Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.185.674/01
arrest van 14 februari 2017
in de zaak van
[Advocaten 1] Advocaten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Advocaten 1] ,
advocaat: mr. D.H.S. Hulsewé te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 4186603 en rolnummer 15-4686 gewezen vonnis van 3 december 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 april 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 mei 2016;
- de memorie van grieven met drie producties (genummerd 16 tot en met 18);
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.
Tussen [Advocaten 1] en [geïntimeerde] is op 8 oktober 2008 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. De overeenkomst strekte ertoe dat [Advocaten 1] aan [geïntimeerde] rechtsbijstand zou verlenen met betrekking tot een geschil tussen [geïntimeerde] en [bankiers] Bankiers (hierna: [bankiers] ).
Op de overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van [Advocaten 1] van toepassing.
In het kader van de overeenkomst van opdracht is namens [geïntimeerde] geprocedeerd tegen [bankiers] . In die procedure heeft de rechtbank Amsterdam [bankiers] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen.
[bankiers] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Na behandeling van dat hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 juli 2014 het vonnis vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.
Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft mr. [advocaat bij Advocaten] , advocaat bij [Advocaten 1] , aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“Bijgaand zend ik u een kopie van het uiterst teleurstellende arrest dat het Hof gisteren heeft gewezen in uw zaak.
Gelet op de onbegrijpelijkheid van bepaalde overwegingen van het Hof ben ik geneigd te zeggen, dat er gronden zijn om in cassatie te gaan. Afgezien van de vraag, of u dit wenst, zal ik u echter moeten doorverwijzen naar een cassatieadvocaat (mr. [cassatieadvocaat] van [kantoor cassatieadvocaat] ), aangezien mijn kantoor geen cassatieadviezen verstrekt en geen cassatieprocedures voert. Hoewel de cassatietermijn drie maanden betreft, verneem ik in verband met het eventueel verkrijgen van cassatieadvies gaarne uiterlijk 1 september a.s. van u, of u cassatieadvies wenst.”
Op 17 juli 2014 heeft mr. [advocaat bij Advocaten] telefonisch met [geïntimeerde] gesproken over het arrest van 15 juli 2014 en over een eventueel cassatieberoep tegen dat arrest. [geïntimeerde] heeft daarop gevraagd wat een cassatieadvies zou kosten. Mr. [advocaat bij Advocaten] heeft daarop geantwoord dat een cassatieadvies bij mr. [cassatieadvocaat] van [kantoor cassatieadvocaat] Advocaten (hierna: [kantoor cassatieadvocaat] ) in een andere zaak circa € 5.000,- exclusief btw had gekost. [geïntimeerde] heeft toen gezegd: “Dat kan ik nog wel hebben.”
Op 25 juli 2014 heeft [geïntimeerde] [Advocaten 1] per email gevraagd of hij zelf aan mr. [cassatieadvocaat] moest vragen hoeveel een cassatieadvies zou kosten of dat [Advocaten 1] dat zou doen; hij voegde daaraan toe “Liever u.”. [Advocaten 1] heeft geantwoord dat zij dat zou doen.
Mr. [partner] van [Advocaten 1] heeft vervolgens diezelfde dag het arrest aan [kantoor cassatieadvocaat] gezonden en gevraagd hoeveel het honorarium voor een cassatieadvies in die zaak zou bedragen.
[geïntimeerde] heeft, zonder daarover met [Advocaten 1] te overleggen, aan mr. [advocaat] van [Advocaten 2] Advocaten de opdracht gegeven om een cassatieadvies uit te brengen met betrekking tot het door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest. Volgens [Advocaten 1] (memorie van grieven sub 2.23) heeft [geïntimeerde] deze opdracht op 7 augustus 2014 verleend. [geïntimeerde] heeft dat in de memorie van antwoord niet betwist.
Bij e-mail van 11 augustus 2014 heeft [kantoor cassatieadvocaat] aan [Advocaten 1] verzocht om toezending van het procesdossier, teneinde een inschatting te kunnen maken van de met het uitbrengen van een cassatieadvies gemoeide kosten. [Advocaten 1] heeft het procesdossier dezelfde dag aan [kantoor cassatieadvocaat] toegezonden.
