ECLI:NL:GHSHE:2017:5234

• Datum uitspraak: 28 november 2017
• Publicatiedatum: 29 november 2017
• Zaaknummer: 200.199.944_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; R.J.M. Cremers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake huurovereenkomst en rechtsverwerking met betrekking tot huurverlagingen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellante] en [appellant] tegen een vonnis van de kantonrechter in een huurovereenkomst. De huurovereenkomst betreft een woonboerderij die door [geïntimeerde 2] aan [appellante] is verhuurd. De kern van het geschil draait om de door [appellante] gestelde mondelinge huurverlagingen die door [geïntimeerde 2] zijn geaccepteerd zonder protest. Het hof oordeelt dat de door [appellante] gestelde huurverlagingen voorshands bewezen zijn, mede omdat [geïntimeerde 2] jarenlang geen protest heeft aangetekend tegen de lagere huurbetalingen. Het hof concludeert dat [geïntimeerde 2] niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, omdat het beroep van [appellante] op rechtsverwerking doel zal treffen. Het hof wijst de vorderingen van [geïntimeerde 2] af en vernietigt het eerdere vonnis, waarbij [appellante] was veroordeeld tot betaling van achterstallige huur. Het hof oordeelt dat de huur met terugwerkende kracht is verlaagd en dat er geen vordering ter zake huurachterstand resteert. De proceskosten worden toegewezen aan [appellante].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.944/01

arrest van 28 november 2017

in de zaak van

1. [appellante] ,2. [appellant] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellante] en [appellant] ,

advocaat: mr. K.E. van den Ing te Uden,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] en [appellant] als gedaagden en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4265092, rolnummer 15-5692)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• Bij huurovereenkomst van 8 september 1999 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellante] de woonboerderij met schuur en omliggende grond aan de [adres] te [plaats] verhuurd voor een huurprijs van ƒ 3.300,-- (zijnde € 1.497,48) per maand. In artikel 3.1 van de overeenkomst staat dat de huur is aangegaan voor de tijd van 15 jaar, ingaande op 1 oktober 1999 en lopende tot 1 januari 2015.
• Bij huurovereenkomst van 1 april 2000 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellante] voorts een aan de woonboerderij grenzende kantoorruimte verhuurd voor een huurprijs van ƒ 900,-- (zijnde € 408,40) per maand. In deze huurovereenkomst is bepaald dat deze als aanvulling geldt op de reeds bestaande huurovereenkomst. In totaal was [appellante] op grond van beide huurovereenkomsten aan [geïntimeerde 2] een huur verschuldigd van (in euro’s uitgedrukt) € 1.905,88 per maand.
• [appellante] heeft enkele verbouwingen verricht aan het gehuurde, waardoor de onroerende zaak in waarde is gestegen.
• De partijen zijn enkele keren mondeling een verlaging van de huurprijs overeengekomen. Deze verlagingen hielden mede verband met het feit dat, kort gezegd, [appellante] vanaf een bepaald moment niet langer gebruik maakte van de kantoorruimte en het feit dat er brand was geweest in een van de tot de woonboerderij behorende schuren.
• Bij ongedateerde brief, volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verzonden op 31 juli 2014, hebben zij aan [appellante] en [appellant] meegedeeld dat per 22 juli 2014 sprake is van een huurachterstand van € 162.436,53. Zij hebben [appellante] en [appellant] in deze brief verzocht om binnen veertien dagen een betalingsvoorstel te doen.
• Bij brief van 18 augustus 2014 hebben [appellant] en [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Zoals ik uit uw brief opmaak kunnen wij een rechtszaak verwachten en hebben om deze reden dit schrijven besproken met onze juridische adviseur (…) en deze heeft de volgende kanttekeningen gemaakt:

“(…) Tevens verwacht ik ook een onderbouwde specificatie van de huurschuld en een reproductie van eerdere aanmaningen betreffende deze huurschuld, zoals het er nu staat kan niemand er iets mee.”

Hopelijk kunt u er voor zorgen dat de door onze jurist gevraagde zaken mijn kant heen komen (…).

Nog even voor de goede orde:

Wij hebben nu zelf het initiatief genomen om het pand (…) per 15 september leeg en bezemschoon op te leveren.’

• Bij brief van 21 augustus 2014 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uiteengezet hoe de door hen gestelde vordering van € 162.436,53 in de loop van de jaren tot dat bedrag is opgelopen. Zij hebben [appellante] en [appellant] in deze brief verzocht het bedrag binnen vijf dagen te voldoen althans binnen vijf dagen een regeling te treffen waarbij het stellen van zekerheid als voorwaarde geldt.
• Bij brief van 27 augustus 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Hierbij wil ik u mededelen, om moverende redenen, het huurcontract [te] zullen beëindigen per 1 november 2014.

Wij zullen het gehuurde echter vanaf 15 september niet bewonen (…)’

• [appellante] heeft het gehuurde omstreeks 15 september 2014 ontruimd en daarna geen gebruik meer gemaakt van het gehuurde.
• Bij brief van 29 september 2014 heeft de incassogemachtigde van [geïntimeerde 2] [appellante] en [appellant] gesommeerd om vóór 7 oktober 2014 een bedrag van € 206.289,34 te voldoen (een hoofdsom van € 173.656,46, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, btw en wettelijke rente).
• Bij brief van 28 oktober 2014 aan de incassogemachtigde van [geïntimeerde 2] heeft de advocaat van [appellante] en [appellant] de vordering gemotiveerd bestreden en meegedeeld dat [appellante] en [appellant] niet aan de sommatie zullen voldoen.
• Tussen partijen staat vast dat de huur per 1 november 2014 geëindigd is.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij inleidende dagvaarding veroordeling van [appellante] en [appellant] tot betaling van:

• een hoofdsom van € 109.852,80 aan achterstallige huur, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente;
• een hoofdsom van € 5.500,-- uit hoofde van geldlening;

met veroordeling van [appellante] en [appellant] in de proceskosten.

3.2.2.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter:

• [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] een hoofdsom van € 36.849,92 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 september 2014;
• [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] € 1.360,76 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten;
• [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] veroordeeld;
• [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] veroordeeld;
• het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3.

[appellante] en [appellant] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. In de memorie van grieven hebben zij drie grieven aangevoerd tegen het vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Ten aanzien van de vordering uit geldlening

3.4.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.14 van het vonnis geoordeeld dat de vordering uit geldlening moet worden afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat van een geldlening sprake is geweest. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn niet in (incidenteel) hoger beroep opgekomen tegen deze beslissing. Hun vordering uit geldlening staat in dit hoger beroep dus niet ter beoordeling.

Ten aanzien van de positie van [appellant] en [geïntimeerde 1]

3.5.1.

De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het vonnis geoordeeld dat [appellant] en [geïntimeerde 1] geen partij zijn bij de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de ingestelde vorderingen daarom geheel afgewezen voor zover ingesteld door [geïntimeerde 1] en voor zover gericht tegen [appellant] .

3.5.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn niet in (incidenteel) hoger beroep opgekomen tegen dit oordeel en deze beslissing. Daarom staat in hoger beroep vast dat [appellant] en [geïntimeerde 1] geen partij zijn bij de huurovereenkomst en dat de vorderingen terecht zijn afgewezen voor zover ingesteld door [geïntimeerde 1] en voor zover gericht tegen [appellant] .

3.5.3.

[appellant] heeft niet duidelijk gemaakt welk belang hij bij deze stand van zaken heeft bij dit hoger beroep. Van enig in rechte te respecteren eigen belang van [appellant] is niet gebleken, aangezien de aangevoerde grieven alleen gericht zijn tegen de gedeeltelijke toewijzing van de tegen [appellante] gerichte vorderingen. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep.

3.5.4.

[appellante] heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij het hoger beroep mede heeft gericht tegen [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is immers geen partij bij de huurovereenkomst en haar vorderingen jegens [appellante] zijn afgewezen. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, voor zover gericht tegen [geïntimeerde 1] . Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] . Het hof zal deze kosten op nihil begroten.

3.5.5.

In het navolgende is dus alleen nog de vordering ter zake achterstallige huur vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde 2] jegens [appellante] aan de orde.

Naar aanleiding van grief 1: in de periode van december 2004 tot november 2009 gedane huurbetalingen

3.6.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis overwogen dat [appellante] in de periode van december 2004 tot november 2009 slechts twee huurbetalingen heeft gedaan, tot in totaal € 1.726,05. [appellante] is met grief 1 tegen die overweging opgekomen. In de toelichting op die grief heeft zij aangevoerd dat zij in de periode van december 2004 tot november 2009 contante huurbetalingen heeft gedaan. Volgens [appellante] had de kantonrechter op grond van de feiten en omstandigheden, waaronder het uitblijven van protesten en aanmaningen van [geïntimeerde 2] , voorshands bewezen moeten achten dat [appellante] in deze periode de door haar gestelde contante huurbetalingen heeft verricht. In elk geval had de kantonrechter volgens de toelichting op de grief het aanbod van [appellante] om de in de periode van december 2004 tot november 2009 gedane contante huurbetalingen door getuigenverhoren te bewijzen, niet mogen passeren.

3.6.2.

Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6 van het vonnis heeft geoordeeld dat de betalingen die [appellante] vanaf november 2009 heeft gedaan, moeten worden toegerekend aan de lopende huur (waarbij de betaling van 29 november 2009 in mindering kwam op de huur over december 2009 en de betaling van 28 december 2009 in mindering kwam op de huur over januari 2010). [geïntimeerde 2] is niet tegen dat oordeel opgekomen, terwijl dit oordeel in overeenstemming is met de stellingen van [appellante] . Daarom staat tussen partijen vast dat de betalingen die [appellante] na 28 november 2009 heeft gedaan, niet in mindering hebben gestrekt op de door [geïntimeerde 2] gestelde huurachterstand over de periode tot en met november 2009, maar in mindering hebben gestrekt op de huurbetalingsverplichtingen over de periode vanaf 1 december 2009.

3.6.3.

Het hof constateert voorts dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 van het vonnis heeft geoordeeld dat de vorderingen van [geïntimeerde 2] zijn verjaard, voor zover zij de huur over de periode vóór 1 januari 2010 betreffen. Ook tegen dat oordeel is [geïntimeerde 2] niet opgekomen. Dit brengt mee dat in hoger beroep vast staat dat de vordering van [geïntimeerde 2] ter zake achterstallige huur niet toewijsbaar is, voor zover het de (gestelde) achterstallige huur over de periode tot en met december 2009 betreft. De door de kantonrechter toegewezen hoofdsom van € 36.849,92 betreft dan ook het bedrag aan huur dat [appellante] volgens de kantonrechter ten onrechte onbetaald heeft gelaten over de periode vanaf 1 januari 2010 tot aan het einde van de huurovereenkomst.

3.6.4.

Het voorgaande brengt mee dat in het midden kan blijven of [appellante] in de door haar gestelde periode van december 2004 tot november 2009 de door haar gestelde contante betalingen heeft verricht. De vordering van [geïntimeerde 2] ter zake huur over die periode is hoe dan ook niet toewijsbaar en de kantonrechter heeft dienovereenkomstig beslist. Grief 1 kan dus niet leiden tot vernietiging van de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling, die immers alleen de huurbetalingsverplichting over de periode vanaf 1 januari 2010 betreft.

3.6.5.

Om bovenstaande reden verwerpt het hof grief 1.

Naar aanleiding van:

• grief 2: moment van ingang van de huurprijsverlagingen
• grief 3: het beroep op rechtsverwerking en redelijkheid en billijkheid

3.7.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.5 van het vonnis geoordeeld dat de huur, die op grond van beide huurovereenkomsten aanvankelijk in totaal € 1.905,88 bedroeg:

• met ingang van 1 november 2012 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• met ingang van 1 mei 2013 verder is verlaagd tot € 1.200,-- per maand;
• met ingang van 1 februari 2014 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

Daarop aansluitend heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.9 van het vonnis berekend dat [appellante] in de periode van 1 januari 2010 tot en met augustus 2014 in totaal € 99.999,92 aan huur hadden moeten voldoen. De kantonrechter heeft in die overweging voorts vastgesteld dat [appellante] ter zake deze periode in totaal € 63.150,-- aan huur heeft betaald, zodat zij nog € 36.849,92 aan huur verschuldigd is. De kantonrechter heeft die hoofdsom toegewezen.

3.7.2.

[appellante] is met grief 2 opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huur:

• met ingang van 1 november 2012 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• met ingang van 1 mei 2013 verder is verlaagd tot € 1.200,-- per maand;
• met ingang van 1 februari 2014 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat de huur op grond van mondelinge afspraken tussen partijen:

• al met ingang van 1 februari 2010 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• al met ingang van 1 maart 2011 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

3.7.3.

Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij met [geïntimeerde 2] is overeengekomen dat de huur met ingang van 1 februari 2010 werd verlaagd tot € 1.500,-- per maand en met ingang van 1 maart 2011 verder werd verlaagd tot € 1.000,-- per maand, draagt zij de bewijslast van die stelling.

3.7.4.

In de toelichting op de grief betoogt [appellante] , samengevat, dat zij voorshands geslaagd moet worden geacht in de levering van het bewijs dat de partijen met ingang van 1 februari 2010 een verlaging van de huur tot € 1.500,-- per maand en met ingang van 1 maart 2011 tot € 1.000,-- per maand zijn overeengekomen, omdat zij met ingang van de genoemde data heeft volstaan met betaling van de betreffende bedragen en [geïntimeerde 2] die betalingen jarenlang zonder protest heeft geaccepteerd zonder aanspraak te maken op betaling van een hoger bedrag en zonder melding te maken van een oplopende huurachterstand.

3.7.5.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat zij enkele malen mondeling een huurverlaging zijn overeengekomen. Ook staat vast dat voor die huurverlagingen door beide partijen meerdere redenen zijn genoemd, waaronder financiële problemen aan de zijde van [appellante] , investeringen die [appellante] in het gehuurde heeft gedaan, het feit dat [appellante] van een deel van het gehuurde geen gebruik meer maakte en het feit dat een van de schuren bij het gehuurde is afgebrand.

3.7.6.

Het feit dat [appellante] vanaf 1 februari 2010 € 1.500,-- per maand is gaan betalen en vanaf 1 maart 2011 € 1.000,-- per maand is gaan betalen, vormt er op zich al een aanwijzing voor dat de mondeling overeengekomen huurverlagingen inhielden dat de huur met ingang van 1 februari 2010 werd verlaagd tot € 1.500,-- per maand en met ingang van 1 maart 2011 verder werd verlaagd tot € 1.000,-- per maand. Deze aanwijzing wordt aanzienlijk versterkt door het feit dat van enige schriftelijke protesten van [geïntimeerde 2] tegen de hoogte van deze huurbetalingen geen sprake is geweest gedurende 2010, 2011, 2012, 2013 en de eerste zes maanden van 2014. Ook heeft [geïntimeerde 2] [appellante] in deze periode van omstreeks viereneenhalf jaar niet schriftelijk gewezen op het (ontstaan, bestaan en/of) oplopen van een huurachterstand. Als de mondeling overeengekomen huurverlagingen niet de inhoud hebben gehad die [appellante] heeft gesteld maar de inhoud die [geïntimeerde 2] heeft gesteld (per 1 november 2012 naar € 1.500,-- per maand, per 1 mei 2013 naar € 1.200,-- per maand en per 1 februari 2014 naar € 1.000,-- per maand), dan heeft [appellante] vanaf 1 februari 2010 € 405,88 per maand te weinig betaald en vanaf 1 maart 2011 zelfs € 905,88 per maand te weinig. Met ingang van 1 december 2012 zou dan nog € 500,-- per maand te weinig zijn betaald en vanaf 1 mei 2013 (tot 1 februari 2014) € 200,-- per maand te weinig. De huurachterstand zou dan dus in de periode vanaf 1 februari 2010 snel zijn opgelopen tot een aanzienlijk bedrag. Het zou dan zeer voor de hand hebben gelegen dat [geïntimeerde 2] [appellante] schriftelijk op deze (met name vanaf 1 maart 2011 sterk oplopende) huurachterstand zou hebben gewezen en hem tot het inlopen van de betalingsachterstand zou hebben gesommeerd dan wel anderszins op het treffen van een regeling voor de huurachterstand zou hebben aangedrongen. Dat [geïntimeerde 2] dit gedurende viereneenhalf jaar achterwege heeft gelaten, vormt er naar het oordeel van het hof een sterke aanwijzing voor dat de mondeling overeengekomen huurverlagingen niet de inhoud hadden die [geïntimeerde 2] heeft gesteld, maar de inhoud die [appellante] heeft gesteld en die overeenkomt met zijn feitelijke betalingsgedrag. Het hof acht daarom voorshands bewezen dat de huur op grond van mondelinge afspraken tussen partijen:

• met ingang van 1 februari 2010 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• met ingang van 1 maart 2011 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

3.7.7.

Dat de huurbetalingen volgens het door [geïntimeerde 2] als productie 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht in de periode vanaf 1 februari 2010 enkele kleine onregelmatigheden hebben gekend, brengt het hof voorshands niet tot een ander oordeel. Dat betreft in een enkel geval een te lage betaling die de maand erna is hersteld door een aanvullende betaling (zoals bij de betalingen van augustus en september 2011) of een overgeslagen maand (eind 2011) die daarna door vier extra betalingen (in de eerste maanden van 2012) is ingelopen. Ook heeft [geïntimeerde 2] niet de stelling van [appellante] betwist dat enkele extra betalingen, zoals die van december 2010, januari 2011 en april 2014, betrekking hadden op de terugbetaling van een geleend bedrag. Dit soort onregelmatigheden doen geen afbreuk aan de stelling van [appellante] over de mondelinge huurverlagingen.

3.7.8.

Het hof concludeert dat grief 2 terecht is voorgedragen.

3.8.1.

[geïntimeerde 2] heeft in beginsel het recht om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat de huur op grond van mondelinge afspraken tussen partijen:

• al met ingang van 1 februari 2010 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• al met ingang van 1 maart 2011 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

Indien [geïntimeerde 2] in die bewijslevering zou slagen, komt het hof toe aan de behandeling van grief 3. Het hof zal die grief om redenen van proces-economie nu al behandelen. Als de grief doel treft, kan bewijslevering naar aanleiding van grief 2 achterwege blijven.

3.8.2.

Grief 3 is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op rechtsverwerking dat [appellante] heeft gedaan. Het hof zal bij de behandeling van die grief in het onderstaande uitgaan van de veronderstelling dat [geïntimeerde 2] is geslaagd in de levering van het hiervoor bedoelde tegenbewijs.

3.8.3.

In de toelichting op de grief heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde 2] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nu nog opvorderen van de gestelde huurachterstand. Volgens [appellante] heeft het gedurende jaren stilzitten van [geïntimeerde 2] ertoe geleid dat de huurachterstand hoog is opgelopen terwijl [appellante] , indien [geïntimeerde 2] al na enkele maanden betalingsherinneringen zou hebben gestuurd, de huurachterstand nooit zou hebben laten oplopen maar, bijvoorbeeld de huurovereenkomst zou hebben opgezegd.

3.8.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

3.8.5.

Tegen de achtergrond van deze maatstaf is de grief naar het oordeel van het hof terecht voorgedragen. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat in dit geval niet alleen sprake is van tijdsverloop, maar ook van bijkomende omstandigheden die honorering van het beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Het hof stelt daarbij voorop dat in dit geval sprake is van een doorlopende overeenkomst (een duurovereenkomst), waarbij met het verstrijken van elke maand een nieuwe termijn opeisbaar wordt. [appellante] heeft terecht aangevoerd [geïntimeerde 2] de huurachterstand torenhoog heeft laten oplopen door pas na ongeveer vier jaren aan [appellante] duidelijk te maken dat hij, [geïntimeerde 2] , geen genoegen (meer) nam met de hoogte van de door [appellante] gedane huurbetalingen.

Dat is mede aan [geïntimeerde 2] tegen te werpen en dat geldt te meer omdat in dit geval de partijen in de loop der jaren verschillende mondelinge afspraken hebben gemaakt die afweken van de oorspronkelijke huurovereenkomst, waaronder afspraken over de omvang van het gehuurde en over de huurprijs. Er is niet gesteld of gebleken dat bij het maken van die afspraken ooit door [geïntimeerde 2] melding is gemaakt of een voorbehoud is gemaakt van de huurachterstand die – uitgaande van zijn stellingen – op het moment van het maken van die afspraken al bestond. Juist doordat [geïntimeerde 2] in het verleden diverse malen met huurverlagingen en met een afname van de omvang van het gehuurde heeft ingestemd, heeft hij, door jarenlang niet te stellen dat te weinig huur werd betaald, [appellante] in de waan gelaten dat hij genoegen nam met de huurbetalingen. Hierdoor kon bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat [geïntimeerde 2] genoegen nam met de feitelijk door [appellante] gedane huurbetalingen en geen aanspraak zou maken over de over het verleden onbetaald gelaten deel van de huur. Dat geld te meer nu [geïntimeerde 2] heeft nagelaten om de afspraken tot wijziging van de huurovereenkomst schriftelijk vast te leggen, hetgeen heeft bijgedragen aan de onduidelijkheid van de situatie. Het voorgaande heeft bovendien tot gevolg gehad dat de positie van [appellante] onredelijk is benadeeld. Door het uitblijven van een schriftelijke vastlegging van de meermaals mondeling gewijzigde afspraken is een bewijsprobleem ontstaan, terwijl [geïntimeerde 2] ook – door met jarenlang stil te zitten de indruk te wekken dat hij genoegen nam met de feitelijk gedane betalingen – aan [appellante] de mogelijkheid ontnomen om – bijvoorbeeld door het opzeggen van de huurovereenkomst – te voorkomen dat er een torenhoge huurachterstand zou ontstaan en/of te voorkomen dat zij jarenlang bleef huren tegen een huur die hoger was dan zij aanvaardbaar vond. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het onderhavige geval om de bovenstaande redenen in relevante mate verschilt van het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:406, en de bijbehorende conclusie van A.G. mr. L. Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:67).

3.8.6.

Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde 2] het recht verwerkt om zich er op te beroepen dat de huur:

• niet al met ingang van 1 februari 2010 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand;
• niet al met ingang van 1 maart 2011 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand.

Grief 3 is dus, indien [geïntimeerde 2] al zou slagen in de levering van het bij de behandeling van grief 2 bedoelde tegenbewijs, terecht voorgedragen.

Conclusie en afwikkeling

3.9.1.

[appellante] heeft gesteld dat indien grief 2 en/of grief 3 terecht is voorgedragen en dus tot uitgangspunt strekt dat de huur met ingang van 1 februari 2010 is verlaagd tot € 1.500,-- per maand en met ingang van 1 maart 2011 verder is verlaagd tot € 1.000,-- per maand, geen vordering ter zake huurachterstand resteert. [geïntimeerde 2] heeft dat niet bestreden. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] een hoofdsom van € 36.849,92 ter zake achterstallige huur te betalen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde 2] jegens [appellante] ter zake achterstallige huur geheel afwijzen.

3.9.2.

Uit het voorgaande volgt dat het vonnis ook moet worden vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde 2] € 1.360,76 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten, en voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] . Het hof zal de betreffende vordering ter zake buitengerechtelijke kosten afwijzen en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] veroordelen.

3.9.3.

Het hoger beroep van [appellante] heeft doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde 2] daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellante] .

4. De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep, voor zover gericht tegen [geïntimeerde 1] ;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] en begroot deze kosten op nihil;

vernietigt het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] , en in zoverre opnieuw rechtdoende:

• wijst de vorderingen van [geïntimeerde 2] jegens [appellante] af;
• veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] en begroot die kosten tot op heden op € 800,-- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellante] en begroot die kosten tot op heden op € 97,95 aan dagvaardingskosten, € 314,-- aan griffierecht en € 1.158,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2017.

griffier rolraadsheer