten overeenkomsten en de tijd die reeds is verstreken sinds u over de actualisering van het beleid voor het eerst bent bericht, hebben de colleges besloten om de overeenkomsten op te zeggen met een opzegtermijn tot 1 juli 2014. Tot die tijd zijn partijen gehouden om de in de overeenkomsten wederzijds gemaakte afspraken na te komen. Na ommekomst van de termijn vervangt de bovengenoemde verordening met de bijbehorende beleidsregels de thans opgezegde overeenkomsten.”

De AVOI bevat regels over het verrichten van werkzaamheden aan kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond. Hiervoor is volgens artikel 4, kort gezegd, een vergunning vereist. Volgens artikel 15, dat verleggingen van kabels en leidingen betreft, moet een netbeheerder (zoals [appellante] ) op verzoek van de gemeente overgaan tot het nemen van maatregelen voor kabels en leidingen ten dienste van zijn net, waaronder het verleggen, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gemeente in het algemeen belang.

In artikel 15 lid 1 is onder meer bepaald:

“b. De gemeente en de netbeheerder zullen bij verwijdering, verlegging of aanpassing van kabels of leidingen elkaars schade zoveel mogelijk beperken;

c. Het college neemt het besluit tot een schriftelijke aanwijzing voor het verleggen van een leiding zo mogelijk op basis van overeenstemming; (…)”.

In artikel 15 zijn in lid 3 regels opgenomen voor overleg tussen de gemeente en een netbeheerder over voorgenomen werkzaamheden, waarvan de verlegging van kabels en leidingen van de beheerders het gevolg kan zijn.

In artikel 15 lid 4 is bepaald:
“Het college streeft naar overeenstemming met de netbeheerder over de verlegging, uitvoering en planning met als doel een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten.”

Volgens de beleidsregels kent de gemeente, indien een netbeheerder als gevolg van de verlegging van een kabel of leiding schade lijdt, aan de netbeheerder een vergoeding toe op basis van de artikelen 3 en 5. Kort gezegd houdt die regeling het volgende in. Voor het verleggen van een kabel of leiding die minder dan 5 jaar geleden is gelegd, ontvangt de netbeheerder een volledige vergoeding van de schade. Naarmate de leiding of kabel langer ligt, wordt de toe te kennen vergoeding procentueel lager. Voor een kabel of leiding die meer dan 15 jaar ligt, wordt geen vergoeding toegekend. De leidingen van [appellante] zijn nagenoeg alle ouder dan 15 jaar.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat –:
primair: voor recht te verklaren dat de opzegging door de gemeenten van de algemene vergunningen en de (her-)straatwerkovereenkomsten zonder rechtsgevolgen is gebleven;
subsidiair: voor recht te verklaren dat de gemeenten bij het opzeggen van de algemene vergunningen en de straatwerkovereenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht hebben genomen, dat de opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op een na 1 juli 2014 gelegen, door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en dat de gemeenten wegens opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten schadeplichtig zijn (geworden) jegens [appellante] , in het bijzonder voor zover het gaat om de opzegging van de algemene vergunningen, en de gemeenten (dientengevolge) te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] ten gevolge van de opzegging van de overeenkomsten geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

primair en subsidiair: met veroordeling van de gemeenten in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.

Aan deze vorderingen heeft [appellante] , zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de opzegging in strijd is met de tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid, dat de gemeenten voor de opzegging geen goede reden of zwaarwegende grond hebben gegeven, dat de opzegtermijn te kort is geweest en dat een passende schadevergoeding had moeten worden aangeboden.

De gemeenten hebben verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het door haar gevorderde. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

3.5.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

3.6.

De vier gemeenten in deze procedure wensen nog altijd profijt te hebben van de drinkwatervoorziening door [appellante] . Zij wensen niet zelf leidingen of installaties tot stand te brengen of in stand te houden. Zij wensen slechts te bereiken dat [appellante] voortaan in de onderlinge verhouding met de gemeenten bepaalde kosten draagt die voorheen voor rekening van de gemeenten kwamen. De gemeenten en [appellante] worden geheel gefinancierd uit de publieke middelen, welke worden opgebracht door de bevolking. Het gaat in het geschil om de verdeling van deze publieke middelen tussen publieke instanties die belast zijn met de uitvoering van publieke taken.