Bij e-mail van 12 augustus 2014, 15:07 uur, heeft [kantoor cassatieadvocaat] aan mr. [partner] onder meer het volgende geschreven:
“Naar onze inschatting zal voor een cassatieadvies in deze zaak rekening moeten worden gehouden met een honorarium tussen € 4.500 en € 5.800 (excl. kantoorkosten en BTW). Ik ga ervan uit dat uw kantoor – zoals gebruikelijk – als debiteur zal fungeren. (…)
Kunt u mij laten weten of er op deze basis kan worden geadviseerd?”
Bij e-mail van diezelfde dag, 15:08 uur heeft mr. [partner] aan [kantoor cassatieadvocaat] meegedeeld:
“Uw voorwaarden accepteer ik hierbij. Voorwaerts!”
Bij email van eveneens dezelfde dag, 15:09 uur, heeft mr. [partner] zijn e-mailwisseling met [kantoor cassatieadvocaat] , die in totaal uit zes e-mailberichten bestond, aan [geïntimeerde] doorgezonden met als begeleidende tekst:
“Ter info”.
Op vrijdag 19 september 2014 heeft mr. [advocaat] gemotiveerd aan [geïntimeerde] meegedeeld dat cassatieberoep naar zijn inschatting geen zin heeft.
Op maandag 22 september 2014 heeft [geïntimeerde] aan mr. [partner] en mr. [advocaat bij Advocaten] onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik heb inmiddels bijgaand cassatieadvies ontvangen en zal niet verder gaan.”
Bij e-mail van diezelfde dag heeft mr. [partner] mede namens mr. [advocaat bij Advocaten] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
In antwoord op uw e-mailbericht van heden, brengen wij het navolgende onder uw aandacht.
Wij hebben namens u aan [kantoor cassatieadvocaat] advocaten opdracht gegeven om een cassatie advies voor u op te stellen. [kantoor cassatieadvocaat] advocaten (…) heeft ons bericht, dat zij verwacht morgen of overmorgen het cassatieadvies voor uw zaak aan ons te kunnen toezenden.
Uit uw e-mailbericht van heden blijkt, dat u naast [kantoor cassatieadvocaat] ook cassatieadvies hebt gevraagd aan mr. [advocaat] .
Om pragmatische redenen (het cassatieadvies van [kantoor cassatieadvocaat] is immers nagenoeg gereed) stellen wij u voor, dat u eerst ook dat cassatieadvies (dat wij terstond na ontvangst aan u zullen doorzenden op 23 of 24 september a.s.) afwacht en eerst dan uw beslissing neemt of u in cassatie zult gaan of niet.”
Op dinsdag 23 september 2014 heeft [kantoor cassatieadvocaat] haar – eveneens negatieve – cassatieadvies toegezonden aan [Advocaten 1] . Mr. [partner] heeft mede namens mr. [advocaat bij Advocaten] bij e-mail van diezelfde dag aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
“Wederom slecht nieuws. Ook [kantoor cassatieadvocaat] advocaten ziet geen heil in cassatie. (…)
Wij danken u voor de aangename samenwerking al die jaren en wensen u het beste.”
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geïntimeerde] aan mr. [partner] (met een cc aan mr. [advocaat bij Advocaten] ) onder meer het volgende geantwoord:
“Het nieuws van [kantoor cassatieadvocaat] verbaasde mij omdat ik me niet bewust was daartoe opdracht te hebben gegeven.
Ook dit advies is negatief, maar ik had al besloten niet door te gaan.”
Bij factuur van 24 oktober 2014 heeft [kantoor cassatieadvocaat] aan [Advocaten 1] € 7.439,08 (€ 5.800,-- vermeerderd met kantoorkosten en btw) in rekening gebracht voor het uitgebrachte cassatieadvies. Bij factuur van 29 oktober 2014 heeft [Advocaten 1] ditzelfde bedrag doorbelast aan [geïntimeerde] .
