Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.180.225/01
arrest van 7 november 2017
in de zaak van
mr. [curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap] B.V.,
[de vennootschap] B.V.,
woonplaats kiezende ten kantore van zijn hierna genoemde advocaat,
appellant,
advocaat: mr. M.J.G.A. Filemon te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond ,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 26 augustus 2015, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr/rolnr C/01/276010 / HA ZA 14-196)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis en naar het tussenvonnis van 21 mei 2014, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens akte inhoudende wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de zijdens de curator genomen akte uitlating producties;
- de antwoordakte
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast staan nog enige feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende onderbouwd bestreden. Hierna volgt een opsomming van alle feiten waarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan.
a. [de vennootschap] B.V. (hierna: [B.V.] ) is op 13 november 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg).
b. [geïntimeerde] was bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V.]
c. Bij pandakte van 1 maart 2012 tussen [B.V.] als pandgever en [geïntimeerde] als pandhouder is - tot zekerheid van de in de akte vermelde geldvordering van [geïntimeerde] op [B.V.] groot € 569.233,- een pandrecht gevestigd op de machines en graafwerktuigen, bedrijfsinventaris en transportmiddelen als vermeld op de bij de pandakte behorende “specificatie materiële vaste activa” (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg).
d. Bij pandakte van 4 oktober 2012 tussen ook [geïntimeerde] als pandhouder en [B.V.] als pandgever is tot zekerheid van dezelfde geldvordering een pandrecht gevestigd op de debiteuren van [B.V.] als vermeld op de bij de pandakte behorende “specificatie openstaande posten debiteuren” (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg).
e. In of omstreeks oktober 2012, maar in elk geval voor de dag waarop [B.V.] in staat van faillissement is verklaard, zijn drie zaken uit de materiële activa verkocht. De mobiele kraan Doosan is verkocht aan [Enterprises] Enterprises te Pakistan voor € 18.000,-, de VW pick-up aan [derde] voor € 2.087,25 en de Iveco trekker aan [Trucks] Trucks B.V. voor € 42.350,- (aldus de respectievelijk als producties 8, 9 en 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturen).
f. Op de factuur van de mobiele kraan is als factuurdatum vermeld 22 oktober 2012. De factuur voor de VW pick up vermeldt 26 oktober 2012 als factuurdatum en als factuurnummer [factuurnummer] . Verder is op die factuur vermeld: “gelieve te betalen op rek. [rekeningnummer 1] ”, een Rabobankrekening van [B.V.] (zo blijkt uit onder meer productie 2 dagvaarding eerste aanleg). In het proces-verbaal van comparitie na antwoord is vermeld dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat de koper van de VW pick up ( [derde] ) een deel van de factuur heeft verrekend met zijn eigen openstaande facturen die hij aan [B.V.] had gestuurd voor reparaties die hij had uitgevoerd en dat [derde] een deel van die factuur heeft betaald door storting op de privérekening van [geïntimeerde] . De factuur voor de Iveco trekker vermeldt als factuurdatum 6 november 2012 en verder is daarop vermeld: “gelieve over te maken op ABN-Amro rek. [rekeningnummer 2] ”. Dit laatste rekeningnummer is het privé-rekeningnummer van [geïntimeerde] en zijn echtgenote.
g. Op de als productie 15 bij conclusie van antwoord overgelegde rekeningoverzichten van de privérekening van [geïntimeerde] en zijn echtgenote met rekeningnummer [rekeningnummer 2] is op boekdatum 7 november 2012 vermeld een storting door [Trucks] Trucks B.V. van € 42.350,-. Op dit overzicht is verder met boekdatum 13 november 2012 vermeld een storting van € 927,59 door [derde] onder vermelding van “Fact nr [factuurnummer] ”. Tenslotte is op dit overzicht vermeld een storting door de gemeente [gemeente] van € 297,50 op boekdatum 12 november 2012. De gemeente [gemeente] heeft hiermee een vordering van [B.V.] betaald.
h. Op 14 november 2012 heeft [geïntimeerde] van zijn onder f genoemde privé-rekening onder vermelding van “ [BV] BV inlossing Lening” € 48.049,33 overgemaakt naar een rekening van de ABN-Amro als inlossing op de kredietfaciliteit van [B.V.] (productie 15 conclusie van antwoord en productie 2 memorie van antwoord). Met dit bedrag werd het rekening-courantkrediet dat [B.V.] bij de ABN-Amro had volledig afgelost. [geïntimeerde] had zich voor dit krediet hoofdelijk aansprakelijk gesteld (productie 1 memorie van grieven).
4.2.1
De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart, dat (het samenstellen van) de rechtshandeling(en) die heeft
(hebben) gestrekt tot verpanding van materiële activa door [B.V.] aan [geïntimeerde] , ex artikel 42 Fw Pro vernietigd is, althans (het samenstellen van) de betreffende rechtshandeling(en) te vernietigen;
2. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen ten minste € 62.437,25, te vermeerderen met alle overige door [geïntimeerde] geïncasseerde opbrengsten ter zake verkoop van activa van [B.V.] in of omstreeks oktober 2012, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. voor recht verklaart dat (het samenstellen van) de rechtshandeling(en) die heeft (hebben) gestrekt tot verpanding van debiteurenvorderingen door [B.V.] aan [geïntimeerde] , ex artikel 42 Fw Pro vernietigd is, althans (het samenstellen van) de betreffende rechtshandeling(en) te vernietigen;
4. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 297,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van het geding.
4.2.2
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de verkopen van de materiële activa van [B.V.] hebben plaatsgevonden bij wijze van uitwinning van het pandrecht van [geïntimeerde] . Er kan aldus geen causaal verband worden aangenomen tussen de gestelde vermogensafname van [B.V.] en de betrokken pandrechten. Nu om deze redenen de vorderingen sub 2 en 4 worden afgewezen, heeft de curator geen voldoende belang bij zijn vorderingen sub 1 en 3. De rechtbank heeft vervolgens alle vorderingen afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
4.3
De curator vordert in het hoger beroep onder het voordragen van zes grieven en na wijziging van eis dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- zal vernietigen het vonnis van 26 augustus 2015,
Primair
1. voor recht verklaart, dat (het samenstel van) rechtshandeling(en) die heeft
(hebben) gestrekt tot verpanding van materiële activa door [B.V.] aan [geïntimeerde] , althans hebben geleid tot betaling van de verkoopopbrengst van de materiele activa aan [geïntimeerde] , ex artikel 42 Fw Pro vernietigd is, althans (het samenstel van) de betreffende rechtshandeling(en) te vernietigen;
2. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 62.437,25, althans een zodanig bedrag als hof in goede justitie zal menen te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van het inleidend exploit van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
3. voor recht verklaart dat (het samenstel van) de rechtshandeling(en) die heeft (hebben) gestrekt tot verpanding van debiteurenvorderingen door [B.V.] aan [geïntimeerde] , ex artikel 42 Fw Pro vernietigd is, althans (het samenstel van) de betreffende rechtshandeling(en) te vernietigen;
4. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 297,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van het inleidend exploit van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
5. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 61.347,50, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal menen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van het inleidend exploit van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair
6. [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 12.300,67, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal menen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van het inleidend exploit van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
En voorts
7. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen.
[geïntimeerde] voert verweer.
4.4
Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis, nu daartegen geen bezwaren zijn aangevoerd of anderszins van bezwaren is gebleken.
4.5
[geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hij, [geïntimeerde] heeft namelijk nooit de door de curator gestelde buitengerechtelijke vernietiging van de onderhavige verpandingen ontvangen.
[geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord op pag. 2 vermeld “
Weliswaar heeft de curator in het schrijven d.d. 10 december 2012, door hem enkel aan de raadsman van [geïntimeerde] de bewoordingen gebezigd “Ik roep buitengerechtelijk de vernietiging daarvan in, (…)”. Uit deze zinsnede blijkt dat de curator én de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen, én dat deze [geïntimeerde] heeft bereikt, zodat alleen al om deze reden het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen. