Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.169.804/01
arrest van 14 februari 2017
in de zaak van
[appellante] [vestigingsplaats 1] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] Holding,
advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
tegen
1.Apack Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
Chezz Partners B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
Chezz Partners B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Apack c.s., en afzonderlijk als respectievelijk Apack Holding, Chezz Partners en [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. S.W.A.M. Visée te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 april 2015, hersteld bij exploot van 7 mei 2015, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 januari 2014 en 21 januari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] Holding als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Apack c.s. als verweerders in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/271339/HAZA 13-787)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, met een productie;
- het mondeling pleidooi gehouden op 19 januari 2017, waarbij de advocaten van partijen gepleit hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In rov. 3.2 van voormeld vonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, genummerd rov. 3.1.1 tot en met 3.1.14, weergeven.
3.1.1.
[appellante] Holding is de houdstervennootschap van de heer [appellante] (hierna: [appellante] ). Vanaf 1 juli 1995 was [appellante] Holding enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Racupack BV (hierna: Racupack). [appellante] was statutair bestuurder van deze vennootschap.
3.1.2.
[geïntimeerde 3] is bestuurder van Stichting Administratiekantoor Dutch Eagle Holding, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van de besloten vennootschap Dutch Eagle Holding BV. Dutch Eagle Holding BV is samen met de besloten vennootschap [Beheer] Beheer BV aandeelhouder en bestuurder van participatiemaatschappij Chezz Partners.
3.1.3.
[appellante] heeft met [geïntimeerde 3] en de heer [directeur aandeelhouder Beheer] (hierna: [directeur aandeelhouder Beheer] ) gesprekken gevoerd over een mogelijke overname van Racupack. Dit heeft geresulteerd in een op 2 januari 2008 getekende intentieverklaring, waarin Chezz Partners de intentie heeft uitgesproken om (na een uitgebreid due diligence onderzoek) de aandelen van [appellante] Holding in Racupack over te nemen voor een bedrag van € 3.800.000,=. Daarnaast is in deze verklaring neergelegd dat [appellante] na de aandelenoverdracht terugtreedt als statutair directeur van de vennootschap en vanaf dat tijdstip gedurende een periode van ten minste 3 jaar voor de vennootschap werkzaam blijft op basis van een arbeidsovereenkomst.
3.1.4.
In verband met de overname van de aandelen in Racupack heeft Chezz Partners Apack Holding opgericht.
3.1.5.
Op 30 juli 2008 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellante] Holding en Apack Holding i.o., waarbij de aandelen in Racupack zijn overgedragen aan Apack Holding i.o. voor een koopsom van € 3.800.000,=. Partijen zijn overeengekomen dat € 3.000.000,= wordt betaald bij het passeren van de notariële akte van levering en
€ 800.000,= wordt omgezet in een achtergestelde lening met een looptijd van 5 jaar. Diezelfde dag hebben partijen een overeenkomst van geldlening gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen dat de verschuldigde hoofdsom van € 800.000,= uiterlijk op 30 juli 2013 moet worden terugbetaald.
3.1.6.
Op 25 augustus 2008 zijn de aandelen aan Apack Holding geleverd en is [appellante] teruggetreden als statutair directeur. Chezz Partners is benoemd tot statutair bestuurder van Racupack en de heer [directeur Racupack] tot directeur. [appellante] is de functie gaan vervullen van adviseur op commercieel en technisch gebied.
3.1.7.
Op 12 december 2008 is [appellante] op non-actief gesteld. Vervolgens is in januari 2009 een regeling getroffen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per
1 september 2009, waarbij partijen onder meer zijn overeengekomen dat het loon van [appellante] tot die datum zal worden doorbetaald, de verstrekte geldlening van
€ 800.000,= na afloop van de overeengekomen looptijd van 5 jaar volledig door Apack Holding moet worden terugbetaald en tot zekerheid van deze terugbetaling door Racupack zekerheid zal worden gesteld. Ter uitvoering van deze afspraak heeft Racupack bij onderhandse akte van 31 augustus 2009 aan [appellante] Holding een (derden)pandrecht verstrekt op haar gehele huidige en toekomstige bedrijfsuitrusting.
1 september 2009, waarbij partijen onder meer zijn overeengekomen dat het loon van [appellante] tot die datum zal worden doorbetaald, de verstrekte geldlening van
€ 800.000,= na afloop van de overeengekomen looptijd van 5 jaar volledig door Apack Holding moet worden terugbetaald en tot zekerheid van deze terugbetaling door Racupack zekerheid zal worden gesteld. Ter uitvoering van deze afspraak heeft Racupack bij onderhandse akte van 31 augustus 2009 aan [appellante] Holding een (derden)pandrecht verstrekt op haar gehele huidige en toekomstige bedrijfsuitrusting.
3.1.8.
In de eerste maanden van 2013 hebben [appellante] en [geïntimeerde 3] gesproken over de terugbetaling door Apack Holding van het bedrag van € 800.000,=. [geïntimeerde 3] wilde de looptijd van de lening verlengen, hetgeen [appellante] niet toestond. Op 10 mei 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde 3] , bijgestaan door de heer [accountant] (hierna: [accountant] , voormalige accountant bij Deloitte), anderzijds, waarbij [appellante] werd meegedeeld dat Apack Holding niet over voldoende middelen beschikte om de geldlening te kunnen terugbetalen. Verzocht werd de looptijd van de lening te verlengen. [appellante] Holding was daartoe niet bereid. Daarop heeft [geïntimeerde 3] aangegeven dat Chezz Partners bereid was om een gedeeltelijke terugbetaling van de geldlening te financieren in ruil voor finale kwijting en afstand van het pandrecht op de bedrijfsinventaris van Racupack. [appellante] Holding heeft het door [geïntimeerde 3] genoemde bedrag van € 400.000,= niet geaccepteerd, noch het door [geïntimeerde 3] geboden bedrag van € 500.000,=.
3.1.9.
Op 11 en 23 mei 2013 heeft [accountant] aan [appellante] financiële stukken – waaronder jaarstukken – verstrekt, waaruit blijkt dat de boekjaren van Racupack na 2009 verlieslatend waren.
3.1.10.
Tijdens een bespreking op 28 mei 2013 tussen [appellante] en zijn advocaat enerzijds en [geïntimeerde 3] en [accountant] anderzijds, zijn de financiële stukken van Racupack besproken. Naar aanleiding van dit gesprek hebben partijen overeenstemming bereikt over een bedrag van € 650.000,=. Dit heeft geresulteerd in een overeenkomst tussen [appellante] Holding en Apack Holding van 3 juni 2013, genaamd ‘
overeenkomst ter vervanging overeenkomst van geldlening’, waarin partijen zijn overeengekomen dat de lening eindigt onder de opschortende voorwaarde dat Apack Holding uiterlijk op 7 juni 2013 een bedrag betaalt aan [appellante] Holding ter hoogte van € 650.000,=, dat [appellante] Holding finale kwijting verleent aan Apack Holding en dat de gevestigde pandrechten komen te vervallen. Tevens zijn partijen in artikel 2.4 overeengekomen ‘
over en weer afstand [te doen] van het recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of vernietigen.’
overeenkomst ter vervanging overeenkomst van geldlening’, waarin partijen zijn overeengekomen dat de lening eindigt onder de opschortende voorwaarde dat Apack Holding uiterlijk op 7 juni 2013 een bedrag betaalt aan [appellante] Holding ter hoogte van € 650.000,=, dat [appellante] Holding finale kwijting verleent aan Apack Holding en dat de gevestigde pandrechten komen te vervallen. Tevens zijn partijen in artikel 2.4 overeengekomen ‘
over en weer afstand [te doen] van het recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of vernietigen.’
3.1.11.
Het bedrag van € 650.000,= is op 4 juni 2013 aan [appellante] Holding voldaan.
3.1.12.
Op 20 juni 2013 heeft [accountant] telefonisch aan [appellante] meegedeeld dat Racupack door middel van een activa/passivatransactie was verkocht aan de besloten vennootschap BPA Racupack BV (hierna: BPA).
3.1.13.
Bij brief van 29 juli 2013 heeft (de advocaat van) [appellante] Holding Apack Holding meegedeeld dat het verzwijgen van de op handen zijnde verkoop van de activa en passiva van Racupack en het verstrekken van onjuiste informatie wordt aangemerkt als bedrog, danwel heeft geleid tot dwaling. Van een herstructurering van het bedrijf van Racupack en het aantrekken van bancaire financiering is geen sprake geweest. Om die reden wordt de overeenkomst tot beëindiging van de geldlening van 3 juni 2013 vernietigd. Apack Holding wordt gesommeerd de restant geldlening van € 150.000,= binnen 2 dagen en uiterlijk op 30 juli 2013 aan [appellante] Holding te betalen.
3.1.14.
Apack Holding heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] Holding in conventie, na wijziging van eis, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I a. primair te verklaren voor recht dat de overeenkomst tot vervanging van de overeenkomst van geldlening van 3 juni 2013 tussen [appellante] Holding en Apack Holding is vernietigd door de namens [appellante] Holding uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 29 juli 2013;
I b. subsidiair de overeenkomst tot vervanging van de overeenkomst van geldlening van 3 juni 2013 tussen [appellante] Holding en Apack Holding te vernietigen;
I c. meer subsidiair de overeenkomst tot vervanging van de overeenkomst van geldlening van 3 juni 2013 tussen [appellante] Holding en Apack Holding ter opheffing van haar nadeel te wijzigen door de in de overeenkomst tot vervanging van de overeenkomst van geldlening van 3 juni 2013 tussen [appellante] Holding en Apack Holding genoemde prijs van € 650.000,= naar € 800.000,= aan te passen;
II Apack Holding, Chezz Partners en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] Holding te betalen een bedrag van € 150.000,= te vermeerderen met een rente ter hoogte van Euribor plus tweehonderd basispunten met ingang van 31 juli 2013;
III Apack Holding, Chezz Partners en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten en nakosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellante] Holding, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De overeenkomst van 3 juni 2013 is vernietigbaar op grond van, primair, bedrog en, subsidiair, dwaling. [appellante] Holding heeft de overeenkomst bij brief van 29 juli 2013 buitengerechtelijk vernietigd. Deze vernietiging heeft tot gevolg dat de in de geldleningsovereenkomst gemaakte afspraken nog onverminderd van kracht zijn. Ingevolge artikel 3a van de geldleningsovereenkomst had uiterlijk op 30 juli 2013 een bedrag van
€ 800.000,= terugbetaald moeten worden. Op 4 juni 2013 is een bedrag van € 650.000,= betaald. Dit betekent dat Apack Holding nog een bedrag van € 150.000,= aan [appellante] Holding verschuldigd is. Daarnaast zijn Chezz Partners en [geïntimeerde 3] op grond van onrechtmatige daad verplicht het bedrag van € 150.000,= als schadevergoeding aan [appellante] Holding te betalen.
3.2.3.
Apack c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In reconventie vorderde Apack c.s., na wijziging van eis, en voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad,
1. [appellante] Holding te veroordelen aan Chezz Partners te betalen:
€ 100,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2013;
€ 113,21 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013;
€ 731,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014;
€ 731,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2014;
€ 731,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014;
€ 731,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014; en
€ 731,25 per kwartaal, respectievelijk € 8,125 per dag over de periode vanaf 1 oktober 2014 tot de dag waarop de bankgarantie is geretourneerd aan Rabobank Breda, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van het volgende kwartaal, respectievelijk de dag waarop de bankgarantie is geretourneerd;
2. [appellante] Holding te veroordelen om de originele door Rabobank [vestigingsplaats 2] gestelde bankgarantie van 12 september 2013 binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis ter decharge aan Rabobank [vestigingsplaats 2] te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt;
3. [appellante] Holding te verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van Apack Holding c.s. ter zake van de feiten zoals omschreven in het in deze zaak te wijzen vonnis, met een dwangsom van € 100.000,= indien zij dit verbod overtreedt;
4. [appellante] Holding te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten.
3.3.2.
Aan deze vorderingen heeft Apack c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De beslagen die [appellante] Holding voor haar vorderingen heeft gelegd, zijn vexatoir en onrechtmatig. Chezz Partners heeft Rabobank Breda verzocht een bankgarantie te stellen teneinde de beslagen op te heffen. Gelet op de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen vordert Chezz Partners de kosten van de bankgarantie van [appellante] Holding terug.
3.3.3.
[appellante] Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.4.1.
In voormeld vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.
3.4.2.
Deze comparitie is gehouden op 7 april 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
3.4.3.
In voormeld vonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat geenszins vast staat dat Apack Holding opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan, dan wel enige feit heeft verzwegen dat zij verplicht was mee te delen, laat staan dat dit is gedaan met het doel [appellante] Holding te bewegen de overeenkomst van 3 juni 2013 te sluiten, hetgeen ingevolge artikel 3:44 lid 3 BW eveneens vereist is voor een geslaagd beroep op bedrog. Evenmin staat volgens de rechtbank vast dat [appellante] Holding ten gevolge van de door Apack Holding gegeven inlichtingen, dan wel de door Apack Holding geschonden mededelingsplicht, bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in artikel 6:228 BW.
De rechtbank zag geen reden om [appellante] Holding te belasten met het bewijs van de door haar gestelde feiten en/of omstandigheden. Mochten de door [appellante] Holding gestelde, en door Apack Holding c.s. betwiste, feiten en/of omstandigheden komen vast te staan, dan kan dit alleen tot vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog leiden wanneer bovendien komt vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen het bedrieglijk gedrag en het aangaan van de overeenkomst. Ook voor vernietiging wegens dwaling dient causaal verband te bestaan tussen het ontbreken van de juiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst. Aldus – steeds – de rechtbank.
De rechtbank was evenwel van oordeel dat [appellante] Holding dit causaal verband onvoldoende had onderbouwd.
Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] Holding jegens Apack Holding afgewezen. De vorderingen jegens Chezz Partners en [geïntimeerde 3] werden afgewezen, omdat nog daargelaten dat niet vast staat dat zij de hen verweten gedragingen hebben verricht, in ieder geval onvoldoende onderbouwd is dat [appellante] Holding daardoor schade heeft geleden.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd en de vorderingen in reconventie toegewezen.
Als de in het ongelijk gestelde partij werd [appellante] Holding zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
[appellante] Holding heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Apack c.s., met hoofdelijke veroordeling van Apack c.s. in de kosten van beide instanties, de beslagkosten daaronder begrepen.
3.6.
Het hof stelt allereerst vast dat de grieven van [appellante] Holding niet zijn gericht tegen voormeld vonnis van 29 januari 2014. Bij dit vonnis heeft de rechtbank (uitsluitend) een comparitie van partijen bevolen. Tegen een beslissing als deze staat geen voorziening open (artikel 131, laatste zin, Rv). [appellante] Holding zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dat vonnis.
3.7.
Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 bespreken voor zover die ertoe strekken te betogen dat de rechtbank ten onrechte het beroep op bedrog dan wel dwaling van [appellante] Holding heeft verworpen. Apack c.s. heeft dit betoog bestreden.
3.8.
Op grond van artikel 3:44 lid 1 BW is, voor zover thans van belang, een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedrog is tot stand gekomen. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.
Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, voor zover thans van belang vernietigbaar:
a
indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b
indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
3.9.
Naar het hof begrijpt, berust het onderhavige betoog van [appellante] Holding op de volgende stellingen:
1. Apack c.s. heeft bij de diverse overleggen die er zijn geweest vóór het sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013 verzwegen dat Racupack bezig was haar activa en passiva te verkopen aan BPA.
2. Apack c.s. heeft onjuiste mededelingen gedaan aan [appellante] Holding. De onjuiste mededelingen waren dat men bezig zou zijn met het “op de rails krijgen” van de onderneming van Racupack, dat Racupack in de toekomst zou zijn aangewezen op bancaire financiering omdat Chezz Partners niet langer bereid zou zijn (de activiteiten van) Racupack te financieren en dat het noodzakelijk zou zijn voor het verkrijgen van bancaire financiering door Racupack dat [appellante] Holding afstand zou doen van een gedeelte van haar vordering op Apack Holding en afstand zou doen van het pandrecht op de bedrijfsmiddelen van Racupack. Ook was onjuist de (herhaalde) mededeling van Apack c.s. aan [appellante] Holding op de vraag van [appellante] Holding of Racupack zou worden verkocht dat dit niet aan orde was, althans niet op korte termijn.
3. Apack c.s. heeft bij [appellante] Holding de onjuiste suggestie gewekt dat een teloorgang voor Racupack dreigde indien [appellante] Holding géén afstand zou doen van een gedeelte van haar vordering op Apack Holding respectievelijk van het pandrecht op de bedrijfsmiddelen van Racupack.
3.10.
Alvorens meer specifiek in te gaan op deze stellingen, overweegt het hof dat als door Apack c.s. gesteld en door [appellante] Holding niet althans onvoldoende betwist als vaststaand moet worden beschouwd dat gegeven de slechte financiële situatie van Apack Holding zij niet, zoals [appellante] Holding en Apack Holding waren overeengekomen, uiterlijk op 30 juli 2013 de geldlening van € 800.000,= aan [appellante] Holding zou kunnen terugbetalen. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld (rov. 3.1.9) blijkt uit de financiële stukken – waaronder jaarstukken – dat de boekjaren van Racupack na 2009 verlieslatend waren.
3.11.
Voor wat betreft de eerste in rov. 3.9. bedoelde stelling van [appellante] Holding c.s. is tussen partijen niet in geschil dat Apack c.s. inderdaad voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013 niet heeft meegedeeld dat Racupack bezig was haar activa en passiva te verkopen aan BPA. De vraag is evenwel of Apack c.s.
verplichtwas hierover te spreken. Zoals [geïntimeerde 3] ter gelegenheid van het pleidooi heeft bevestigd, heeft Apack c.s. gezwegen omdat Apack Holding/Racupack geheimhouding omtrent de verkoop was overeengekomen met BPA (zie de als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegde ‘letter of intent’). Het hof acht dit in de gegeven omstandigheden, waaronder de slechte financiële situatie van Apack Holding, een in rechte te respecteren keuze. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat Chezz Partners een participatiemaatschappij is, waaraan eigen is dat dit (slechts) tijdelijk aandelen neemt in een bedrijf. [appellante] Holding wist dan ook dat Chezz Partners haar belang vroeg of laat weer zou verkopen, althans zij had dat redelijkerwijze kunnen weten. [appellante] heeft tijdens het pleidooi ook aangegeven dat hij niet tegen verkoop was. [appellante] Holding heeft niet goed duidelijk kunnen maken waarom Apack c.s. desondanks had moeten zeggen dat Racupack bezig was haar activa en passiva te verkopen aan BPA. Overigens was de verkoop ook niet zeker op het moment van sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013 (Apack c.s. heeft – onweersproken door [appellante] Holding – naar voren gebracht dat nog na 7 juni 2013 naar aanleiding van het voorlopige due diligence rapport discussie tussen Racupack en BPA is ontstaan over de koopprijs). Volgens [appellante] Holding heeft [geïntimeerde 3] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat als [appellante] had geweten van de verkoop van Racupack, hij ( [appellante] ) geen water bij de wijn zou hebben gedaan. Daargelaten dat [geïntimeerde 3] ontkent dit te hebben verklaard, leidt dat gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel.
verplichtwas hierover te spreken. Zoals [geïntimeerde 3] ter gelegenheid van het pleidooi heeft bevestigd, heeft Apack c.s. gezwegen omdat Apack Holding/Racupack geheimhouding omtrent de verkoop was overeengekomen met BPA (zie de als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegde ‘letter of intent’). Het hof acht dit in de gegeven omstandigheden, waaronder de slechte financiële situatie van Apack Holding, een in rechte te respecteren keuze. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat Chezz Partners een participatiemaatschappij is, waaraan eigen is dat dit (slechts) tijdelijk aandelen neemt in een bedrijf. [appellante] Holding wist dan ook dat Chezz Partners haar belang vroeg of laat weer zou verkopen, althans zij had dat redelijkerwijze kunnen weten. [appellante] heeft tijdens het pleidooi ook aangegeven dat hij niet tegen verkoop was. [appellante] Holding heeft niet goed duidelijk kunnen maken waarom Apack c.s. desondanks had moeten zeggen dat Racupack bezig was haar activa en passiva te verkopen aan BPA. Overigens was de verkoop ook niet zeker op het moment van sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013 (Apack c.s. heeft – onweersproken door [appellante] Holding – naar voren gebracht dat nog na 7 juni 2013 naar aanleiding van het voorlopige due diligence rapport discussie tussen Racupack en BPA is ontstaan over de koopprijs). Volgens [appellante] Holding heeft [geïntimeerde 3] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat als [appellante] had geweten van de verkoop van Racupack, hij ( [appellante] ) geen water bij de wijn zou hebben gedaan. Daargelaten dat [geïntimeerde 3] ontkent dit te hebben verklaard, leidt dat gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel.
3.12.