Bij e-mail van 3 november 2014 heeft [geïntimeerde] aan mr. [partner] onder meer het volgende geschreven:
“Inmiddels ontving ik ook per post de declaratie voor een cassatie advies waarvoor ik geen opdracht heb gegeven. Na het teleurstellende arrest van het Hof Amsterdam heb ik met mr [advocaat bij Advocaten] de mogelijkheid van het vragen van een cassatie besproken: hij adviseerde [kantoor cassatieadvocaat] (mr [cassatieadvocaat] ) en er werd een kostenopgave gevraagd. U hebt - zonder overleg of opdracht van mij - een opdracht verstrekt.
Ik acht mij dan ook niet gehouden deze declaratie te betalen: over opdrachten als de onderhavige dient adequaat gecommuniceerd te worden en deze moeten vooraf geaccordeerd worden. U hebt binnen een minuut - zonder overleg en goedkeuring - de opdracht verstrekt op 12 augustus 2014: om 15.08 werd akkoord gegeven op een mail
van [kantoor cassatieadvocaat] van 15.07 uur.
Ik heb zelf een opdracht verstrekt aan [Advocaten 2] advocaten en heb op geen enkele wijze opdracht gegeven voor een opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] , noch heb ik daartoe enige schijn gewekt. (…) Ik heb u nimmer laten weten akkoord te gaan met de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] : het feit dat u een offerte hebt gevraagd betekent niet dat ik een opdracht heb gegeven. Derhalve acht ik mij niet aansprakelijk voor de kosten van het cassatieadvies van [kantoor cassatieadvocaat] .”
6.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [Advocaten 1] [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, en veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van het bij factuur van 29 oktober 2014 aan hem doorbelaste bedrag van € 7.439,08, vermeerderd met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft [Advocaten 1] naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat zij het cassatieadvies van [kantoor cassatieadvocaat] in opdracht van [geïntimeerde] heeft laten uitbrengen en dat [geïntimeerde] daarom de kosten van dat cassatieadvies aan [Advocaten 1] moet voldoen.
6.2.2.
De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij onder zaaknummer 3657146 en rolnummer CV EXPL 14-34116 gewezen vonnis van 27 maart 2015:
zich onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen;
de zaak verwezen naar de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch;
[Advocaten 1] in de kosten van het bevoegdheidsincident veroordeeld.
6.2.3.
De partijen hebben vervolgens verder geprocedeerd bij de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (hierna: de kantonrechter). [geïntimeerde] heeft in die procedure betwist dat hij opdracht heeft gegeven tot het laten uitbrengen van het cassatieadvies door [kantoor cassatieadvocaat] .
6.2.4.
Bij het beroepen vonnis van 3 december 2015 heeft de kantonrechter, kort weergegeven, als volgt geoordeeld.
Er is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het op zijn kosten laten uitbrengen van een cassatieadvies door [kantoor cassatieadvocaat] .
[Advocaten 1] heeft aan de feiten en omstandigheden ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat [geïntimeerde] daarmee instemde.
Bij deze stand van zaken kan ook het door [Advocaten 1] genoemde artikel 7 van haar algemene voorwaarden, over inschakeling van derden, geen grondslag vormen voor de vordering van [Advocaten 1] .
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [Advocaten 1] afgewezen en [Advocaten 1] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[Advocaten 1] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 december 2015. Op basis van die grieven heeft [Advocaten 1] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, kort gezegd:
het alsnog toewijzen van haar vorderingen;
veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van de proceskostenveroordeling dat [Advocaten 1] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente;
veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Met betrekking tot grief I: de vaststaande feiten
6.4.1.
Grief I is volgens de tekst van die grief gericht tegen “de feitenopstelling van de Kantonrechter in r.o. 2.1, tweede alinea van het vonnis”.
6.4.2.
[Advocaten 1] miskent met deze grief dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1 geen feiten heeft vastgesteld, maar een weergave heeft gegeven van hetgeen [Advocaten 1] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het vonnis bevat geen expliciete opsomming van vaststaande feiten.
6.4.3.
Het hof heeft in rechtsoverweging 6.1 van dit arrest wel een opsomming gegeven van de belangrijkste vaststaande feiten. Voor zover [Advocaten 1] in de memorie van grieven ook andere feiten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, zal het hof die feiten in het navolgende bij de behandeling van de andere grieven in de beoordeling betrekken.
6.4.4.
Grief I kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden en wordt daarom verworpen.
Met betrekking tot de grieven II en III: heeft [geïntimeerde] vóór 12 augustus 2014 ingestemd met het geven van een opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] , althans mocht [Advocaten 1] daar op 12 augustus 2014 gerechtvaardigd op vertrouwen?
6.5.1.
In rechtsoverweging 3.3 van het vonnis heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
“Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] in het gesprek met mr. [advocaat bij Advocaten] , bij het bespreken van de mogelijkheden van cassatie en de kosten van het laten uitbrengen van een cassatieadvies, over het voorbeeld van de kosten van het laten uitbrengen van een cassatieadvies in een vergelijkbare zaak ter hoogte van circa € 5.000,- heeft gezegd “dat kan ik nog wel hebben” of “dat is te overzien”, volgt niet dat [geïntimeerde] geacht moet
worden bij voorbaat te hebben ingestemd met het geven van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat]
Advocaten als de kosten van het uit te brengen cassatieadvies rond dat bedrag zouden liggen.
[Advocaten 1] heeft dat ook niet mogen aannemen op basis van de contacten zoals die tussen partijen tot dan hadden bestaan, ook al waren deze veelvuldig. intensief en amicaal, en ook al had [Advocaten 1] eerder een keer na een mondelinge instemming daarmee van de zijde van [geïntimeerde] opdracht gegeven aan Capital Consult voor het opstellen van een schadeberekening.’
6.5.2.
[Advocaten 1] is met de grieven II en III tegen deze overweging opgekomen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [Advocaten 1] naar de kern genomen dat zij op 12 augustus 2014, toen mr. [partner] bij e-mail van 15:08 uur aan [kantoor cassatieadvocaat] opdracht gaf tot het uitbrengen van het cassatieadvies, ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] daarmee instemde. Ter onderbouwing van die stelling heeft [Advocaten 1] aangevoerd, kort gezegd, dat de partijen tot op dat moment veelvuldig, intensief en amicaal contact hadden, dat [geïntimeerde] zelf oud-advocaat is, dat het geven van een opdracht (naar het hof begrijpt: het geven van toestemming door [geïntimeerde] aan [Advocaten 1] om namens hem een opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] te geven) vormvrij is en ook stilzwijgend kan geschieden en dat, toen de offerte van [kantoor cassatieadvocaat] in dezelfde orde van grootte lag als het bedrag dat op 17 juli 2014 door mr. [advocaat bij Advocaten] met [geïntimeerde] was besproken waarop [geïntimeerde] had gezegd “Dat kan ik nog wel hebben”, [Advocaten 1] erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] met de verlening van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] instemde.
6.5.3.
Naar het oordeel van het hof had mr. [partner] op 12 augustus 2014 aan het enkele feit dat de offerte van [kantoor cassatieadvocaat] min of meer in dezelfde orde van grootte lag als het bedrag dat op 17 juli 2014 door mr. [advocaat bij Advocaten] aan [geïntimeerde] was genoemd en waarvan [geïntimeerde] op dat moment had gezegd dat hij dat “nog wel kon hebben”, niet de conclusie mogen verbinden dat [geïntimeerde] met de verlening van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] instemde. Instemmen met het opvragen van een vrijblijvende offerte is immers iets anders dan het bij voorbaat verlenen van toestemming om enkele weken later na ontvangst van de offerte een opdracht te verlenen. [geïntimeerde] mocht er onder de gegeven omstandigheden op vertrouwen dat de offerte, zodra die door [kantoor cassatieadvocaat] zou worden gegeven, door [Advocaten 1] aan hem zou worden voorgelegd met daarbij de vraag of [geïntimeerde] tegen de in de offerte genoemde voorwaarden de opdracht al dan niet aan [kantoor cassatieadvocaat] wilde verlenen.