3.7.

In dit geding hebben partijen geen aandacht besteed aan de vraag hoe een goed openbaar bestuurder zou behoren te handelen om de onderliggende problematiek rondom de verleggingskosten effectief aan te pakken en op te lossen. Het hof heeft ter gelegenheid van het pleidooi vragen gesteld over de statuten van [appellante] en de noodzaak van samenwerking, maar dat heeft bij partijen niet tot andere inzichten geleid. [appellante] heeft kenbaar gemaakt een voortdurend loopgravengevecht te willen vermijden en zij heeft mediation voorgesteld (pleitnota, 37, 41), maar concrete ideeën over oplossingen boven het niveau van haar individuele relatie met elke gemeente afzonderlijk zijn niet aangereikt. De gemeenten hebben in antwoord op de aangeboden mediation kenbaar gemaakt arrest te willen vragen.

Voor een effectieve oplossing is samenwerking nodig tussen alle partners voor de drinkwatervoorziening: de provincie, alle gemeenten in het verzorgingsgebied en de vennootschap waarin hun inspanningen op dit terrein zijn verenigd, [appellante] . Een ordelijk verloop van de besluitvorming waar alle partners belang bij hebben is cruciaal en kan ook van openbare lichamen worden verlangd. In alle 60 gemeenten in het verzorgingsgebied spelen ongeveer dezelfde actuele of potentiële geschilpunten. Steeds kan er bij een gemeente een wens zijn meer kosten op de samenwerkende partners ( [appellante] ) af te wentelen. Indien een gemeente hierin slaagt, dan gaat dat ten koste van de andere partners, die de binnen [appellante] beschikbare middelen, waar alle partners/aandeelhouders over gaan, zien afnemen, nog daargelaten dat inwoners van de partner-gemeenten na een eventuele verhoging van het thans gangbare ongedifferentieerde tarief meebetalen. De mogelijkheid dat lasten in overleg met instanties die gaan over de tarieven voor drinkwater wellicht op enig moment kunnen worden afgewenteld op de bevolking (van de provincie, dan wel de specifieke gemeenten met een gedifferentieerd tarief), laat onverlet dat sprake is van een mogelijk substantiële impact op de partners/aandeelhouders. Goed overleg, waarbij al deze openbare lichamen met elkaar communiceren, argumenten uitwisselen, zich inspannen voor de belangen van de bevolking en langs deze weg tot beslissingen komen, is dan ook onontbeerlijk, en het gaat hierbij om goed overleg tussen de provincie, de 60 gemeenten in het verzorgingsgebied en de directie van [appellante] . De statuten van [appellante] voorzien in een geschikt instrument voor dit overleg (de artikelen 21.5 en 21.6 van de statuten van [appellante] : zie r.o. 3.1 e onder (iv) hiervoor), waarbij na goed overleg de meerderheid beslist.

3.8.

Partijen hebben echter over dergelijk overleg, of over plannen of voornemens om dergelijk overleg in gang te zetten, niets gesteld. Het debat in het geding gaat bij uitsluiting over het overleg of de verhouding tussen [appellante] en de gemeenten die partij zijn in dit geding, alsof er voor de overige partners/aandeelhouders – de provincie en de overige 56 gemeenten – geen enkele rol zou zijn weggelegd. Partijen hebben meegedeeld dat die 56 gemeenten, of veel van deze gemeenten, de uitkomst van deze procedure afwachten. De grieven moeten in het licht van deze keuzes van partijen worden beoordeeld. Het gaat steeds om de individuele relaties tussen enerzijds iedere gemeente en anderzijds [appellante] .

3.9.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.10.

In de kern zit het [appellante] vooral dwars dat de voorheen bestaande gelijkwaardige positie van partijen door de gemeenten – in de visie van [appellante] – eenzijdig is ingeruild voor een publiekrechtelijke regeling, waarbij [appellante] – wederom in haar visie – substantiële verleggingskosten moet gaan dragen die zij voorheen niet droeg (memorie van grieven, 12). In de nasleep van het arrest De Ronde Venen/ [naam 1] is overal in den lande een beweging ontstaan van opzegging van dit soort overeenkomsten door gemeenten ten gunste van een nieuw publiekrechtelijk kader, waarbij, alle mooie woorden ten spijt, de voornaamste drijfveer is dat gemeenten willen besparen op kosten en die geheel bij de nutsbedrijven willen neerleggen, aldus [appellante] (pleitnota, 7).

3.11.

[appellante] heeft gewezen op het decennialang gehanteerde model van samenwerking, waarop haar bedrijfsvoering is geënt: [appellante] zorgt voor de noodzakelijke leidinginfrastructuur, de gemeente geeft toestemming en de gemeente draagt de kosten van verlegging indien de gemeente vervolgens werken beoogt die nopen tot verlegging van de leiding (memorie van grieven, 30). Dit leidt volgens haar tot lage maatschappelijke kosten omdat de gemeente goed moet nadenken over de vraag of werkzaamheden echt nodig zijn. Uit dit systeem volgt dat opzegging niet mogelijk is, aldus [appellante] : de bevolking heeft altijd behoefte aan drinkwater en partijen zijn altijd uitgegaan van een samenwerking voor de eeuwigheid. Verder verkeert [appellante] volgens haar stellingen in een dwangpositie en een onevenwichtige verhouding, omdat [appellante] drinkwater moet leveren aan de bevolking in de gemeenten. [appellante] heeft gewezen op maatschappelijke gevolgen die in haar visie ongewenst zijn: een gedifferentieerd drinkwatertarief per gemeente kan het gevolg zijn van dit geschil en [appellante] kan in de toekomst beslissen alleen medewerking te verlenen aan de realisering van nieuwe woningbouwlocaties als bijzondere afspraken worden gemaakt over het leggen van leidingen naar die locaties (memorie van grieven, 34). [appellante] is een nutsbedrijf zonder winstoogmerk en van groot openbaar belang, zo betoogt zij, zij is verplicht drinkwater te leveren en zij werkt op basis van gereguleerde tarieven en kostendekking (memorie van grieven, 38, 42-43). Een versnippering in het verzorgingsgebied, waarbij elke gemeente andere regels hanteert, is belastend voor de bedrijfsvoering en de nieuwe regels van de gemeenten leiden tot hoge schade (die de facto nooit wordt vergoed) omdat de leidingen al lang in de bodem liggen, aldus [appellante] (inkomensschade, gekapitaliseerd tegen een factor 10 (gebruikelijk bij onteigening): € 500.000 - € 700.000 per gemeente per jaar). Per geval zijn de financiële gevolgen aanzienlijk, maar wellicht niet onoverkomelijk, maar geaggregeerd is dat beeld bepaald anders (pleitnota, 14, 24). De schade is volgens [appellante] nog hoger omdat de AVOI afwijken van de als standaard beschouwde regels voor nadeelcompensatie bij verleggen van kabels en leidingen; het gaat hierbij om het onderscheid tussen langsleidingen en kruisende leidingen: de gemeenten wensen de nieuwe regels toe te passen op beide soorten leidingen, maar de standaard regels bieden nog wel een vergoeding voor kruisende leidingen (memorie van grieven, 46).

3.12.

[appellante] heeft verder gewezen op vier “onzorgvuldigheden”:

(i) de gemeenten hebben – in het kader van de opzegging van de overeenkomsten – niet serieus, in overleg met [appellante] , gesproken over varianten van een toekomstige regeling of overeenkomst waarin rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen (memorie van grieven, 51);

(ii) de gemeenten hebben zich bij de voorbereiding van de opzeggingen onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van [appellante] die door de opzegging zouden worden geraakt (memorie van grieven, 58);

(iii) de gemeenten hebben geen goede, overtuigende motivering aan de opzegging ten grondslag gelegd (memorie van grieven, 66);

(iv) de gemeenten hebben in de opzeggingsbrief niets geschreven over de vraag hoe de gemeenten menen om te moeten gaan met het bepaalde in artikel 10 van de opgezegde algemene vergunning (memorie van grieven, 61).

Daadwerkelijke uniformering is niet het effect van de opzeggingen, aldus [appellante] , omdat telecom niet onder de beleidsregels valt (memorie van grieven, 54, 66). De positie na de opzeggingen is zodanig ongelijk dat het materiële zorgvuldigheidsbeginsel nadere eisen aan de opzeggingen stelt (memorie van grieven, 59). [appellante] heeft haar individuele belangen aan de gemeenten kenbaar gemaakt (memorie van grieven, 68). Ook in een moderne, “veranderende samenleving” is de positie van het waterbedrijf tegenover de gemeente voor wat betreft de regels voor de kosten van verleggingen in wezen ongewijzigd: het waterbedrijf zorgt nog altijd voor het drinkwater dat de bevolking in de gemeente drinkt, de grond is niet vol, [appellante] is helemaal niet geprivatiseerd, van feiten van algemene bekendheid op dit terrein is helemaal geen sprake en andere gemeenten maken goede afspraken met [appellante] (memorie van grieven, 70-71).

3.13.

De overeenkomsten liepen op het tijdstip van opzegging gemiddeld al 60 jaar en [appellante] kon niet voorzien dat de gemeenten in de toekomst helemaal geen kosten zouden vergoeden, aldus [appellante] (memorie van grieven, 78). Een opzegtermijn van een maand per jaar dat de overeenkomst heeft voortgeduurd ligt volgens [appellante] in de rede, althans ten minste een termijn van ongeveer 20 maanden. Op [appellante] rust niet de verplichting te bewijzen hoeveel schade exact is geleden als gevolg van de overstap van een privaatrechtelijke regeling naar een publiekrechtelijke regeling (memorie van grieven, 83, 85). [appellante] heeft substantiële gekapitaliseerde inkomenschade en de leidingen in het distributiegebied hebben per 31 december 2013 een aanschafwaarde van € 776.543.000 met een boekwaarde van € 380.836.000, aldus [appellante] (memorie van grieven, 87). De verleggingskosten worden volgens haar niet gedekt door andere posten in de boekhouding en Rijkswaterstaat zou bij een bestaande waterleiding van 20 jaar oud 70% van de (gedwongen) verleggingskosten vergoeden, tegenover nihil bij de gemeenten, aldus [appellante] , die hieraan toevoegt dat het voor haar uitermate lastig is om de schade meer concreet te begroten omdat de gemeente de regie voert over de “schadekans” (de gemeente bepaalt wanneer op welke plekken leidingen zullen moeten worden verlegd). De gemeenten hebben volgens [appellante] geen enkele prikkel om in het beleid efficiënt om te gaan met kosten (memorie van grieven, 88). De gemeenten zijn volgens [appellante] gehouden een (schade)vergoeding te voldoen, op grond van artikel 10 van de algemene vergunningen of op andere gronden (memorie van grieven, 91-92). Onder intrekking moet niets anders worden verstaan dan opzegging, aldus [appellante] .

3.14.

[appellante] verbindt aan al deze argumenten de conclusie dat opzegging niet mogelijk is (grief I), dat, indien opzegging mogelijk zou zijn, een zwaarwegende grond vereist is (grief II en grief X), dat de gemeenten de vereiste zorgvuldigheid niet in acht hebben genomen (grieven III tot en met VI) en dat, indien opzegging mogelijk zou zijn, een lange opzegtermijn in acht moet worden genomen en een (schade)vergoeding moet worden voldaan (grieven VII tot en met IX).

3.15.

Het hof heeft bij de beoordeling tot uitgangspunt genomen dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging daarvan, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat en dat de onopzegbaarheid van de overeenkomst uit de bedoeling van partijen kan voortvloeien (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012, 685, [naam 1] /De Ronde Venen; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013, 341, [naam 2] / [naam 3] ; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016, 236, Noord-Holland/Amsterdam). Verder geldt dat uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.16.

