ECLI:NL:GHSHE:2017:4853

• Datum uitspraak: 14 november 2017
• Publicatiedatum: 14 november 2017
• Zaaknummer: 200.175.433_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; C.W.T. Vriezen; R.H. Quint
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake totstandkoming overeenkomst en wilsovereenstemming

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellant] tegen [geïntimeerde] over de totstandkoming van een overeenkomst. De rechtbank had eerder geoordeeld dat er geen wilsovereenstemming was bereikt tussen partijen, omdat er geen overeenstemming bestond over een aanbetaling of waarborgsom, wat cruciaal was voor [geïntimeerde]. Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak opnieuw beoordeeld, waarbij het de eerdere voorstellen van partijen in overweging nam. Het hof concludeert dat de voorstellen van juli 2011 niet leidden tot een concreet aanbod dat voor eenvoudige aanvaarding geschikt was. De wens van [geïntimeerde] om een aanbetaling te ontvangen was duidelijk, en het hof oordeelt dat [appellant] niet kon aannemen dat er wilsovereenstemming bestond zonder deze voorwaarde. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van [appellant] af, waarbij het ook de kosten van het hoger beroep toewijst aan [geïntimeerde].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.175.433/01

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

hierna: [appellant] ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel,

hierna: [geïntimeerde]

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 november 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/282941/HA ZA 14-618 gewezen vonnis van 5 augustus 2015.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 17 november 2015
• de memorie van grieven met producties 23 tot en met 28
• de memorie van antwoord
• de akte van [appellant] van 18 juli 2017 met productie 29

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten; de pleitnota’s zijn bij de stukken gevoegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

6.1.

Tegen de weergave van de feiten in het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven gericht; het hof verwijst naar die weergave, doch vult deze op onderdelen aan.

6.1.1.

In aanvulling op 2.1 en 2.2 geldt als vast staand, dat de bank aanvankelijk het complex wilde veilen, maar dat er niemand was die ten minste het bedrag van de openstaande hypotheekschuld wilde bieden, waarna [appellant] en [geïntimeerde] dat complex voor een bedrag gelijk aan de openstaande hypotheekschuld hebben gekocht. Het door [geïntimeerde] aan [appellant] geleende bedrag groot € 470.700,-- zag op de door [appellant] aangekochte helft, welke door [geïntimeerde] gefinancierd werd. Het bedrag van € 350.000,-- had betrekking op een andere schuld van [appellant] in België, welke verhaald dreigde te worden op een onderpand aldaar.

6.1.2.

In aanvulling op 2.9 en 2.10 geeft het hof de integrale voorstellen van 14 en 18 juli 2011 weer en voor de volledigheid en leesbaarheid herhaalt het hof voorts het reeds door de rechtbank geciteerde voorstel van 26 juli 201.

6.1.3.

Het stuk van 14 juli 2011 is een handgeschreven stuk waarop verschillende handschriften voorkomen. Oorspronkelijk luidde dit stuk kennelijk als volgt:

“24 mei 2010

aankoop sauna 756.833,65 / 2 378.416,82

aankoop winkelkelder 309.466,15 / 2 154.733,07

lening [plaats] 350.000,-- 350.000,--

_________

883.149,89

rente 12 maanden 5 % 44.157,49

koopsom [kopers]

100.000,-- - 44.157,49 = 55.842,51”

Kennelijk in een later stadium zijn voor alle bedragen eurotekens ingevoegd.
In verschillende andere handschriften is boven deze tekst geschreven: “Voorstel [koper 1] en [koper 2] dd. 14 juli 2011” en “ [koper 1] , [adres] , [postcode] [woonplaats] ”.
Onderaan is ook in een ander handschrift bijgeschreven: “Donderdag 14 juli 2011 (aanvankelijk 2010)” en zijn twee handtekeningen zichtbaar; bij de een is geschreven “ [appellant] ” en bij de andere “ [koper 1] ”. Wie al deze teksten heeft geschreven is onbekend. Vast staat dat het om de handtekeningen van [appellant] en [koper 1] gaat.

6.1.4.

Op 18 juli 2011 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] en [koper 1] en [koper 2] :

“Betreft overdracht [perceel]

Bijgaand het overzicht wat [koper 1] vorige week aan mij heeft afgegeven. Zoals uit het overzicht blijkt is het bod voor mijn deel € 100.000,-- - 44.157,49 = € 55.842,51. De gemaakte kosten (verzekering Belasting enz.) zijn in de koop prijs verwerkt. En zijn voor rekening van [geïntimeerde] [koper 1] en [koper 2] .

Zoals [koper 1] melde is het een project vol met problemen.

Ik wil graag een tegenvoorstel doen zodat U van de problemen verlost bent. We zijn aan het onderhandelen met een nieuwe hypotheek houder.

Aankoop sauna € 756.833,65 Aankoop winkel en kelder € 309.466,15

Lening [plaats] € 350.000,00

Rente 5 % € 44.157,49

Gemaakte kosten PM € 10.000,00

Te betalen voor de overdracht € 100.000,00

Totaal te betalen € 1.570.457,29”

6.1.5.

Het voorstel van 26 juli 2011 luidt:

“Voorstel [kopers] 26 juli 2011 Aankoop Sauna € 756.833,65 Aankoop Winkel Kelder € 309.466,15

Lening [plaats] € 350.000,00

____________

Totaal € 1.416.299,80

Rente van totaal € 70.814,99

Kosten [broer van appellant] € 16.200,00

Verzekering Sauna € 7.000,00

Kosten t.b.v. sloten, timmerwerk, glas € 2.280,00

Kosten t.b.v. Onderhandeling € 10.000,00

Te betalen voor overdracht € 150.000,00

____________

Totaal € 1.672.594,70.”

6.2.

Voorafgaande aan de procedure in eerste aanleg, op 13 juni, 29 augustus en 28 november 2012, zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor achtereenvolgens gehoord:

• [appellant]
• [geïntimeerde]
• [koper 2]
• [broer van appellant]
• [koper 1]
• [getuige 1]
• [getuige 2]

6.3.

Eerste aanleg

6.3.1.

[appellant] heeft vorderingen ingesteld, in eerste aanleg, welke hij ongewijzigd in hoger beroep handhaaft. Aan de vorderingen ligt de stelling ten grondslag dat op 9 september 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen, in grote lijnen met een inhoud als in het voorstel van 26 juli 2011 verwoord, waarbij additioneel wilsovereenstemming bestond zou bestaan over effectuering uiterlijk 31 december 2011, en waarbij verder geen bijzondere bedingen - in het bijzonder niet een beding omtrent aanbetaling of waarborgsom, hoe ook genoemd - zijn overeengekomen.
vordert sub I veroordeling tot betaling van een bedrag, groot primair € 3.260.000,--, subsidiair € 1.271.000,--, meer subsidiair € 933.334,90, telkens vermeerderd met wettelijke rente. Meest subsidiair vordert hij vergoeding van schade, op te maken bij staat. Sub II vordert hij een verklaring voor recht omtrent gelegde beslagen. Ten slotte vordert hij een veroordeling in de proceskosten.

6.3.2.

[geïntimeerde] betwist dat er een overeenkomst als door [appellant] gesteld tot stand is gekomen en betwist meer in het bijzonder dat er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen waarvan géén beding omtrent aanbetaling of waarborgsom deel uitmaakte.

6.3.3.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] , kort gezegd, in de eerste plaats betaling van het door haar aan [appellant] voor de verwerving van diens aandeel ter beschikking gestelde bedrag, groot (€ 470.700,--, verminderd met de opbrengst van de executoriale verkoop groot € 278.000,-- en vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 mei 2010, tot en met de datum van de conclusie van eis in reconventie bedragende € 62.981,09 derhalve:) € 255.681,09.Voorts vorderde [geïntimeerde] betaling van de tweede lening groot (€ 350.000,--vermeerderd met € 35.000,-- boete en € 75.259,90 wettelijke rente, derhalve:) € 478.547,31.