6.5.4.
In de periode van enkele weken tussen het vragen van de vrijblijvende offerte tot en met het moment van het op 12 augustus 2014 verkrijgen van de offerte stond het [geïntimeerde] immers vrij om te besluiten geen opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] te geven. [geïntimeerde] had derhalve de bevoegdheid om aan een ander kantoor de opdracht te geven om een cassatieadvies uit te brengen, zoals [geïntimeerde] (volgens [partner] en Partners op of omstreeks 7 augustus 2014, punt 2.23 memorie van grieven) heeft gedaan, of om geen cassatieadvies meer te vragen. Hoewel [Advocaten 1] op 12 augustus 2014 niet wist dat [geïntimeerde] al een opdracht tot het uitbrengen van een cassatieadvies had verstrekt (of zou gaan verstrekken) aan een ander kantoor, was mr. [partner] op dat moment niet bevoegd om direct na ontvangst van de offerte van [kantoor cassatieadvocaat] de opdracht namens [geïntimeerde] aan [kantoor cassatieadvocaat] te verlenen. Voor het onmiddellijk verlenen van de opdracht was ook geen noodzaak aanwezig, nu de termijn voor het instellen van cassatie nog ruim twee maanden zou voortduren en niet gesteld of gebleken is dat met het (eventueel telefonisch) vragen van toestemming aan [geïntimeerde] veel tijd gemoeid zou zijn geweest.
6.5.5.
In de door [Advocaten 1] genoemde wijze waarop de partijen in de maanden en jaren voor 12 augustus 2014 met elkaar zijn omgegaan, ziet het hof geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor het door [Advocaten 1] genoemde feit dat [geïntimeerde] , nadat [Advocaten 1] tijdens de procedure in eerste aanleg tegen [bankiers] aan [geïntimeerde] voorstelde om Capital Consult in te schakelen voor een schadeberekening, daarvoor mondeling toestemming heeft gegeven. Dat wijst er weliswaar op dat de partijen niet alle afspraken schriftelijk vastlegden, maar een essentieel verschil met de nu in geschil zijnde kwestie is dat [geïntimeerde] volgens de eigen stellingen van [Advocaten 1] expliciet toestemming heeft gegeven voor de inschakeling van Capital Consult terwijl hij in de periode tot en met 12 augustus 2014 juist geen toestemming heeft gegeven om de opdracht voor het geven van een cassatieadvies daadwerkelijk aan [kantoor cassatieadvocaat] te gunnen. [geïntimeerde] heeft er uitsluitend mee ingestemd om een vrijblijvende offerte aan [kantoor cassatieadvocaat] te vragen.
6.5.6.
Ook de door [Advocaten 1] genoemde gang van zaken rondom het uitbrengen van een anticipatie-exploot en het peremptoir aanzeggen aan [bankiers] (punt 2.17 memorie van grieven), vormt geen ondersteuning voor het standpunt van [Advocaten 1] . Eerder het tegendeel is het geval. In die situatie heeft [Advocaten 1] aan [geïntimeerde] per e-mail een voorstel gedaan waarop [geïntimeerde] in een antwoord-mail uitdrukkelijk zijn toestemming heeft verleend. Van een dergelijk voorstel gevolgd door een uitdrukkelijk verleende toestemming is in het onderhavige geval met betrekking tot de aan [kantoor cassatieadvocaat] verleende opdracht geen sprake geweest.
6.5.7.
Ook de overige omstandigheden die [Advocaten 1] in de memorie van grieven heeft geschetst, rechtvaardigen niet haar standpunt dat zij er op 12 augustus 2014 vanuit mocht gaan dat [geïntimeerde] met de verlening van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] instemde.
6.5.8.
Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven II en III
Met betrekking tot grief IV: Mocht [Advocaten 1] aan het niet reageren door [geïntimeerde] op de e-mail van 12 augustus 2014 het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij met de verlening van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] instemde?
6.6.1.
In rechtsoverweging 3.4 van het beroepen vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het niet protesteren of reageren door [geïntimeerde] op de e-mail van 12 augustus 2014, waarbij een kopie van de e-mailwisseling met [kantoor cassatieadvocaat] is meegezonden, niet leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] geacht moet worden te hebben ingestemd met de opdracht.
6.6.2.
[Advocaten 1] is met grief IV tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief heeft zij aangevoerd dat uit de verklaring die [geïntimeerde] bij de in het onderhavige hoger beroep gehouden comparitie na aanbrengen heeft afgelegd, moet worden afgeleid dat hij kort na 12 augustus 2014 kennis heeft genomen van het feit dat [Advocaten 1] de opdracht tot het uitbrengen van het cassatieadvies aan [kantoor cassatieadvocaat] had verleend. Uit het feit dat [geïntimeerde] vervolgens niet tegen de verlening van die opdracht heeft geprotesteerd, moet volgens [Advocaten 1] worden afgeleid dat [geïntimeerde] er achteraf mee heeft ingestemd dat de opdracht voor zijn rekening was verleend.
6.6.3.
Het hof stelt voorop dat [Advocaten 1] niet de stelling van [geïntimeerde] heeft betwist dat hij in 2014 regelmatig in Frankrijk verbleef om te werken in boomgaarden, dat hij daar geen internetverbinding had, dat hij dan voor een week of 10 dagen in Frankrijk verbleef maar soms ook wel voor een maand en dat hij mede om deze redenen niet meer weet wanneer hij precies kennis heeft genomen van de e-mail van [Advocaten 1] van 12 augustus 2014. Dat dit al binnen enkele dagen na 12 augustus 2014 is geweest staat dus niet vast.
6.6.4.
Daar komt bij dat de wijze waarop [Advocaten 1] door middel van haar e-mail van 12 augustus 2014 onder de aandacht van [geïntimeerde] heeft gebracht dat [Advocaten 1] de opdracht tot het uitbrengen van een cassatieadvies aan [kantoor cassatieadvocaat] had verleend, zeer te wensen overlaat. Het doorzenden van een mailwisseling bestaande uit zes opeenvolgende e-mails met de enkele begeleidende tekst “ter info” wijst er geenszins op dat [Advocaten 1] voor rekening van [geïntimeerde] een opdracht had verleend waarvoor de instemming van [geïntimeerde] nodig was, maar kon bij oppervlakkige kennisname evenzeer slechts het ter kennisname doorzenden van de door [kantoor cassatieadvocaat] genoemde kostenindicatie behelzen. Aan het enkele feit dat [geïntimeerde] niet op de e-mailwisseling heeft gereageerd, kan daarom niet de gevolgtrekking worden verbonden dat [geïntimeerde] achteraf alsnog toestemming heeft gegeven voor een opdracht tot cassatieadvies, of die opdracht heeft bekrachtigd.
6.6.5.
Het voorgaande klemt te meer nu [Advocaten 1] in eerdere situaties wel steeds de uitdrukkelijke instemming van [geïntimeerde] heeft gevraagd voor het nemen van bepaalde stappen, zoals de hiervoor in rechtsoverweging 5.6.5 genoemde inschakeling van Capital Consult of het in rechtsoverweging 5.6.7 genoemde uitbrengen van een anticipatie-exploot en het peremptoir aanzeggen aan [bankiers] .
6.6.6.
[Advocaten 1] heeft er op gewezen dat de partijen elkaar in het verleden ook regelmatig kopieën van e-mails ter kennisname gestuurd, zoals kopieën van de e-mails waarbij zij informatie indienden bij Capital Consult (memorie van grieven punt 2.12). Dit voert het hof echter niet tot een ander oordeel. Dat betrof immers juist berichten die puur ter kennisname dienden en niet berichten waarbij aan [geïntimeerde] toestemming werd gevraagd voor het nemen van bepaalde stappen met financiële consequenties, zoals het verlenen van een opdracht tot het uitbrengen van een cassatieadvies.
6.6.7.
