Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.986/01
arrest van 21 november 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R. Janssen te Helmond,
tegen
[de bank] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de bank] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 mei 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/280512/HA ZA 14-476 gewezen vonnissen van 11 februari 2015 en 30 december 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 mei 2017;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 juli 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.1.
[de bank] heeft er terecht op gewezen dat in rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest sprake is van een vergissing ten aanzien van de in die rechtsoverweging genoemde datum. Waar de datum 26 december 2012 staat vermeld dient dit te worden gelezen als 26 december 2013.
6.2.
Tijdens de comparitie van partijen op 6 juli 2017 is van de zijde van [de bank] een toelichting gegeven op de inloggegevens met betrekking tot de bankrekening van [appellant] in de periode van 25 december 2013 tot en met 30 december 2013, dit aan de hand van een overzicht dat bestaat uit vier vellen, welke vellen door de raadsheer–commissaris zijn voorzien van een datum en een paraaf en die onderdeel uitmaken van het proces-verbaal van comparitie.
6.3.
Van de zijde van [de bank] is ter comparitie verklaard dat in de periode van 25 december 2013 tot en met 30 december 2013 op de bankgegevens van [appellant] in totaal 19 maal is ingelogd met het IP-adres [IP-adres 1] , dit via het netwerk van provider Chello. Waar eerder was meegedeeld dat het inloggen via de provider Vodafone zou zijn geschied, is volgens [de bank] sprake van een vergissing.
Volgens [de bank] betreft het IP-adres [IP-adres 1] de huisaansluiting van [appellant] indien hij gebruik maakte van Wifi in huis.
Het hof merkt hierbij op dat door [de bank] reeds eerder is aangevoerd dat [appellant] met gebruikmaking van zijn IPhone, zijn TIN-code en het IP-adres [IP-adres 1] op 22 december 2013 heeft ingelogd op zijn bankgegevens teneinde € 0,01 over te maken naar de bankrekening van Netflix.
Van de zijde van [de bank] is ter comparitie voorts verklaard dat, indien door [appellant] geen gebruik werd gemaakt van Wifi in huis, op de bankgegevens werd ingelogd met een ander (wisselend) IP-adres.
Voormelde stellingen van [de bank] zijn niet, of in ieder geval onvoldoende door [appellant] weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan.
6.4.
Uit de ter comparitie besproken overzichten blijkt dat via de IPhone van [appellant] , met gebruikmaking van de – uitsluitend bij [appellant] bekende – TIN-code dan wel via zijn PC met gebruikmaking van een randomreader en zijn pinpas met pincode (onder meer op respectievelijk 25 december 2013 om 10.25 uur en op dezelfde datum om 10.30 uur) is ingelogd op de bankgegevens van [appellant] .
Naar het oordeel van het hof kan hieruit geen andere conclusie worden getrokken dan dat de stelling van [appellant] dat hij pas op 30 december 2013 kennis heeft genomen van de wijzigingen op zijn bankrekening in de voorafgaande periode, niet kan worden aanvaard. Naar het oordeel van het hof moet [appellant] op de hoogte zijn geweest van het feit dat op 24 december 2013 per abuis € 50.000,- op zijn bankrekening was gestort.
6.5.
Met betrekking tot de limietverhogingen op 26 december 2013 is van de zijde van [de bank] - onweersproken – verklaard dat dit is geschied met gebruikmaking van een BlackBerry via de internetsite van [de bank] en met gebruikmaking van een randomreader en de bankpas en pincode van [appellant] .
[de bank] heeft omtrent die limietverhogingen voorts verklaard dat weliswaar thans (vanaf februari 2014) de mogelijkheid voor [de bank] -klanten om zelf de opnamelimiet te verhogen is beperkt tot een bedrag van € 10.000,-, maar dat in de ten deze relevante periode (van oktober 2013 tot februari 2014) [de bank] -klanten de opnamelimiet zelf konden verhogen tot een bedrag van € 50.000,-. [de bank] heeft aangeboden deze stelling te bewijzen.
[appellant] heeft zich weliswaar verzet tegen de aangeboden bewijslevering omdat het bewijsaanbod tardief zou zijn, maar de hier bedoelde stelling van [de bank] is door [appellant] niet weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan.
6.6.
Naar het oordeel van het hof moet de conclusie uit het voorgaande zijn, zeker indien de voormelde feiten worden gevoegd bij hetgeen reeds onder 3.10 van het tussenarrest is overwogen, dat het niet anders kan zijn dan dat [appellant] zelf betrokken is geweest bij het “verdwijnen” van het bedrag van € 50.000,- dat op 24 december 2013 op zijn bankrekening was gestort, of in ieder geval hiervan op de hoogte is geweest, zodat [de bank] ten aanzien van de verdwijning van voormeld bedrag terecht een beroep heeft gedaan op de opzet dan wel de grove schuld van [appellant] .
6.7.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangeboden te bewijzen dat de verklaringen van de partij-getuige van [de bank] tegenstrijdig zijn. Dat aanbod wordt door het hof gepasseerd. Niet alleen is onduidelijk op welke tegenstrijdigheid [appellant] concreet doelt, maar bovendien doet zijn stelling, indien al juist, niet af aan de vaststaande feiten waarop de beslissing van het hof is gebaseerd.
6.8.
Het voorgaande betekent dat alle grieven van [appellant] falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
De in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] is niet toewijsbaar.
6.9.
Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel was ingesteld is niet voldaan, zodat het incidenteel appel geen bespreking behoeft.
6.10.
[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het door [appellant] in hoger beroep gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [de bank] op € 1.957,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017.
griffier rolraadsheer