6.3.4.

De rechtbank oordeelde dat er overeenstemming bestond omtrent object, koopprijs en uiterste leveringsdatum, derhalve over de essentialia van een koopovereenkomst. Vervolgens kwam de rechtbank tot het oordeel dat dit in de specifieke omstandigheden van dit geval niet voldoende was, omdat voldoende was aangetoond dat voor [geïntimeerde] een aanbetaling of waarborgsom cruciaal was en dat [appellant] dat wist. Daarover is nooit wilsovereenstemming bereikt, zodat de rechtbank oordeelde dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen, waarmee niet alleen voor de primaire, maar ook voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen het doek viel. De vorderingen in conventie werden afgewezen.

6.3.5.

De rechtbank wees in reconventie de hoofdsom verminderd met de opbrengst toe, te vermeerderen met de wettelijke rente..
De rechtbank wees voorts het bedrag van € 350.000,-- toe, met rente à 5 % vanaf 1 juni 2011, alsmede de boete ad € 35.000,--.

6.4.

Grieven

6.4.1.

Grieven 1 tot en met 4 hebben vooral betrekking op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een aanbetaling of waarborgsom voor [geïntimeerde] een cruciale eis was. Grief 5 heeft betrekking op de “omkeringsovereenkomst”. Grief 6 betreft een beroep op matiging.

6.4.2.

Er is geen incidenteel appel ingesteld.

6.4.3.

De wijze waarop de grieven zijn gepresenteerd leidt ertoe dat de nadruk ligt op de vraag of al dan niet was afgesproken of door [geïntimeerde] was bedongen dat een aanbetaling of waarborgsom zou worden betaald, dan wel door [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar was gemaakt, dat het betalen van een waarborgsom of aanbetaling voor [geïntimeerde] cruciaal was in die zin dat als daar geen wilsovereenstemming werd bereikt, er in het geheel geen wilsovereenstemming geacht kon worden te bestaan.

6.4.4.

Mocht een van de grieven slagen en tot vernietiging leiden, dan komen de eerder gevoerde - verworpen of niet besproken - verweren aan de orde, ook al is er niet incidenteel geappelleerd.
In het bijzonder gaat het daarbij om het verweer van [geïntimeerde] dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof verwijst naar de conclusie van antwoord onder meer sub 3, 37 en 39, en naar de verklaring van de advocaat van [geïntimeerde] , mr. Dijkmans bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, inhoudende dat er nooit een overeenkomst tot stand was gekomen, en dat het object van de koop duidelijk was - namelijk de sauna - maar dat het object van de koop niet alleen uit de onroerende zaak, maar uit het totaal van afspraken daaromheen bestond.

6.4.5.

Het hof bespreekt achtereenvolgens:

• de vraag of (van het begin af aan) verkoop aan een vooralsnog onbekende derde, dan wel aan [appellant] aan de orde was
• de reikwijdte en inhoud van het voorstel van 26 juli 2011, mede tegen de achtergrond van de eerdere voorstellen
• de aanbetaling of waarborgsom.

6.5.

Verkoop aan een derde, dan wel aan [appellant]

6.5.1.

Het standpunt van [appellant] , zoals nader uitgewerkt bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, houdt in dat de voorstellen van 14, 18 en 26 juli 2011 in onderlinge samenhang (enkel) wijzen op “verkoop” c.s. door de ene aan de andere partij.
Het ging daarbij in zijn visie om verwerving van het gehele onroerend goed ofwel door [appellant] , ofwel door [geïntimeerde] (en/of [kopers] ), met integrale financiële afwikkeling waarbij ook alle leningen zouden worden betrokken, al naar gelang verwerving door de een dan wel door de ander aan de orde was.

6.5.2.