Het hof heeft in aanmerking genomen dat het geschil zich toespitst op de vraag wie de kosten draagt van verleggingen van leidingen. Niet in geschil is dat iedere partij in het proces dat kan leiden tot verleggingen een verantwoordelijkheid heeft: de gemeente beslist over kwesties zoals de bouw van gebouwen en de inrichting van een wijk, weg, brug of kruispunt; en [appellante] maakt een deskundige zienswijze kenbaar over de vraag of een verlegging noodzakelijk is. In de oude situatie waren, op grond van het bepaalde in de opgezegde overeenkomsten, de kosten van verleggingen voor rekening van de gemeente. De gemeenten wensen over te stappen naar een nieuwe regeling die inhoudt dat de kosten van verleggingen voor rekening van [appellante] zijn indien de leidingen ouder zijn dan 15 jaar, zoals vaak of bijna altijd het geval is. Het geschil gaat alleen om deze financiële belangen en niet om andere belangen.

3.17.

[appellante] heeft nadrukkelijk naar voren gebracht dat in dit geding alleen de opzeggingen aan de orde zijn, derhalve niet de (totstandkoming van de) AVOI of de beleidsregels.

3.18.

De gemeenten hebben bij de voorbereiding van deze opzeggingen naar het oordeel van het hof, zoals zij betogen, een keuze moeten maken. Het ging bij deze keuze om twee mogelijkheden: (i) de gemeente betaalt, of (ii) [appellante] betaalt. De gemeenten hebben gekozen voor optie (ii).

3.19.

Het hof heeft acht geslagen op de bepalingen van de overeenkomsten waarin partijen tot uitdrukking hebben gebracht dat de overeenkomsten voortduren (de “vergunningen” worden “verleend”) “behoudens ieders recht en tot wederopzegging”. De publieke context, de wettelijke taken van [appellante] , het openbaar belang van de drinkwatervoorziening, de publieke bevoegdheden van de gemeenten, de “dwangpositie” van [appellante] , de eeuwigdurende behoefte aan drinkwater, het tijdsverloop van tientallen jaren vanaf het aangaan van de overeenkomsten en de potentiële ongewenste maatschappelijke gevolgen van de opzeggingen kunnen naar het oordeel van het hof bij deze stand van zaken niet de conclusie rechtvaardigen (i) dat de overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd of (ii) dat voor opzegging van de overeenkomsten een zwaarwegende grond is vereist. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval brengen niet mee dat de overeenkomsten niet of niet zonder zwaarwegende grond kunnen worden opgezegd. Overigens acht het hof een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig; de gemeenten hebben immers beoogd hun beleid op dit terrein te wijzigen en een publiekrechtelijke regeling in te voeren (zie verder ro. 3.21 hierna). Hierbij is van belang dat het geschil zich toespitst op de financiële belangen bij verleggingen. Allerlei vormen van samenwerking in deze publieke context zijn denkbaar, waarbij verschillende keuzes kunnen worden gemaakt over deze financiële belangen. De gemeenten mogen door middel van de opzeggingen nieuwe mogelijkheden bespreekbaar maken en nieuwe keuzes aan de orde stellen. [appellante] had dit ook kunnen doen. [appellante] kan, ofschoon zij een nutsbedrijf zonder winstoogmerk is, extra kosten en lasten afwentelen op de bevolking, zoals de gemeenten erkennen. Dit geldt ook indien de kosten zeer substantieel zijn en het geldt ook voor lasten in de bedrijfsvoering en lasten door versnippering in het verzorgingsgebied. Aangenomen moet worden dat [appellante] in staat is om haar organisatie en financieringsstructuur aan te passen aan de gewijzigde situatie. Partijen hebben niets concreets gesteld over belemmeringen wat betreft de instemming van (i) de instanties die gaan over de tarieven voor drinkwater of (ii) de algemene vergadering van aandeelhouders. Het beroep van de gemeenten op de bepaling die opzegging mogelijk maakt is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

3.20.

[appellante] heeft zich in haar toelichting op haar eerste grief in het bijzonder beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 (Noord-Holland/Amsterdam) (3.15 hiervoor). [appellante] heeft op deze grondslag betoogd dat de onopzegbaarheid van de overeenkomst voortvloeit uit de bedoeling van partijen. [appellante] heeft in het bijzonder gewezen op het speciale karakter van de overeenkomsten, die samenhangen met wettelijke taken in verband met de drinkwatervoorziening. Daarom zullen de gemeenten en [appellante] steeds moeten samenwerken, aldus [appellante] . Dit betoog faalt nu [appellante] haar stellingen over de bedoeling van partijen tegenover de betwisting door de gemeenten onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft mede in aanmerking genomen dat in de overeenkomsten melding is gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomsten op te zeggen, zoals blijkt uit de bewoordingen “tot wederopzegging” en “behoudens ieders recht” (3.1 f hiervoor). Tegen deze achtergrond lag het op de weg van [appellante] haar stellingen nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. De publieke samenwerking voor de drinkwatervoorziening, met inbegrip van wettelijke taken en regels, is gelet op het voorgaande niet voldoende om aan te kunnen nemen dat partijen de onopzegbaarheid van de overeenkomsten hebben beoogd.