Ook voor wat betreft de tweede stelling als vermeld in rov. 3.9. kan mede op basis van het verhandelde tijdens het pleidooi worden vastgesteld dat hetgeen [appellante] Holding stelt feitelijk juist is. Immers, [geïntimeerde 3] heeft op de vragen van het hof geantwoord dat hij aan [appellante] heeft gezegd dat Apack c.s. bezig was met het “op de rails krijgen” van de onderneming van Racupack, dat Racupack in de toekomst zou zijn aangewezen op bancaire financiering omdat Chezz Partners niet langer bereid was (de activiteiten van) Racupack te financieren en dat het noodzakelijk was voor het verkrijgen van bancaire financiering door Racupack dat [appellante] Holding afstand zou doen van een gedeelte van haar vordering op Apack Holding en afstand zou doen van het pandrecht op de bedrijfsmiddelen van Racupack.
3.13.
De vraag hier is of deze mededelingen – in de omstandigheden waarin zij zijn gedaan – een misleidend karakter dragen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, ook niet als daarbij de e-mail van [accountant] van 11 mei 2013 wordt betrokken (overgelegd als productie 13 door [appellante] Holding in eerste aanleg). Duidelijk is dat Chezz Partners in de eerste helft van 2013 bezig was om een oplossing te vinden voor het verlieslatende Racupack. Daarbij werden kennelijk verschillende mogelijkheden onderzocht, waaronder in elk geval verkoop van Racupack en bancaire financiering. De mededelingen die Apack c.s. over de mogelijkheid van bancaire voorziening heeft gedaan, zijn op zichzelf niet misleidend te noemen. Dit zou anders zijn als Apack c.s. had moeten zeggen dat Racupack bezig was haar activa en passiva te verkopen aan BPA. Zoals hiervoor in rov. 3.11 is overwogen, was dat echter niet zo.
3.14.
Volgens [appellante] Holding was ook onjuist de (herhaalde) mededeling van Apack c.s. aan [appellante] Holding op de vraag van [appellante] Holding of Racupack zou worden verkocht dat dit niet aan orde was, althans niet op korte termijn. Ook indien dit op deze manier door Apack c.s. gezegd is – volgens Apack c.s. heeft [appellante] Holding hier eenmaal naar gevraagd en is toen ontwijkend geantwoord – maakt dit het voorgaande naar het oordeel van het hof niet anders. Daarbij is met name van belang dat Apack c.s. tegenover [appellante] Holding geen spreekplicht had met betrekking tot de verkoop van Racupack, en de verkoop overigens ook niet zeker was.
3.15.
De derde in rov. 3.9. genoemde stelling heeft betrekking op de vraag of door Apack c.s. oneigenlijke druk is uitgeoefend op [appellante] Holding om de overeenkomst van 3 juni 2013 te sluiten. Het hof vermag niet in te zien dat Apack c.s. bij [appellante] Holding de
onjuistesuggestie, zoals [appellante] Holding stelt, heeft gewekt dat een teloorgang voor Racupack dreigde indien [appellante] Holding géén afstand zou doen van een gedeelte van haar vordering op Apack Holding respectievelijk van het pandrecht op de bedrijfsmiddelen van Racupack. Nu de boekjaren van Racupack na 2009 verlieslatend waren, was de mogelijkheid van een faillissement namelijk reëel.
onjuistesuggestie, zoals [appellante] Holding stelt, heeft gewekt dat een teloorgang voor Racupack dreigde indien [appellante] Holding géén afstand zou doen van een gedeelte van haar vordering op Apack Holding respectievelijk van het pandrecht op de bedrijfsmiddelen van Racupack. Nu de boekjaren van Racupack na 2009 verlieslatend waren, was de mogelijkheid van een faillissement namelijk reëel.
3.16.
Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.10 tot en met rov. 3.15 is overwogen, is hetgeen [appellante] Holding heeft gesteld onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Apack c.s. bedrog heeft gepleegd in de zin van artikel 3:44 lid 1 juncto lid 3 BW, en evenmin dat [appellante] Holding als gevolg van een onder a en/of b van artikel 6:228 lid 1 BW bedoelde omstandigheid is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken bij het sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013.
3.17.
Hier komt ten aanzien van het beroep op bedrog bij dat [appellante] Holding voorts niet althans onvoldoende heeft onderbouwd dat Apack c.s. de gestelde mededelingen heeft gedaan dan wel feiten heeft verzwegen met het doel om [appellante] Holding te bewegen de overeenkomst van 3 juni 2013 te sluiten. Ook aan het opzetvereiste van artikel 3:44 lid 3 BW is derhalve niet voldaan.
3.18.
Partijen hebben ook gedebatteerd over de vraag of er sprake is van causaal verband tussen het bedrog en de dwaling, zoals door [appellante] Holding gesteld, en het sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013. Daarbij gaat het om de vraag of bij afwezigheid van het bedrog/de dwaling de overeenkomst van 3 juni 2013 al dan niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten.
3.19.
Zoals hiervoor in rov. 3.10 is overwogen, zou Apack Holding gegeven haar slechte financiële situatie niet, zoals [appellante] Holding en Apack Holding waren overeengekomen, uiterlijk op 30 juli 2013 de geldlening van € 800.000,= aan [appellante] Holding kunnen terugbetalen. Ook was het een feit dat [appellante] Holding niet bereid was de looptijd van de lening te verlengen (rov. 3.1.8).
3.20.
Bezien tegen deze achtergrond acht het hof het onvoldoende waarschijnlijk dat [appellante] Holding de overeenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, in het bijzonder indien haar was meegedeeld dat naast bancaire financiering, ook verkoop van Racupack tot de mogelijkheden behoorde die Chezz Partners onderzocht om een oplossing te vinden voor het verlieslatende Racupack. Daarbij is van betekenis dat [appellante] een ervaren zakenman is. Zoals Apack c.s. heeft aangevoerd, heeft [appellante] , na zich te hebben laten informeren over de financiën van Racupack en met advies van zijn accountant en zijn advocaat, de overeenkomst van 3 juni 2013 gesloten. Daarbij heeft hij het zekere (onmiddellijke betaling van € 650.000,=) voor het onzekere genomen. Zowel bij bancaire financiering als bij verkoop van Racupack was het noodzakelijk dat de pandrechten van [appellante] Holding zouden komen te vervallen. Als [appellante] Holding daaraan niet zou meewerken, was gegeven de slechte financiële situatie van Apack Holding een faillissement reëel. Aan de opmerking zijdens [appellante] Holding tijdens het pleidooi dat de pandrechten meer dan € 800.000,= waard waren, gaat het hof reeds bij gebreke aan concrete onderbouwing voorbij.
3.21.
Dit zo zijnde heeft [appellante] Holding haar stelling dat er sprake is causaal verband tussen het bedrog/de dwaling en het sluiten van de overeenkomst van 3 juni 2013 onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door Apack c.s.. Ook gelet hierop kan het beroep op bedrog en dwaling van [appellante] Holding niet slagen.
3.22.
Ten slotte heeft [appellante] Holding op basis van de door haar bij grief 1 gestelde feiten en omstandigheden aangevoerd bij grief 2 dat de rechtbank de – op onrechtmatige daad – gebaseerde vorderingen jegens Chezz Partners en [geïntimeerde 3] ten onrechte heeft afgewezen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Gelet op al het vorenoverwogene is hetgeen [appellante] Holding heeft gesteld onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Chezz Partners en [geïntimeerde 3] onrechtmatig hebben gehandeld. Evenals de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat [appellante] Holding door het gestelde onrechtmatig handelen van Chezz Partners en [geïntimeerde 3] schade heeft geleden. Ter motivering van dit oordeel wordt verwezen in het bijzonder naar hetgeen hiervoor in rov. 3.20 is overwogen.
3.23.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend en/of onvoldoende concreet en/of heeft dit betrekking op feiten die, als zij komen vast te staan, niet leiden tot een ander oordeel. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [appellante] Holding.
3.24.
Grief 3 strekt ertoe dat de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen. De toelichting bij deze grief houdt niets meer in dan dat op grond van hetgeen [appellante] Holding bij de grieven 1 en 2 heeft aangevoerd de vorderingen in conventie hadden moeten worden toegewezen, zodat de reconventionele vordering had moeten worden afgewezen. Nu de grieven 1 en 2 falen, faalt grief 3 eveneens.
3.25.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voormeld vonnis van 21 januari 2015 dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] Holding worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep alsmede de nakosten gebaseerd op het liquidatietarief, zoals gevorderd vermeerderd met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
4.De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] Holding niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen voormeld vonnis van 29 januari 2014;
bekrachtigt voormeld vonnis van 21 januari 2015;
veroordeelt [appellante] Holding in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Apack c.s. gevallen en tot op heden begroot op € 5.160,00 aan griffierecht en € 7.896,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en M. Stempher en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.
griffier rolraadsheer