Volgens [geïntimeerde] werd evenwel tot aan 9 september 2011 van de zijde van de wederpartij - dat wil zeggen: [appellant] en/of [broer van appellant] - telkens voorgehouden dat een derde als koper in beeld zou zijn.

6.5.3.

Dit werd in eerste aanleg bevestigd door [appellant] . In de inleidende dagvaarding sub 12. werd ene “ [ene zekere] ” ten tonele gevoerd, als financier, maar ook als koper van de helft van het complex. In de chronologie van de inleidende dagvaarding speelde dat zich af tussen 26 juli 2011 en 9 september 2011 terwijl niet blijkt dat die [ene zekere] toen aan [geïntimeerde] is genoemd.

6.5.4.

In de conclusie van antwoord stelde [geïntimeerde] dat zij vanaf medio 2010 tot 2011 telkens door [appellant] en/of [broer van appellant] aan het lijntje werd gehouden doordat deze schermden met (een) niet nader genoemde geïnteresseerde koper(s).

6.5.5.

Bij de comparitie in eerste aanleg werd dit door [appellant] niet betwist.

6.5.6.

Bij memorie van grieven sub 20 laat [appellant] dit in het midden: hier omschrijft hij het voorstel van 26 juli 2011 als een voorstel omtrent verkoop van het aandeel van [geïntimeerde] aan [appellant] “(althans een derde)”. Sub 21 stelt [appellant] dat partijen van mening verschillen omtrent de vraag of reeds voor 9 september 2011 bekend was dat [appellant] het complex voor zichzelf zou kopen, maar een onomwonden stelling dat dit al lang bekend was aan [geïntimeerde] valt daarin niet te lezen.

6.5.7.

Eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is [appellant] zich op het standpunt gaan stellen dat vanaf 14 juli 2011 verkoop aan een derde helemaal niet (of niet meer) aan de orde was en dat de schriftelijke voorstellen alle wijzen in de richting van uitkoop door de ene partij van de andere partij. In het bijzonder de omstandigheid dat allerlei verrekeningen van leningen (waarmee een derde niets van doen heeft) deel uitmaken van de voorstellen wijst daar volgens hem op.
[geïntimeerde] heeft dit betwist.

6.5.8.

Het hof constateert dat [appellant] niet heeft betwist dat in elk geval vanaf medio 2010 tot medio 2011 telkens alleen verkoop aan een derde aan de orde was; [broer van appellant] noch [appellant] bezaten zelf de middelen om die aankoop te bekostigen. Onbetwist is voorts dat tot medio 2011 [appellant] nog niets aan rente en aflossing had betaald op de van [geïntimeerde] geleende bedragen.

6.5.9.

Er kan geen misverstand over bestaan dat het stuk van 14 juli 2011 enkel overname door [geïntimeerde] (met op de achtergrond één van of beide broers [kopers] ) van het aandeel van [appellant] tot onderwerp heeft.
Dat geldt niet eenduidig voor de stukken van 18 en 26 juli 2011. Duidelijk is dat die stukken zien op het afstoten door [geïntimeerde] van háár aandeel, maar aan wie blijft in het midden. Dat een derde niets met die leningen te maken heeft is op zichzelf juist maar doet hier niets aan af. De voorstellen behelzen dan immers niet meer dan een opsomming van wat [geïntimeerde] onder de streep wenst over te houden. Hoe dat zou moeten worden bereikt was een kwestie van verdere uitwerking. Juist dat gegeven vormt een aanwijzing dat er bij deze stukken - meer in het bijzonder het voorstel van 26 juli 2011 - nog geen sprake was van een compleet aanbod dat slechts (door [appellant] ) behoefde te worden aanvaard. Het moge zo zijn dat in de onroerend-goed praktijk ABC-contracten dan wel verkoop aan iemand “pro se of voor nader te noemen meester” niet ongebruikelijk zijn, als dat niet wordt bedongen zal de verkoper er veelal van uit mogen gaan dat verkoop aan A ook daadwerkelijk verkoop aan A betekent, ongeacht wat deze daar verder mee doet. Hier lag de vraag wie de koper zou worden nog volstrekt open.