3.21.

[appellante] gaat ervan uit dat de gemeenten bij de voorbereiding van de opzeggingen kennis hebben genomen van de standpunten van [appellante] . Niets is gesteld over nieuwe inzichten die hadden kunnen ontstaan in verdere gesprekken tussen de gemeenten en [appellante] . De door [appellante] genoemde onzorgvuldigheden betreffen in wezen het argument dat de gemeenten andere keuzes hadden moeten maken en de kosten, in ieder geval gedeeltelijk, voor hun rekening hadden moeten nemen, zoals steeds in het verleden. Dit argument gaat naar het oordeel van het hof niet op. De gemeenten hebben, zoals alle gemeenten, algemene publieke bevoegdheden en verantwoordelijkheden die [appellante] niet heeft. Gemeenten kunnen – uiteraard eenzijdig – besluiten om hun beleid te wijzigen en het hof stelt vast dat de gemeenten [appellante] tijdig hebben betrokken bij de ontwikkeling van het nieuwe beleid (ro. 3.1 h hiervoor). Organisaties die overeenkomsten sluiten met de overheid, moeten rekening houden met de mogelijkheid van beleidswijzigingen. [appellante] kan, zoals hiervoor is overwogen, de kosten afwentelen op de bevolking. De belangen van [appellante] zijn dan ook veiliggesteld. Allerlei visies en oplossingen zijn denkbaar wat betreft het antwoord op de vraag welke lasten op welke wijze voor rekening van de bevolking worden gebracht. De gemeente kan de kosten betalen, waarna de kosten ten laste van de landelijke publieke middelen worden gebracht of specifieke aan de gemeente toekomende heffingen worden verhoogd. Maar de gemeente kan de kosten ook verschuiven naar de waterleidingmaatschappij, waarna de tarieven voor het drinkwater worden verhoogd. Uiteindelijk maakt dit in het grote geheel niet zoveel uit. Dit geschil betreft verschillende ambtelijke instanties die de eigen begroting bewaken. De gemeenten hebben gewezen op de door hen nagestreefde uniformiteit: alle “aanbieders” die buizen of leidingen gebruiken (energie, telecom, water) hebben volgens de gemeenten in de nieuwe situatie te maken met dezelfde voorwaarden. [appellante] betwist dat uniformiteit wordt bereikt en zij wijst op een andere regeling voor telecom in de beleidsregels. De gemeenten hebben verder gewezen op een overweging van efficiency: als [appellante] alles moet betalen, zal [appellante] minder snel zeggen dat verleggingen noodzakelijk zijn. Daar zit inderdaad iets in, maar [appellante] heeft ook een zwaarwegend argument: als de gemeenten in ieder geval een deel van de kosten moeten betalen, zullen de gemeenten minder snel projecten geïndiceerd achten waardoor de noodzaak voor verleggingen ontstaat. De gemeenten hebben, zoals zij betogen, alles moeten afwegen en een keuze moeten maken. Deze keuze is naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd. De gemeenten hebben in elk geval in de nieuwe situatie meer uniformiteit bereikt op gemeentelijk niveau, zij mogen menen dat in de nieuwe situatie in elk geval in bepaalde opzichten efficiënt wordt gewerkt en zij mogen kiezen voor een lastenverzwaring voor hun inwoners in de drinkwatertarieven. Het hof is van oordeel dat de gemeenten, in de individuele relaties tussen hen en [appellante] die in dit geding aan de orde zijn, niet onzorgvuldig hebben gehandeld.

3.22.

