ECLI:NL:GHSHE:2017:5474

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.191.564/01

arrest van 12 december 2017

in de zaak van

[opposant],

wonende te [woonplaats] ,

opposant,

appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [opposant] ,

advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,

tegen

[geopposeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geopposeerde,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geopposeerde] ,

advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 november 2016 in het verzet tegen het bij verstek gewezen arrest van dit hof van 22 maart 2016 tussen opposant – [opposant] – als geïntimeerde in principaal appel en geopposeerde – [geopposeerde] – als appellante in principaal appel.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 1 november 2016;
de akte zijdens [geopposeerde] d.d. 15 november 2016 met bijlagen als genoemd in r.o. 3.1.2 van het tussenarrest.

Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Bij verzetdagvaarding, tevens inhoudende memorie van antwoord in het principaal appel en (voorwaardelijk) memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [opposant] de door het hof in het verstek-arrest vastgestelde feiten niet betwist. Met inachtneming van hetgeen [opposant] bij verzetdagvaarding heeft aangevoerd gaat het hof daarom uit van de navolgende feiten:

Op 27 april 2011 werd in één gedeelte van de loods, gelegen achter de woning/woonwagen van [opposant] aan het adres [adres] te [plaats] , een hennepkwekerij aangetroffen. De loods was verdeeld in drie ruimten. De hennepkwekerij was in één van die ruimten en was nog in gebruik. Ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij waren er geen planten meer in de kwekerij aanwezig. De hennepplanten waren net geoogst.

[opposant] was ervan op de hoogte dat ter plekke in de loods een hennepkwekerij was ingericht.

De elektriciteitsaansluiting van dat adres stond op naam van [opposant] . Deze aansluiting bevond zich in een abri die gelegen was aan de kant van de weg en waarin tevens andere elektriciteitsmeters voor andere woonwagens zaten.

[de vennootschap] heeft de meter onderzocht. In het daarvan opgemaakte rapport van 2 augustus 2011 (prod. 1 inl. dagv.) staat onder meer het volgende:

“De meter werd aangeboden met een vreemde loden verzegeling. Onderzoek wijst uit dat de meter beschadigingen vertoont aan het telwerk.

Conclusie:

Uit het bovenstaande moet men de volgende conclusie trekken:

Het is duidelijk dat de meteropenis geweest met hetvooropgezette doel om fraude te plegen.”

Daarnaast is geconstateerd dat in de meterkast een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter was gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd. De illegale kabel liep van de abri via ruimte 1 in de loods, die in gebruik was bij [opposant] en zijn zo(o)nen, naar ruimte 3 in de loods, waar de hennepkwekerij was.

6.2.

Voor de standpunten van partijen in eerste aanleg, de beslissing van de kantonrechter en de grieven van [geopposeerde] verwijst het hof naar r.o. 3.2.1. tot en met 3.3.2. van het verstekarrest. Het hof volhardt in zijn overweging dat [geopposeerde] met haar grieven in het principaal appel de zaak in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd. Gelet op de inhoud van de memorie van grieven in het incidenteel appel behoort daartoe thans ook de omvang van de gevorderde schadevergoeding. Het hof vat het incidenteel appel op als een verweer tegen hetgeen bij verstekarrest is toegewezen, zodat het incidenteel appel niet meer afzonderlijk zal worden behandeld. Bij de beoordeling zal het hof nader ingaan op het door [opposant] bij memorie van antwoord gevoerde verweer.

6.3.

In het verstekarrest heeft het hof onder verwerping van de primaire grondslag (wanprestatie) de vordering van [geopposeerde] toegewezen op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad). [opposant] heeft in zijn verzetdagvaarding geen bezwaren geuit tegen de afwijzing van de primaire grondslag en ook [geopposeerde] is daar verder niet op teruggekomen zodat het hof volstaat met de verwijzing naar de beoordeling hierover in het verstekarrest.

6.4.

Subsidiair heeft [geopposeerde] aangevoerd dat [opposant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dienaangaande verwijst het hof naar de volgende vaststaande feiten en omstandigheden, waarbij het hof de verklaringen van [opposant] tegenover de politie (prod. 28 bij memorie van grieven in het principaal appel) en in het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 3 januari 2014 tot uitgangspunt neemt:

