ECLI:NL:GHSHE:2017:5867

• Datum uitspraak: 19 december 2017
• Publicatiedatum: 27 december 2017
• Zaaknummer: 200.174.421_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.A.G. Fikkers; J.C.J. van Craaikamp; L.S. Frakes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over vrijwaring en schadevergoeding in verband met vervoerdersaansprakelijkheid

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellant], vertegenwoordigd door mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen [geïntimeerde], vertegenwoordigd door mr. W.M. van Rossenberg. De zaak betreft een vrijwaringsprocedure in het kader van een geschil over schadevergoeding in verband met vervoerdersaansprakelijkheid. De rechtbank Limburg had eerder in twee vonnissen van 21 augustus 2013 en 17 december 2014 geoordeeld dat de CMR van toepassing was en dat [onderneming] als afzender moest worden aangemerkt, terwijl de VOF als vervoerder werd aangemerkt. De vorderingen van [onderneming] tegen [appellant] werden afgewezen, maar de vorderingen tegen de VOF werden toegewezen. In hoger beroep heeft [appellant] de beslissing van de rechtbank bestreden, met name het oordeel dat de VOF als vervoerder moet worden aangemerkt en dat [onderneming] als afzender moet worden beschouwd.

Het hof heeft vastgesteld dat [appellant] eigenaar is van de eenmanszaak [handelsnaam] en dat hij bij [geïntimeerde] verschillende verzekeringen heeft afgesloten, waaronder een vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering. [geïntimeerde] heeft dekking geweigerd, wat heeft geleid tot de vrijwaringszaak. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende bewijs is dat er een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Het hof heeft de grieven van [appellant] gegrond verklaard en de vorderingen tot vergoeding van integrale kosten rechtsbijstand toegewezen. Het hof heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 148.533,42 aan kosten en heeft de proceskosten in beide instanties toegewezen.

De uitspraak van het hof is gedaan op 19 december 2017 en is openbaar uitgesproken. Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd voor zover deze de vorderingen van [appellant] tot vergoeding van kosten rechtsbijstand afwezen en heeft de vorderingen van [appellant] opnieuw toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.174.421/01

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

[appellant] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 augustus 2013 en 17 december 2014 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/100357/HA ZA 10-289)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 19 januari 2011.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven tevens akte wijziging eis met producties;
• de memorie van antwoord;

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [appellant] is eigenaar van de eenmanszaak [handelsnaam] .

Het uittreksel uit het handelsregister (prod. 3.a inl. dagv.) vermeldt voor zover relevant:

“(…)

Bedrijfsomschrijving: Handel, transportbedrijf, opslag, logistiek en dienstverlening h.o.d.n. [handelsnaam] (…)

Werkzame personen: 1

(…)”.

b) [vader] en [moeder] (hierna respectievelijk vader en moeder [appellant] ) zijn vennoten van [V.O.F.] V.O.F. (hierna: de VOF)

Het uittreksel uit het handelsregister (prod. 3.b inl. dagv.) vermeldt voor zover relevant:

“(…)

Bedrijfsomschrijving: “Handel in agrarische handelsproducten, mestdistributie en transport (beroepsgoederenvervoer)

Werkzame personen: 9

(…)”.

c) [geïntimeerde] is een verzekeraar van onder meer vervoerdersaansprakelijkheid. [appellant] heeft bij [geïntimeerde] op naam van “ [handelsnaam] ” (met als adres [adres] [plaats] ) diverse verzekeringen lopen, waaronder een Container-/trailerverzekering met polisnummer [polisnummer 1] , een Landmateriaalverzekering met polisnummer [polisnummer 2] en een Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met polisnummer [polisnummer 3] (covernotes prod. 4a, b en c inl. dagv.).

Een covernote betreffende een Vervoerder’s Aansprakelijkheidsverzekering volgens polisvoorwaarden VA 2002 met polisnummer [polisnummer 2] , staat op naam van de niet bestaande vennootschap [B.V.] (met als adres [adres] [plaats] ) (prod. 2 inl. dagv.).

d) De polisvoorwaarden VA 2002 (prod. 1 CvA) luiden voor zover relevant:

“(…)

Artikel 4

Omvang van de dekking: De verzekering dekt per gebeurtenis per vervoermiddel tot ten hoogste de verzekerde som de aansprakelijkheid die op de verzekerde rust tegenover de eigenaar van of een belanghebbende bij de vervoerde goederen krachtens:

bepalingen van wet of tractaat inzake aansprakelijkheid van de vervoerder.

condities zoals deze door algemeen erkende vervoersorganisaties zijn gedeponeerd.

andere condities die op het vervoer van toepassing zijn, overeenkomsten als bedoeld in artikel 8:1102 BW daaronder begrepen.

(…)

Artikel 6

Uitsluitingen: Van de verzekering is uitgesloten (…)

2. Opzet/onware opgave

a. schade die verzekerde opzettelijk, d.w.z. met moedwil heeft veroorzaakt,

b. schade omtrent welker ontstaan, aard of omvang van verzekerde opzettelijk een onvolledige of onware opgave doet. (…)

3. Niet nakomen van verplichtingen in het geval van schade

schade waaromtrent verzekerde één van in de art. 11 te nemen verplichtingen niet is nagekomen, waardoor de belangen van de verzekeraars zijn geschaad.

(…)

Artikel 11

Verplichtingen in geval van schade: Verzekerde is verplicht:

a.
de tussenpersoon/makelaar zo spoedig mogelijk kennis te geven van een gebeurtenis, waaruit voor de verzekeraars een verplichting tot schadevergoeding zou kunnen ontstaan.

(…)

Artikel 12

Kosten van rechtskundige bijstand: Onder de verzekering zijn boven de verzekerde som medebegrepen:

(…)

de kosten verbonden aan en als gevolg van een rechtsgeding, zowel gegrond als ongegrond, dat tegen verzekerde aanhangig is gemaakt of wordt gemaakt nadat, in overleg met de verzekeraars, een tegen verzekerde ingestelde vordering geheel of gedeeltelijk is afgewezen.

(…)

(…)”

d) [onderneming] (hierna: [onderneming] ) heeft in de veronderstelling verkeerd in 2008 voor een bedrag van € 247.812,62 aspergeplanten te hebben verkocht aan [bedrijf] in [plaats 2] , Hongarije (hierna: [bedrijf] ) onder de conditie
“Lieferung ab [locatie] ” . Aan [onderneming] is meegedeeld dat de vracht door “ [appellant] ” (zonder nadere aanduiding wie of welke entiteit daarmee bedoeld werd) vervoerd zou worden.

e) De heer [eigenaar van eenmanszaak] (hierna: [eigenaar van eenmanszaak] ), de eigenaar van de eenmanszaak [eenmanszaak] , gespecialiseerd in asperges, aspergeplanten en aspergeteelt, heeft gevraagd om het vervoer van de aspergeplanten te verzorgen.

f) Vervolgens heeft een chauffeur voorzien van vrachtbrieven waarop als vervoerder stond vermeld “ [handelsnaam] ” vier zendingen aspergeplanten bij [onderneming] opgehaald met bestemming [bedrijf] , [plaats 2] , Hongarije. De zendingen zijn vervoerd van [locatie] naar [plaats] , waar [eigenaar van eenmanszaak] de trailers met aspergeplanten heeft opgehaald.

g) [bedrijf] heeft de nadien door [onderneming] toegezonden factuur geweigerd te voldoen. [bedrijf] was al geruime tijd failliet en de curator heeft verklaard dat [bedrijf] de bestellingen niet heeft geplaatst en ook niet heeft ontvangen.

h) [onderneming] heeft [appellant] en de VOF aangesproken en met een beroep op de CMR aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

i. i) [appellant] heeft de schade bij [geïntimeerde] gemeld. [geïntimeerde] heeft dekking geweigerd.

3.2.

In de door [onderneming] tegen hen aangespannen hoofdzaak hebben [appellant] en de VOF verweer gevoerd en [eigenaar van eenmanszaak] in vrijwaring opgeroepen. [appellant] heeft bovendien [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen.

3.3.

Bij het bestreden vonnis is in de hoofdzaak beslist dat de CMR van toepassing is, dat [onderneming] moet worden aangemerkt als (uit de vrachtbrief blijkende en claimgerechtigde) afzender en dat niet [appellant] , maar de VOF moet worden aangemerkt als vervoerder. De vorderingen van [onderneming] tegen [appellant] zijn afgewezen. De vorderingen van [onderneming] tegen de VOF zijn toegewezen. Laatstgenoemden zijn van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Ambtshalve is het hof ermee bekend dat zij in hoger beroep bestrijden (onder meer) het oordeel dat [onderneming] moet worden aangemerkt als afzender en het oordeel dat de VOF in plaats van [appellant] moet worden aangemerkt als vervoerder.

3.4.

In de vrijwaringszaak tegen [eigenaar van eenmanszaak] is na bewijslevering aan de zijde van [appellant] en de VOF beslist dat [eigenaar van eenmanszaak] jegens de VOF aansprakelijk is te achten voor de door de VOF geleden schade. [eigenaar van eenmanszaak] is (onder meer) veroordeeld om aan de VOF te betalen al hetgeen waartoe de VOF in de hoofdzaak jegens [onderneming] zijn veroordeeld. [eigenaar van eenmanszaak] is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen.

3.5.

In onderhavige vrijwaringszaak heeft [appellant] (na akte eiswijziging) gevorderd om:

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe [appellant] in de hoofdprocedure jegens [onderneming] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;

tevens [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle tot en met het einde van de procedures door [appellant] gemaakte kosten verbonden aan en als gevolg van het rechtsgeding dat tegen [appellant] aanhangig is gemaakt door [onderneming] , waaronder – maar niet beperkt tot – griffierechten, advocaatkosten en eventuele kostenveroordelingen in verband met de hoofdzaak, alsmede de vrijwaringszaak tegen [eigenaar van eenmanszaak] ;

één en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in vrijwaring met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.6.

In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank in onderhavige vrijwaringszaak overwogen dat de vorderingen van [appellant] (reeds) voor afwijzing gereed liggen omdat uit wat beslist is in de hoofdzaak volgt dat [appellant] geen contractspartij van [onderneming] en niet aansprakelijk jegens [onderneming] is.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat – zelfs indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat [appellant] is te beschouwen als verzekerde – er geen sprake kan zijn van dekking nu onder de vervoersverzekering slechts de aansprakelijkheid als vervoerder is verzekerd en de rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant] geen vervoersovereenkomst heeft gesloten met [onderneming] .

Voor zover gezegd zou moeten worden dat ook [appellant] een vervoersovereenkomst met [eigenaar van eenmanszaak] gesloten zou hebben, stuit dekking van diens aansprakelijkheid als vervoerder af op het bepaalde in artikel 6 aanhef sub 2. onder b. van de polisvoorwaarden, zo oordeelde de rechtbank verder.

Aan beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] niet heeft voldaan aan de in artikel 12 aanhef en sub b van de polisvoorwaarden vermelde voorwaarde, kwam de rechtbank niet toe. [appellant] is in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld.

3.7.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het de onderdelen betreft waartegen door [appellant] is gegriefd, en tot het opnieuw rechtdoende (alsnog) toewijzen van zijn in dit hoger beroep gewijzigde vorderingen b) en c). [appellant] vordert:

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle tot en met het einde van de procedures door [appellant] c.s. gemaakte kosten, te vermeerderen met wettelijke rente, verbonden aan en als gevolg van het rechtsgeding dat tegen [appellant] c.s. aanhangig is gemaakt door [onderneming] , waaronder – maar niet beperkt tot – griffierechten, advocaatkosten en kostenveroordelingen in verband met de hoofdzaak, alsmede de vrijwaringszaak tegen [eigenaar van eenmanszaak] en de procedures in beide instanties tegen [geïntimeerde] , welke kosten thans worden begroot op € 148.533,42 + p.m., dan wel een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag: alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.8.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] legt daarmee de vraag voor of de rechtbank terecht zijn vorderingen op [geïntimeerde] die zien op vergoeding van de juridische kosten van de in eerste aanleg in de hoofdzaak gevoerde procedure en de kosten van de in onderhavige vrijwaringszaak gevoerde procedure, (ook) heeft afgewezen.

3.9.

Aan de hiervoor beschreven vorderingen legt [appellant] ten grondslag het hebben van een vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering bij [geïntimeerde] , die in 2008 tot stand is gekomen. [appellant] verwijst daarbij naar:

- het aanvraagformulier dat zijn verzekeringstussenpersoon [verzekeringstussenpersoon] (hierna: [verzekeringstussenpersoon] ) toestuurde aan de makelaar [makelaar] , waarop als verzekeringnemer en verzekerde (de eenmanszaak) [handelsnaam] staat vermeld;

- het feit dat er in 2008 bij [geïntimeerde] op naam van (de eenmanszaak) [handelsnaam] ook via [makelaar] een Container-/trailerverzekering, een Landmateriaalverzekering en een Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering zijn gesloten en dat de polisnummers van al die verzekeringen - evenals het polisnummer van de vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering - beginnen met het relatienummer “ [relatienummer] ” zo blijkt uit de covernotes van die verzekeringen.

- het feit dat er geen [B.V.] bestaat of ooit bestaan heeft en dat het verzekerd risico ligt bij [appellant] , zodat de vermelding van voornoemde BV in de email van [verzekeringstussenpersoon] aan [makelaar] (en het overnemen daarvan op de covernote) een kennelijke fout is;

- het feit dat [appellant] de premie voor de verzekering (altijd het totaal bedrag voor alle vier verzekeringen, aan zijn tussenpersoon) heeft betaald;

[appellant] voert aan dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 12 aanhef en sub b. van de polisvoorwaarden VA 2002 [makelaar] behorend bij die verzekeringsovereenkomst, gehouden is om het gevorderde aan [appellant] te voldoen.

3.10.

[geïntimeerde] betwist primair dat zij een vervoerdersaansprakelijkheidsverzekeringsovereenkomst met [appellant] heeft. Onder verwijzing naar een email van [verzekeringstussenpersoon] aan [makelaar] , waarin gevraagd wordt om een verzekering voor [B.V.] uit [plaats] en de tenaamstelling van deze BV als verzekerde op de covernote, voert zij aan dat zij een vervoersverzekeringsovereenkomst met [B.V.] heeft gesloten en niet met [appellant] .

Subsidiair beroept [geïntimeerde] zich erop:

• dat de verzekering in dit geval geen dekking biedt omdat [appellant] niet door een opdrachtgever als vervoerder is aangesproken en ook niet voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad;
• dat [appellant] te laat heeft gemeld (art. 11) en dat [geïntimeerde] daardoor in haar belangen is geschaad, wat tot uitsluiting van dekking leidt (art. 6 lid 3);
• dat er sprake is van een uitsluiting op grond van art. 6 lid 2a (schade opzettelijk veroorzaakt);
• dat niet is voldaan aan de voorwaarden die art. 12 stelt aan vergoeding van kosten rechtsbijstand nu de procedure niet is gevoerd in overleg met [geïntimeerde] ;
• dat [appellant] niet alleen eigen kosten, maar ook die gemaakt voor de (vennoten van de) VOF vordert, die niet gedekt zijn onder de polis;
• dat de gevorderde kosten bovenmatig zijn;
• dat vergoeding op basis van art. 16 polisvoorwaarden is gemaximeerd op € 113.637,=.

Wie is verzekerde ?

3.11.

Bij het oordeel op de vraag wie verzekerde is geworden bij de onderhavige vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering, stelt het hof voorop dat een verzekeringsovereenkomst vormvrij is en in beginsel tot stand komt zodra tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Het bewijs van het bestaan en de inhoud van de verzekering kan met alle middelen rechtens bewezen worden (HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380) en hangt onder meer af van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat in beginsel op [appellant] de last rust om concrete feiten en omstandigheden te stellen – en, in geval van gemotiveerde betwisting te bewijzen – waaruit blijkt dat [appellant] (de verzekerde) partij bij de verzekeringsovereenkomst is geworden.

3.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende relevante en concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, die door [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) zijn bestreden en die de conclusie rechtvaardigen dat er in 2008 (via [makelaar] ) een vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering tussen hem en [geïntimeerde] tot stand is gekomen.

Zo staat als onbestreden vast dat de BV die op de covernote is genoemd ( [B.V.] ), niet bestaat (en niet heeft bestaan) en dat er wel een eenmanszaak [handelsnaam] bestaat (en bestond), waarbij het verzekerde belang rust. Verder is door [geïntimeerde] niet bestreden dat er bij [geïntimeerde] nog drie verzekeringen op naam van [handelsnaam] zijn afgesloten en dat alle afgegeven polisnummers (waaronder het nummer van onderhavige vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering) starten met het nummer “ [relatienummer] ”. Hieruit blijkt van één en dezelfde verzekerde. Door [geïntimeerde] is ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [appellant] de premie voor onderhavige verzekering heeft voldaan. Uit de enkele stelling van [geïntimeerde] dat zij niet kon zien wie de premie voldeed omdat zij die (conform het bepaalde in de polis, zo heeft [appellant] terecht opgemerkt) van [makelaar] ontving, volgt immers niet dat [appellant] (zijnde de eigenaar van de eenmanszaak [handelsnaam] ) niet heeft betaald.

Daarbij weegt het hof bovendien dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de wil had of verwachtte een ander belang te dekken dan de vervoerdersaansprakelijkheid van de onderneming “ [handelsnaam] ” en evenmin dat de dekking en/of premie anders zou zijn geweest als zij had geweten dat de verzekerde onderneming geen BV maar een eenmanszaak betrof.

Het hof merkt op dat [geïntimeerde] zich in de kern tegen het bestaan van de verzekeringsovereenkomst niet anders heeft verweerd dan met een beroep op de tenaamstelling van de verzekerde in de (email van [verzekeringstussenpersoon] en de) covernote. Die vermelding kan echter aan het voorgaande niet afdoen. Het hof deelt het standpunt van [appellant] dat dit in het licht van het voorgaande moet worden beschouwd als een kennelijke fout/verschrijving.

Het primaire verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen.

Subsidiaire weren

3.13.

Het hof stelt vast dat door [geïntimeerde] niet is weersproken dat onderhavige verzekering (in art. 12 polisvoorwaarden) dekking biedt voor kosten rechtsbijstand, ook als een tegen een verzekerde ingestelde vordering geheel of gedeeltelijk is afgewezen. [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat deze clausule alleen van toepassing is ingeval de verzekering dekking biedt omdat de vervoerder onder een bestaand vervoerscontract door zijn opdrachtgever wordt aangesproken. Volgens [geïntimeerde] is dat hier niet het geval geweest, nu er in de hoofdprocedure is vastgesteld dat er geen sprake was van een vervoerscontract tussen [onderneming] en [appellant] .

Dit verweer is door [appellant] gemotiveerd bestreden en wordt door het hof ook verworpen. Het hof ziet niet waarom de in eerste aanleg gevoerde hoofdprocedure niet kwalificeert als een tegen [appellant] als vervoerder onder een vervoersovereenkomst gevoerde procedure, nu [onderneming] daarin aan haar vorderingen op [appellant] (juist) het bestaan van een vervoersovereenkomst met [appellant] ten grondslag heeft gelegd. Voor de stelling (zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde] ) dat de kosten van een dergelijke procedure niet gedekt zouden zijn op het moment dat de tegen de verzekerde ingestelde vordering wordt afgewezen omdat met succes het verweer wordt gevoerd dat er geen vervoersovereenkomst heeft bestaan (zoals in deze zaak in eerste aanleg is gebeurd), zijn in de tekst van art. 4 en 12 van de polisvoorwaarden geen aanknopingspunten te vinden. Zonder nadere toelichting of onderbouwing, die ontbreekt, is de beweerde beperking daarin ook anderszins niet te lezen.

3.14.

Het betoog van [geïntimeerde] dat het beroep op vergoeding van kosten rechtsbijstand onder de verzekering moet worden afgewezen omdat de vorderingen van [onderneming] de facto gebaseerd waren op onrechtmatige daad, zoals blijkt uit de stukken in het hoger beroep dat door de VOF is aangetekend en waarnaar [geïntimeerde] verwijst, verwerpt het hof ook.
Niet alleen is [appellant] in dat hoger beroep niet betrokken en vordert [appellant] in het onderhavige hoger beroep niet de kosten van dat andere hoger beroep, maar bovenal zijn [appellant] en de VOF in de hoofdzaak in eerste aanleg allereerst aangesproken als vervoerder uit hoofde van een vervoersovereenkomst onder de CMR. Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld rechtvaardigt dat feit een vordering tot dekking van kosten rechtsbijstand als bedoeld in artikel 12 van de polisvoorwaarden. Dat aan die grondslag in de hoofdzaak op enig moment ook subsidiair de grondslag onrechtmatig handelen is toegevoegd, kan niets afdoen aan dit oordeel.

3.15.

Het betoog van [geïntimeerde] dat door [appellant] ook niet is voldaan aan art. 12 omdat de procedure niet zou zijn gevoerd “in overleg met de verzekeraars” volgt het hof evenmin. Terecht heeft [appellant] erop gewezen dat hij in rechte betrokken is en zich genoodzaakt heeft gezien om (met succes) verweer te voeren, als ook om [geïntimeerde] in vrijwaring op te roepen vanwege de weigering van [geïntimeerde] om dekking te verlenen. Dat over het voeren van dat rechtsgeding geen (verder) overleg met [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden kan [appellant] in dat licht niet worden tegengeworpen. Dat geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] - indien het overleg wel zou zijn gevoerd – gegronde redenen zou hebben gehad om [appellant] de toestemming tot het voeren van verweer in de hoofdzaak te weigeren.

3.16.

Dat [appellant] de schade te laat heeft gemeld, zoals [geïntimeerde] verder heeft aangevoerd, is niet gebleken. Op grond van het bepaalde in art. 11a van de polisvoorwaarden was [appellant] gehouden de schade zo spoedig mogelijk te melden bij zijn tussenpersoon. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat hij de schade in juni 2008 bij zijn tussenpersoon heeft gemeld. Dat dit te laat was is door [geïntimeerde] niet gesteld, evenmin als dat het [appellant] aan te rekenen is dat [geïntimeerde] desondanks pas in september 2008 van de schade op de hoogte is geraakt.

3.17.

Ook het beroep van [geïntimeerde] op de uitsluiting van art. 6 lid 2 van de polisvoorwaarden kan het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet volgen. [appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat hier sprake is van onware opgave als in artikel 6 lid 2b bedoeld. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep slechts aangevoerd dat de rechtbank abusievelijk zal hebben verwezen naar art. 6 lid 2b terwijl art. 6 lid 2a zal zijn bedoeld, maar nagelaten haar beroep op dit art. 6 lid 2 toe te lichten en te onderbouwen.

3.18.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven slagen en dat de vorderingen van [appellant] die zien op de kosten rechtsbijstand en de proceskosten in het bestreden vonnis ten onrechte (geheel) zijn afgewezen. Hierna zal het hof beoordelen in hoeverre de in dit hoger beroep gewijzigde eis kan worden toegewezen.

Het gevorderde

3.19.

Het hof merkt op dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de gewijzigde eis, zodat het hof die hier zal beoordelen. [appellant] vordert vergoeding van integrale kosten rechtsbijstand gemaakt in de hoofdprocedure in eerste aanleg en de daarbij gevoerde vrijwaringsprocedures, als ook van onderhavig hoger beroep.

[appellant] voert daarbij aan dat de kosten zijn gemaakt ter afwering van de vorderingen van [onderneming] , die zijn vorderingen tegen [appellant] en zijn ouders had ingesteld. Zo al aan de orde, (wat naar de mening van [appellant] niet zo is) kunnen die kosten niet gesplitst worden in kosten gemaakt ten behoeve van de verschillende gedaagden in de hoofdzaak. Dat er meerdere gedaagden waren kan er niet toe leiden dat de kosten maar deels zouden worden gedekt onder art. 12 van de polisvoorwaarden, aldus [appellant] .

3.20.

[geïntimeerde] heeft wel verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat - ondanks het feit dat er door de gedaagde (vennoten van de) VOF en [appellant] gezamenlijk verweer is gevoerd en gebruik is gemaakt van één advocaat - alle kosten die zijn gemaakt voor, door en ten behoeve van de VOF niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu de VOF niet te beschouwen is als verzekerde onder onderhavige vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering. Naar de mening van [geïntimeerde] dienen alle gevorderde kosten rechtsbijstand als kosten van de VOF aangemerkt te worden, nu het de VOF is die in de hoofdzaak in eerste aanleg is aangemerkt als vervoerder onder de vervoersovereenkomst met [onderneming] en de VOF [eigenaar van eenmanszaak] met succes in vrijwaring heeft opgeroepen.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de gevorderde kosten bovenmatig zijn. In eerste aanleg heeft zij daarnaast een beroep gedaan op maximering van het eventueel uit te keren bedrag op de voet van artikel 16 van de polisvoorwaarden.

3.21.

Reeds vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep merkt het hof op dat artikel 16 van de polisvoorwaarden handelt over de aansprakelijkheid uit diefstal, verduistering of vermissing van een hele lading. In deze zaak is daarvan weliswaar sprake (de lading is vermist), maar [geïntimeerde] wordt door [appellant] niet tot vergoeding op die grond aangesproken, zodat dit verweer van [geïntimeerde] geen verdere bespreking behoeft.

3.22.

Voor zover [appellant] dit standpunt van [geïntimeerde] bestrijdt met het betoog dat de VOF ten onrechte is veroordeeld en dat vader en moeder [appellant] niet hebben gehandeld als vennoten van de VOF maar als werknemers van [appellant] , verwerpt het hof dat betoog.

In de hoofdzaak in eerste aanleg is de stelling dat vader en moeder [appellant] hebben gehandeld als werknemers van [appellant] verworpen, en zijn de ouders jegens [onderneming] aansprakelijk gehouden voor hun handelen in hoedanigheid van vennoten van de VOF. [appellant] heeft tegen het vonnis in de hoofdzaak geen hoger beroep aangetekend. In onderhavig hoger beroep is het uitgangspunt dan ook dat de ouders van [appellant] niet hebben gehandeld als werknemers van [appellant] . Daarbij heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat in onderhavige procedure ook uit niets blijkt dat de ouders werknemers van [appellant] waren. In het uittreksel Handelsregister van [appellant] staat slechts één werkzame persoon geregistreerd en ook overigens heeft [appellant] zijn stelling dat zijn ouders handelden als zijn werknemers in het geheel niet concreet onderbouwd, waar dat – mede gezien het verweer van [geïntimeerde] - wel op zijn weg had gelegen.

3.23.

Echter, die vaststelling rechtvaardigt noch de conclusie dat de door [appellant] gevorderde kosten rechtsbijstand in zijn geheel als kosten van de VOF moeten worden aangemerkt, noch de conclusie dat die kosten bovenmatig zijn. Terecht heeft [appellant] aangevoerd hij als een van de drie gedaagden genoodzaakt is geweest zich tegen alle vorderingen van [onderneming] te verweren, waar het in vrijwaring oproepen van [eigenaar van eenmanszaak] (en [geïntimeerde] ) deel van uitmaakte. Die stelling heeft [geïntimeerde] (terecht) niet weersproken. Ook heeft zij niet gesteld of is het hof anderszins gebleken dat het goedkoper had gekund of dat de gevorderde kosten niet zouden zijn gemaakt als ieder van de drie gedaagden in eerste aanleg een eigen advocaat had ingeschakeld, c.q. [appellant] een eigen advocaat had ingeschakeld. Hoewel de gevorderde kosten het hof ook fors voorkomen, heeft [geïntimeerde] de hoogte van die kosten met de enkele stelling dat die bovenmatig zijn onvoldoende onderbouwd bestreden. [geïntimeerde] heeft het hof met die enkele stelling ook geen, althans nauwelijks een aanknopingspunt gegeven voor een door het hof “in goede justitie” te bepalen lager bedrag. Dat had wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen, nu [appellant] het gevorderde met gespecificeerde nota’s van zijn advocaat heeft onderbouwd.

Dat zij dit heeft nagelaten heeft tot gevolg dat het door [appellant] concreet gevorderde als onvoldoende weersproken zal worden toegewezen tot het bedrag van € 148.533,42 aan integrale kosten rechtsbijstand. Naar het hof uit de eis begrijpt zijn daarin begrepen alle advocaatkosten, griffierecht- en kostenveroordelingen uit de eerste aanleg. Voor zover [appellant] met de tekst “+ p.m.” in zijn vordering bedoelt te verwijzen naar zijn aanbod om bij akte de nadere kosten te bewijzen waarvan hij bij memorie van grieven nog geen facturen kon overleggen, wordt dat aanbod en die post als bovenmatig afgewezen. In goede justitie zal het hof [geïntimeerde] in dit hoger beroep veroordelen in de proceskosten te berekenen volgens het liquidatietarief.

3.24.

De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven slagen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voor zover daarin in de vrijwaringsprocedure van [appellant] tegen [geïntimeerde] de vorderingen van [appellant] tot vergoeding van integrale kosten rechtsbijstand door [geïntimeerde] zijn afgewezen en [appellant] daarbij in de proceskosten is veroordeeld. Opnieuw rechtdoende zal het hof de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde] toewijzen als hierna bepaald, te vermeerderen met nakosten en rente. Op verzoek van [appellant] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen voor zover daarin in de vrijwaringsprocedure van [appellant] tegen [geïntimeerde] de vorderingen van [appellant] tot vergoeding van integrale kosten rechtsbijstand door [geïntimeerde] zijn afgewezen en [appellant] daarbij in de proceskosten is veroordeeld,

en opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 148.533,42 aan integrale kosten rechtsbijstand;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van in eerste aanleg en hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden voor zover niet verdisconteerd in voornoemd bedrag aan de zijde van [appellant] in hoger beroep op € 77,84 aan kosten dagvaarding en op € 3.263,= aan salaris advocaat;

en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.

griffier rolraadsheer