6.5.10.

De tussenconclusie dient te luiden dat tot 9 september 2011 het niet duidelijk was wie er als koper zou optreden. Die constatering is van belang bij de vraag hoe de diverse voorstellen van juli 2011, meer in het bijzonder die van 18 en 26 juli en nog meer in het bijzonder de laatste, moeten worden begrepen.

6.6.

Wat de voorstellen van 14, 18 en 26 juli 2011 betreft:

6.6.1.

Vooraf: getuigen [koper 2] en [koper 1] en [geïntimeerde] verklaren dat de broers [kopers] op of omstreeks 26 juli 2011 met een voorstel naar [appellant] zijn gegaan en dat hebben besproken. De exacte datum staat niet vast, maar dat moet op of rond die datum zijn geweest. Met die restrictie zal het hof hierna refereren, niet alleen aan het voorstel “van” 26 juli 2011, maar ook aan het bezoek van de broers [kopers] aan [appellant] “op” 26 juli 2011.

6.6.2.

Naar hun uiterlijke verschijningsvorm zouden de drie voorstellen van juli 2011 op een scala aan situaties betrekking kunnen hebben, maar tussen partijen staat vast dat het hierbij ging om een voorstel dat uiteindelijk zou moeten leiden tot afwikkeling van de gehele relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] , waarvan de uitkomst zou zijn dat het totale saunacomplex ofwel geheel in eigendom aan iemand anders dan [geïntimeerde] zou worden overgedragen, ofwel juist in zijn geheel aan [geïntimeerde] zou worden overgedragen, waarbij al haar vorderingen op [appellant] zouden zijn afgewikkeld, en waarbij ook werd voorzien in betaling van rente en kosten en een betaling van enige winstmarge door de verkrijgende aan de vervreemdende partij.

6.6.3.

Het ging bij dit alles niet om een overzichtelijk aanbod waarbij één duidelijk omlijnd object tegen één duidelijke koopsom, te leveren op of tegen een bepaalde datum wordt aangeboden, welke zich zou lenen voor eenvoudige aanvaarding als gevolg waarvan wilsovereenstemming geacht zou moeten worden te zijn bereikt.

6.6.4.

Het ging in tegendeel om een complexe relatie, waarvan deel uitmaakten afspraken omtrent verrekening van een bestaande lening (die van € 350.000,--), waarbij de andere lening (die van € 470.700,--) niet eens als onderdeel van de “afrekening” werd genoemd, maar de aflossing daarvan op onzichtbare wijze in de “koopsom” voor sauna en winkelkelder was verwerkt, en waarbij afspraken moesten worden gemaakt over aan wie de “winst” zou toekomen.

6.6.5.

Vervolgens was er een overleg op 9 september 2011. Wie daarbij waren is in geschil, maar [geïntimeerde] was daar in elk geval niet bij. Zij verklaarde als getuige onder meer:

“
De heren [kopers] hebben namens mij dit voorstel overgebracht aan [appellant] en mijn idee was om het gebouw van de sauna voor bovengenoemd bedrag te verkopen aan een derde. De heren [kopers] mochten namens mij het voorstel doen en mochten ook namens mij verkopen (…) Korte tijd later, ik meen dat het 9 september was, bleek dat [appellant] de koper was en daar was ik ook mee akkoord (…) Zoals ik boven heb aangegeven was ik daarmee akkoord.”

6.6.6.

[appellant] verbindt hieraan de consequentie dat [geïntimeerde] het dus eens was met het integrale voorstel zoals dat besloten zou liggen in het voorstel van 26 juli 2011 waarbij [appellant] als koper zou optreden. Die vergaande consequentie kan echter aan die verklaring niet worden verbonden; deze verklaring houdt niet meer in dan dat [geïntimeerde] er geen bezwaar tegen had dat het [appellant] was die als koper zou gaan optreden.

6.7.

Aanbetaling

6.7.1.

Aan het vorenoverwogene kan het volgende worden toegevoegd.

6.7.2.

Het hof stelt voorop dat, ook al bestaat er een wezenlijk verschil tussen een aanbetaling en een waarborgsom, het voor het onderhavige geval niet van doorslaggevend belang is of voor het een dan wel het ander werd gekozen. In beide gevallen gaat het om een betaling waaruit van de serieuze belangstelling van de gegadigde kan blijken, welke enige vorm van zekerheid voor de wederpartij biedt, en welke een aanwijzing kan opleveren omtrent de kredietwaardigheid van de verwervende partij.

6.7.3.

Op grond van de verklaringen van de beide heren [kopers] acht het hof genoegzaam bewezen dat op 26 juli 2011, zij het in algemene termen, een aanbetaling aan de orde is geweest. [geïntimeerde] verklaarde dat zij na de bespreking van 26 juli 2011 van [kopers] had gehoord dat die aanbetaling aan de orde was geweest. [koper 2] verklaarde nog dat [appellant] toen niet expliciet met een aanbetaling akkoord is gegaan, maar daar ook geen bezwaar tegen heeft gemaakt.
betwistte dat er over een aanbetaling was gesproken, maar daarin staat hij alleen; zijn broer [broer van appellant] was bij het gesprek van 26 juli 2011 niet aanwezig.

6.7.4.

Dit alles betekent dat voor [appellant] duidelijk was, althans moest zijn, dat [geïntimeerde] een aanbetaling verlangde. Of dat nu cruciaal was of niet: het was een verlangen van [geïntimeerde] dat aan [appellant] kenbaar is gemaakt en tijdens de mondelinge bespreking op 26 juli 2011 niet van de hand is gewezen. Bij die stand van zaken valt niet vol te houden dat er wilsovereenstemming zou bestaan omtrent een overeenkomst waarvan een aanbetaling géén deel uitmaakte.

6.7.5.

Als gezegd werd pas op 9 september 2011 duidelijk dat [appellant] de koper zou worden. De enkele omstandigheid dat nu, voor [geïntimeerde] onverwacht, [appellant] de koper bleek te zijn, impliceert niet dat [appellant] er zonder meer van uit mocht gaan dat de eis van een aanbetaling of waarborgsom van de baan was.

6.8.

De notaris:

6.8.1.

Aan het inschakelen door [geïntimeerde] van een notaris om een overeenkomst (niet: de transportakte) op te stellen kan evenmin de gevolgtrekking worden verbonden dat er tussen partijen overeenstemming bestond omtrent een overeenkomst met een inhoud als door [appellant] gesteld en aan de vordering ten grondslag gelegd. Hooguit kan daaruit de gevolgtrekking worden verbonden dat [geïntimeerde] dácht dat partijen het op de belangrijke punten eens waren.

6.8.2.

Het is evenwel niet uitzonderlijk dat bij partijen welke voornemens of doende zijn een overeenkomst te sluiten verschillende percepties bestaan omtrent datgene wat er zou zijn overeengekomen, waarbij dan, bij de uitwerking, blijkt dat op meer dan ondergeschikte onderdelen toch een wezenlijk en onoverbrugbaar verschil van mening bestaat. De conclusie kan dan geen andere zijn dan dat er toch geen wilsovereenstemming blijkt te bestaan.

6.9.

Resumerend:

• het voorstel van 26 juli 2011 hield niet een dusdanig concreet aanbod in dat dit zich zonder nadere concretisering ervan tussen die datum en 9 september 2011 leende voor eenvoudige aanvaarding als gevolg waarvan een overeenkomst tot stand zou komen;
• tot 9 september 2011 was nog niet bekend dat het [appellant] zelf zou zijn die het complex wenste over te nemen; dat onderstreept dat het voorstel van 26 juli 2011 niet beschouwd kon worden als een
• op of omstreeks 26 juli 2011 was de wens van een aanbetaling aan [appellant] kenbaar gemaakt; ongeacht of zo’n aanbetaling in het algemeen al dan niet als een van de essentialia van een koopovereenkomst zou kunnen worden aangemerkt, uit het uiten van die wens volgt dat [appellant] niet kon hebben begrepen dat er omtrent de afwezigheid van zo’n aanbetalingsverplichting wilsovereenstemming tussen partijen zou bestaan; voorts volgt daaruit dat hij moet hebben begrepen dat dit voor [geïntimeerde] belangrijk was.

6.9.1.

Om elk van deze drie redenen moet worden geconcludeerd dat geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen.

6.10.

Wat de bewijsaanbiedingen van [appellant] betreft:

6.10.1.

Bij inleidende dagvaarding - uitgebracht na de voorlopige getuigenverhoren - deed [appellant] een algemeen bewijsaanbod, waarbij als getuigen werden genoemd: hijzelf, zijn broer [broer van appellant] , en [ene zekere] . Bij conclusie van antwoord in reconventie herhaalde hij dit bewijsaanbod.
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaarde mr. Kampschreur namens [appellant] :

“Ten aanzien van de overeenkomst die er is naar het oordeel van de heer [appellant] , is dit het bewijs wat er ligt. Wat betreft de aanwezigheid van de overeenkomst doe ik dan ook geen nader bewijsaanbod. Wanneer echter tijdens deze comparitie nog zaken naar voren komen die we zouden kunnen bewijzen, dan zou ik nog wel de mogelijkheid open willen laten om daarvan bewijs aan te bieden. Daar zal ik dan nog op terug komen.”

6.10.2.

De rechtbank heeft zonder bewijslevering een eindvonnis gewezen. Tegen het niet honoreren van het bewijsaanbod is geen grief gericht.
Wel heeft [appellant] in de memorie van grieven bewijsaanbiedingen gedaan: specifieke bewijsaanbiedingen in randnummers 34 en 35, en 61 (zie ook 128), en een algemeen bewijsaanbod in randnummer 156.

6.10.3.

Het bewijsaanbod als gedaan in randnummers 34 en 35 acht het hof niet relevant. Deze bewijsaanbiedingen zien op plannen van [appellant] en/of [broer van appellant] met betrekking tot het verder ontwikkelen van het saunacomplex, waartoe gesprekken met ambtenaren van de gemeente Eindhoven en met het Belgische bedrijf [bedrijf] zouden hebben plaats gevonden. Dat betreft louter achtergrondinformatie en ziet niet op de vraag of er een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen.

6.10.4.

Het bewijsaanbod sub 61, gelezen tegen de achtergrond van randnummer 128, heeft hoofdzakelijk betrekking op de vraag of in de contacten tussen [geïntimeerde] en het notariskantoor de wens van een aanbetaling (of waarborgsom) uit de koker van [geïntimeerde] , dan wel uit de koker van [getuige 1] kwam. Nog afgezien van de reeds door [getuige 1] afgelegde verklaring (zie het in randnummer 129 geciteerde deel daarvan) laat het standpunt van [appellant] omtrent de vraag van wie het initiatief tot het opnemen van een aanbetaling uitging onverlet dat het hof bewezen acht dat de gebroeders [kopers] reeds op 26 juli 2011 de wens dat een aanbetaling zou worden gedaan aan [appellant] kenbaar hebben gemaakt. De door [appellant] ten behoeve van het pleidooi als productie 29 overgelegde brief van [getuige 1] doet daaraan niet af.

6.10.5.