[appellante] beroept zich op artikel 10 van de opgezegde overeenkomsten en betoogt dat zij aanspraak kan maken op een vergoeding. Het hof verwerpt dit argument. Tegenover de betwisting door de gemeenten, die betogen dat artikel 10 betrekking heeft op de verwijdering van leidingen uit de grond, heeft [appellante] haar stelling dat artikel 10 betrekking heeft op de situatie die zich voordoet onvoldoende toegelicht aan de hand van concrete feiten en omstandigheden over wat [appellante] bij het aangaan van de overeenkomsten (en nadien) redelijkerwijs heeft mogen verwachten. [appellante] heeft ook niet voldoende toegelicht wat voor schade of nadeel aan de orde is waardoor een vergoeding zou moeten worden toegewezen. Kosten zullen uiteraard op enig moment, anders dan de gemeenten suggereren, worden gemaakt, maar deze kunnen, zoals de gemeenten erkennen, op de bevolking worden afgewenteld.

3.23.

Daarom is er naar het oordeel van het hof, ook buiten de grenzen van artikel 10, geen ruimte voor een (schade)vergoeding. Een dergelijke vergoeding vloeit naar het oordeel van het hof niet voort uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

3.24.

[appellante] betoogt dat een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Zij wijst op het belang van een overgang naar de nieuwe situatie. Maar de nieuwe situatie is niets anders dan: hogere kosten voor verleggingen. [appellante] heeft niets gesteld waaruit volgt dat een uitstel van enkele maanden, een paar jaar of een aantal jaar werkelijk iets uitmaakt. Immers, [appellante] heeft niet uitgelegd dat het zoveel tijd of moeite zal kosten om de tarieven indien nodig te verhogen, dat een dergelijk uitstel geïndiceerd is. Zij heeft ook niet uitgelegd dat een uitstel nodig is in verband met overleg met de instanties die gaan over de tarieven voor de drinkwatervoorziening. Uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval volgt naar het oordeel van het hof niet dat de gemeenten een langere opzegtermijn in acht hadden moeten nemen.

3.25.

Al het voorgaande geldt zowel voor de “algemene vergunningen” (3.1 onder f hiervoor) als voor de (her)straatovereenkomsten (3.1 onder g hiervoor).

3.26.

Partijen hebben, zoals hiervoor onder 3.7 is gememoreerd, in het geding geen aandacht besteed aan de vraag hoe een goed openbaar bestuurder zou behoren te handelen in de verhouding tussen alle samenwerkende partners onderling (de provincie, de 60 gemeenten in het verzorgingsgebied en [appellante] ), en aan de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan een beslissing van de meerderheid van de samenwerkende partners/aandeelhouders over kwesties die alle partners aangaan. Partijen hebben de individuele relaties tussen enerzijds iedere gemeente en anderzijds [appellante] vooropgesteld en zij hebben de verhouding tussen alle samenwerkende partners onderling daarbij niet betrokken. Dit is van wezenlijk belang bij de beoordeling die hiervoor is gegeven. Het geding is beperkt tot de individuele relaties tussen enerzijds [appellante] en anderzijds de gemeenten die partij zijn in het geding.

3.27.

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen, dat het gevorderde terecht door rechtbank is afgewezen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het beroep van de gemeenten op artikel 348 Rv en hun betoog dat de toetsing van de (totstandkoming van de) AVOI bij uitsluiting is voorbehouden aan de bestuursrechter kunnen verder buiten beschouwing blijven. Ook de – door [appellante] gemotiveerd betwiste – standpunten van de gemeenten (i) dat [appellante] kan worden vergeleken met elk ander commercieel bedrijf dat in de gemeenten diensten verleent en (ii) dat [appellante] de extra kosten ook op langere termijn moeiteloos uit de reserves kan dragen, kunnen verder buiten beschouwing blijven.

3.28.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de gemeenten worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie van antwoord 1, pleidooi 2 = 3 punten, tarief VIII € 4.580,-).

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeenten begroot op € 718 aan vast recht en € 13.740,- voor salaris advocaat, en in de nakosten van € 131,- indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,- indien dit arrest wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien en voor zover [appellante] dit niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest heeft voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, L.S. Frakes en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.

griffier rolraadsheer