Gelet op deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] omdat hij, na het (op enig moment) kennis nemen van de hem op 12 augustus 2014 toegezonden e‑mailwisseling tussen [Advocaten 1] en [kantoor cassatieadvocaat] , geen contact met [Advocaten 1] heeft opgenomen om mee te delen dat hij de kosten van het door [kantoor cassatieadvocaat] uit te brengen cassatieadvies niet wilde dragen, geacht moet worden ermee te hebben ingestemd dat op zijn kosten opdracht werd gegeven aan [kantoor cassatieadvocaat] . Het heeft [geïntimeerde] bij oppervlakkige kennisname – en tot meer was hij gelet op de begeleidende tekst “Ter info” niet gehouden – niet duidelijk hoeven te zijn dat [Advocaten 1] namens en voor rekening van [geïntimeerde] een opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] had gegeven. Al met al is de wijze waarop [Advocaten 1] een en ander heeft verwoord en vervolgens aan [geïntimeerde] heeft doorgezonden zodanig vaag en gebrekkig, dat het feit dat [geïntimeerde] na kennisname van de berichten niet onverwijld aan [Advocaten 1] heeft meegedeeld dat hij zich niet gehouden achtte de kosten van het cassatieadvies te dragen, niet tot het gevolg leidt dat die kosten nu wel voor zijn rekening komen.
6.7.1.
[Advocaten 1] heeft in het algemene deel van haar memorie van grieven (tot en met blz. 22) nog enkele argumenten genoemd die kennelijk zijn bedoeld als toelichting op de op blz. 24 genoemde grief IV. Zo heeft [Advocaten 1] in paragraaf 2.34 van de memorie van grieven aangevoerd dat zij het van het hof Amsterdam ontvangen proces-verbaal van het pleidooi op 11 september 2014 aan [geïntimeerde] heeft gezonden en dat zij daarbij aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij dit proces-verbaal ook aan mr. Van den Eshof zou doorzenden. Uit het bericht van 11 september 2014 (prod. 15 bij conclusie van repliek) blijkt naar het oordeel van het hof niet duidelijk wat de reden van de doorzending van het proces-verbaal aan mr. Van den Eshof is. Dat dit verband houdt met een in opdracht van [geïntimeerde] opgevraagd cassatieadvies staat niet in het bericht. Dat [geïntimeerde] niet jegens [Advocaten 1] op het bericht heeft gereageerd, kan niet de door [Advocaten 1] gewenste gevolgtrekking dragen dat [Advocaten 1] erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] stilzwijgend opdracht had gegeven voor een cassatieadvies door [kantoor cassatieadvocaat] zodat hij de kosten van het cassatieadvies zou moeten dragen.
6.7.2.
[Advocaten 1] heeft sub 3.45 en 3.46 van haar memorie van grieven gesteld dat [geïntimeerde] het bij [kantoor cassatieadvocaat] ingewonnen cassatieadvies bewust heeft afgewacht en gebruikt en dat hij om die reden de kosten van het cassatieadvies moet dragen. Het hof volgt [Advocaten 1] daar niet in. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat hij naar aanleiding van het door hem op vrijdag 19 september 2014 ontvangen advies van mr. [advocaat] al had besloten geen cassatieberoep in te stellen en dat hij dit op maandag 22 september 2014 aan [Advocaten 1] heeft meegedeeld. Het door [Advocaten 1] bij [kantoor cassatieadvocaat] gevraagde cassatie-advies was toen nog niet beschikbaar. Bij deze stand van zaken kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] het bij [kantoor cassatieadvocaat] ingewonnen cassatieadvies bewust heeft afgewacht en gebruikt en om die reden de kosten daarvan moet dragen.
6.7.3.
Ook voor het overige heeft [Advocaten 1] in de memorie van grieven geen omstandigheden aangevoerd waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat [geïntimeerde] met het op zijn kosten verlenen van de opdracht aan [kantoor cassatieadvocaat] instemde. Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief IV geen doel treft.
Met betrekking tot grief V: artikel 7 van de algemene voorwaarden
6.8.1.