Dan resteert het algemene bewijsaanbod zoals weergegeven in randnummer 156. Daarbij wordt bewijs aangeboden door het (wederom) horen van [appellant] en [broer van appellant] , [geïntimeerde] , en medewerkers van de gemeente Eindhoven. Omtrent die laatste overwoog het hof reeds.
Voor het overige is ook dit bewijsaanbod veel te algemeen, en betreft het de reeds als getuigen gehoorde partijen en de ook reeds gehoorde broer van [appellant] . Zeker tegen de achtergrond van de uitlating van de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg had verwacht mogen worden dat [appellant] bij zijn bewijsaanbod in hoger beroep aangaf op welk punt de voorgestelde getuigen zouden kunnen verklaren in aanvulling op datgene wat zij reeds eerder hadden verklaard, doch dat heeft hij nagelaten. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij.

6.11.

Conclusie met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 en de primair, subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen:

6.11.1.

Op het voorgaande stuiten de primair, subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen van [appellant] , welke uiteindelijk alle zijn gebaseerd op de stelling dat er een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen op basis waarvan hij het complex over zou nemen, af. Grieven 1 tot en met 4 falen.

6.12.

Grief 5, de omkeringsovereenkomst:

6.12.1.

Met de omkeringsovereenkomst wordt gedoeld op het voorstel (in de visie van [appellant] : de afspraak), dat indien [appellant] er niet in zou slagen de voorgenomen overname uiterlijk 31 december 2011 te financieren, [geïntimeerde] het complex op gelijke condities zou overnemen. De vorderingen, gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] zou zijn tekort geschoten in haar verplichtingen uit de “omkeringsovereenkomst”, worden eveneens afgewezen. De bedoelde afspraak maakte onderdeel uit van de afspraken als geheel en kunnen daaruit niet gesepareerd worden. Dat [geïntimeerde] het bestaan van die afspraak heeft erkend betekent niet dat zij die afspraak ook erkende als separate afspraak, los van de gehele te sluiten overeenkomst.
[appellant] verwijst nog naar de getuigenverklaring van [geïntimeerde] , inhoudende dat eind 2011 bleek dat er geen overdracht plaatsvond en dat zij toen heeft aangegeven dat de zaak omgedraaid zou worden, zoals eerder - op 26 juli 2011, dan wel in september - afgesproken.
Voor zover hier verwezen wordt naar het voorstel van 26 juli 2011 of de afspraak van september 2011 geldt dat het ging om een afspraak welke onlosmakelijk met het geheel was verbonden, zoals hiervoor weergegeven. Voor zover [appellant] aan het eerste deel van deze verklaring een aanwijzing wenst te ontlenen dat toen, eind 2011, (alsnog) zou zijn afgesproken dat de zaak zou worden omgedraaid (dat wil zeggen: het saunacomplex alsnog door [geïntimeerde] zou worden overgenomen) geldt dat nimmer in de procedure het standpunt is verdedigd dat er (eerst) eind 2011 alsnog een afspraak met die strekking zou zijn gemaakt. Daarvoor zijn overigens ook te weinig aanwijzingen voorhanden.
De meest subsidiaire vordering is dus eveneens terecht afgewezen. Grief 5 faalt.

6.13.

Grief 6:

6.13.1.

Deze heeft betrekking op de vorderingen in reconventie. Deze zijn door de rechtbank toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde renteposten niet alle zijn toegewezen, dan wel in gemitigeerde vorm zijn toegewezen.
De grief dat de (rente)vorderingen in reconventie ten onrechte zijn toegewezen is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in enige verplichting voortspruitende uit enige in juli 2011 en/of 9 september 2011 tot stand gekomen overeenkomst als door [appellant] gesteld. In het vorenoverwogene ligt evenwel juist besloten dat zo’n overeenkomst niet tot stand is gekomen, zodat van een tekortschieten door [geïntimeerde] in enige uit zodanige overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichting geen sprake kan zijn. Mitsdien faalt de grief.

6.14.

Ook al komt het hof op onderdelen tot andere afwegingen dan de rechtbank, tot een andere uitkomst en vernietiging van het vonnis leidt dit niet. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding.

7. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;

veroordeelt appellant in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 1.615,-- aan griffierecht en € 16.030,-- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.W.T. Vriezen en R.H. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017.

griffier rolraadsheer