[opposant] is in het verleden (2003) met justitie in aanraking gekomen wegens het kweken van hennep;
[opposant] was en is bekend met de personen die de hennepkwekerij hebben ingericht, omdat zij in het verleden geld van hem hadden geleend;
[opposant] is door deze mensen benaderd, waarna hij met hen heeft afgesproken dat zij de loods mochten gebruiken;
deze mensen hebben aan [opposant] toegezegd dat hij daarvoor een paar honderd euro per maand zou ontvangen;
[opposant] heeft, gegeven zijn standpunt dat de loods niet van hem was en hij daar ook geen zeggenschap over had, geen, althans geen plausibele, verklaring gegeven voor het feit dat deze personen hem bij gebruik van de loods wel een aanzienlijke betaling per maand hebben toegezegd;
anders dan onder ede verklaard tegenover de kantonrechter, stelt [opposant] nu bij memorie van antwoord (nr. 22) dat de personen die de kwekerij hebben ingericht hem geen tegenprestatie in het vooruitzicht hebben gesteld, zodat [opposant] hetzij bij memorie van antwoord de waarheid geweld aandoet, hetzij op 3 januari 2014 meineed heeft gepleegd;
[opposant] was bekend met het feit dat in de loods een hennepkwekerij was ingericht;
de benodigde stroom voor het kweken van hennep in deze kwekerij werd verkregen via een zonder toestemming van [geopposeerde] gemaakte aftakking, zodat het stroomverbruik niet op één of meer van de aanwezige meters werd geregistreerd;
[opposant] heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat de voor de hennepkwekerij benodigde stroom via deze illegale aftakking werd verkregen.

6.5.

Op grond van deze feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat meerdere personen in een samenwerkingsverband hennep hebben gekweekt in een loods achter de woning van [opposant] , waartoe elektriciteit is verbruikt zonder dat dat verbruik op een meter werd geregistreerd. Dat dit stroomverbruik door de producenten bij [geopposeerde] in rekening is/wordt gebracht, is door [opposant] niet betwist.

[opposant] heeft deze groep personen gefaciliteerd, ten minste door hun toestemming te verlenen om de loods te gebruiken en in elk geval toegang te verlenen tot die loods, ook toen hij wist dat daar hennep in gekweekt werd. Gelet op zijn eerder betrokkenheid bij de kweek van hennep moet [opposant] hebben geweten dat hierbij doorgaans elektriciteit wordt verbruikt zonder dat dat verbruik op een meter wordt geregistreerd. In zijn verklaring bij de politie bevestigt [opposant] ook dat hij wist dat de benodigde elektriciteit illegaal werd afgetapt. [opposant] heeft hieruit volgens zijn eigen verklaring als getuige in contra-enquête voordeel genoten, doordat de personen die de kwekerij zouden gaan opzetten hem een maandelijkse betaling van een paar honderd euro in het vooruitzicht hebben gesteld. Dat die toezegging nooit is nagekomen, zoals [opposant] stelt, doet niet af aan het feit dat deze is gedaan. Door aldus actief derden in de gelegenheid te stellen om met gebruikmaking van een mede onder zijn toezicht staande aansluiting van [geopposeerde] hennep te kweken, wetende dat daartoe stroom zou worden verbruikt zonder dat voor de levering daarvan zou worden betaald, heeft [opposant] onrechtmatig gehandeld jegens [geopposeerde] , die door de diefstal van stroom is benadeeld.

6.6.

Nu de aansprakelijkheid van [opposant] wordt aangenomen, dient te worden geoordeeld over de omvang van de door [geopposeerde] gevorderde schade. Het hof stelt daarbij voorop dat het op de weg van [geopposeerde] ligt haar schade te stellen en bij betwisting te bewijzen. Gelet op de aard van de normschending, die ertoe strekt heimelijk stroom aan het net te onttrekken zonder dat het verbruik door de meter wordt geregistreerd, mogen aan het van [geopposeerde] te verlangen bewijs echter niet te hoge eisen worden gesteld. Bij gebreke aan registratie van de verbruikte stroom kan de exacte schade immers niet nauwkeurig worden vastgesteld en zal deze dus moeten worden geschat, een mogelijkheid die wordt geboden in artikel 6:97 BW. Bij een dergelijke schatting is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Het hof is in zaken als de onderhavige van oordeel dat het voor wat betreft de omvang van de schade vooralsnog voldoende is dat [geopposeerde] op grond van de vastgestelde feiten aannemelijk maakt dat zij een schade als door haar gesteld heeft geleden.

6.7.

In dit verband merkt het hof op dat [opposant] de omvang van de door [geopposeerde] gevorderde onderzoeks- en andere kosten niet betwist, zodat die in rechte als vaststaand kunnen worden aangenomen. Dat betreft de posten die naast het berekend verbruik zijn aangevoerd op pagina 7, nummer 26 van de dagvaarding in eerste aanleg tot een totaal van € 1.650,57. Dat bedrag staat als schade vast en is in elk geval toewijsbaar.

6.8.

Met betrekking tot het berekend verbruik heeft [opposant] de berekeningsgrondslag (aangetroffen zaken maal het elektrisch vermogen van die zaken) niet betwist. [geopposeerde] heeft aangevoerd dat één teeltronde 9 weken in beslag neemt, waarvan 1 week als groeiperiode en 8 weken als bloeiperiode. Voorts heeft zij gesteld dat de assimilatielampen gedurende de groeiperiode 18 uur per dag branden en gedurende de bloeiperiode 12 uur per dag. Daarbij zijn de aangetroffen kachels volgens [geopposeerde] alleen ingeschakeld als de lampen uit zijn. De hierop gebaseerde berekeningswijze (pagina 5 van de inleidende dagvaarding) is door [opposant] niet aangevochten, dus ook niet voorzover daarbij een correctie heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van een berekend normaal huishoudelijk verbruik en het geregistreerde huishoudelijk verbruik. Het aantal van drie kweekronden leidt [geopposeerde] af uit de mate waarin de koolstoffilters zijn vervuild, de mate van kalkaanslag op de aangetroffen potten, waterpomp(en) en in het watervat, een door [geopposeerde] in de periode van 30 maart 2011 tot 5 april 2011 uitgevoerde netmeting (zie prod. 2 bij inleidende dagvaarding), vervuiling op een deur en roestvorming op het aangetroffen verwarmingselement. Deze stellingname is onderbouwd met foto’s waarop één en ander zichtbaar is en die als productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft [geopposeerde] hiermee afdoende aannemelijk gemaakt dat ter plekke meerdere kweekronden hebben plaatsgevonden. Wanneer zij stelt dat dat er drie zijn geweest, is het aan [opposant] om zulks te betwisten en die betwisting te onderbouwen met feiten of omstandigheden op grond waarvan de juistheid van de stellingname kan worden betwijfeld.

6.9.

[opposant] voert aan dat de door [geopposeerde] aangehouden kweekperiode van 6 weken niet juist kan zijn, omdat een kweek ook in 30 dagen kan plaatsvinden. Dit verweer is in zoverre al feitelijk onjuist, dat [geopposeerde] bij haar berekening helemaal niet uitgaat van een kweekperiode van 6 weken. Waarop [opposant] meent te kunnen baseren dat een kweekronde slechts dertig dagen vergt, is het hof niet bekend. De stellingname op dit punt wordt door [opposant] ook niet onderbouwd met verwijzingen naar stukken of literatuur. Wanneer [opposant] aanvoert dat partijen als [geopposeerde] “in de regel altijd uitgaan van drie kweekronden”, miskent hij dat [geopposeerde] in dit geval haar stellingname niet onderbouwt door te verwijzen naar “hetgeen doorgaans gebruikelijk is”, maar dat zij haar stellingname heeft onderbouwd door te wijzen op de mate van vervuiling van aangetroffen zaken die op de overgelegde foto’s zichtbaar is. Dat die mate van vervuiling correspondeert met drie eerdere kweekronden, wordt door [opposant] niet weersproken. Voorts heeft [opposant] bij zijn verhoor door de politie verklaard (prod. 28 bij memorie van grieven, blad 2 bovenaan) dat “die mannen” een maand of 5 à 6 vóór 27 april, de datum waarop de kwekerij werd aangetroffen, de hennepkwekerij hebben opgebouwd. Een periode van zes maanden komt globaal overeen met drie kweekrondes van 9 weken.

6.10.

Hetgeen [opposant] vervolgens aanvoert ten aanzien van de duur van een kweekronde is voor het hof zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat minder dan drie kweekronden hebben plaatsgevonden (zoals bijvoorbeeld de datum waarop de kwekerij in gebruik is genomen of de data waarop is geoogst) zijn door [opposant] niet gesteld. Hetgeen hij bij wijze van verweer aanvoert komt in wezen neer op een blote ontkenning van het door [geopposeerde] met foto’s onderbouwde standpunt ten aanzien van het aantal kweekrondes. Nu [opposant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aanleiding kunnen geven om aan de stellingname van [geopposeerde] te twijfelen, is het tegen de omvang van de gevorderde schade gevoerde verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd. Waar geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die twijfel kunnen zaaien ten aanzien van het aantal kweekronden, acht het hof ook geen termen aanwezig om [opposant] nog toe te laten tot het leveren van bewijs.

6.11.

De slotsom luidt dat het verzet niet kan slagen. [opposant] zal tot kwaad opposant worden verklaard en het hof zal zijn arrest van 22 maart 2016 bekrachtigen. [opposant] zal, als kwaad opposant, worden verwezen in de kosten van het verzet, alsmede in de kosten van het daarbij ingestelde incidenteel hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

In oppositie:

verklaart [opposant] tot kwaad opposant;

bekrachtigt het tussen partijen gewezen arrest van 22 maart 2016, waarvan verzet;

veroordeelt [opposant] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geopposeerde] op € 316,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.

griffier rolraadsheer