[Advocaten 1] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat uit artikel 7 van de op de overeenkomst van opdracht van 8 oktober 2008 toepasselijke algemene voorwaarden volgt dat [geïntimeerde] de kosten van het cassatieadvies van [kantoor cassatieadvocaat] moet voldoen. De kantonrechter heeft dat standpunt verworpen in rechtsoverweging 3.5 van het beroepen vonnis. [Advocaten 1] is tegen die rechtsoverweging opgekomen met grief V.
6.8.2.
Artikel 7 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
“Door [Advocaten 1] Advocaten in te schakelen derden zullen, indien redelijkerwijs mogelijk, na overleg met de opdrachtgever en met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid, worden uitgekozen. Overleg met de opdrachtgever wordt niet gevoerd over de inschakeling van procureurs, deurwaarders, koeriers en (beëdigd) vertalers. [Advocaten 1] Advocaten is niet aansprakelijk voor tekortkomingen van derden. De kosten die het inschakelen van derden met zich brengt, zijn voor rekening van de opdrachtgever.”
6.8.3.
Uit deze bepaling volgt dat derden, indien het voeren van overleg over hun inschakeling redelijkerwijs mogelijk is, door [Advocaten 1] na overleg met de opdrachtgever zullen worden ingeschakeld. Naar het oordeel van het hof was het voor [Advocaten 1] redelijkerwijs mogelijk om op 12 augustus 2014 of binnen enkele dagen daarna met [geïntimeerde] overleg te voeren over het al dan niet inschakelen van [kantoor cassatieadvocaat] tegen de door [kantoor cassatieadvocaat] gestelde voorwaarden. Artikel 7 van de algemene voorwaarden gaf aan [Advocaten 1] dus niet het recht om op kosten van [geïntimeerde] het cassatieadvies in te winnen zonder dat [geïntimeerde] daarmee had ingestemd of zonder dat [Advocaten 1] er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] daarmee had ingestemd. Uit hetgeen het hof naar aanleiding van de grieven II tot en met IV heeft overwogen, volgt dat [Advocaten 1] er redelijkerwijs niet op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] met het op zijn kosten laten uitbrengen van een cassatieadvies door [kantoor cassatieadvocaat] heeft ingestemd. Artikel 7 van de algemene voorwaarden kan bij deze stand van zaken niet dienen als grondslag voor de vordering van [Advocaten 1] . Daarom moet grief V in het voetspoor van de grieven II tot en met IV worden verworpen.
Met betrekking tot grief VI: slotgrief
6.9.
Grief VI heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis. In de toelichting op die grief maakt [Advocaten 1] nog melding van haar vordering ter zake buitengerechtelijke kosten. Voor toewijzing van die vordering is geen grondslag aanwezig nu de door [Advocaten 1] gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is. Het hof verwerpt daarom grief VI.
Conclusie en verdere afwikkeling
6.10.1.
[Advocaten 1] heeft in haar memorie van grieven in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Zoals [Advocaten 1] zelf heeft gesteld, zijn de partijen het echter eens over de relevante vaststaande feiten en betreft hun geschil de vraag hoe die feiten juridisch moeten worden gekwalificeerd. Die vraag leent zich niet voor bewijslevering. Het hof ziet daarom geen redenen voor bewijslevering.
6.10.2.
Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.
6.10.3.
[Advocaten 1] heeft in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van het bedrag van de proceskostenveroordeling dat [Advocaten 1] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Omdat het hof het beroepen vonnis bekrachtigt, zal het hof deze vordering afwijzen.
6.10.4.
Het hof zal [Advocaten 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten en uitvoerbaar bij voorraad zoals door [geïntimeerde] gevorderd.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 4186603 en rolnummer 15-4686 tussen partijen gewezen vonnis van 3 december 2015;
wijst af de vordering van [Advocaten 1] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van de proceskostenveroordeling dat [Advocaten 1] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
veroordeelt [Advocaten 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,-- aan griffierecht en op € 632,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, I.B.N. Keizer en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.
griffier rolraadsheer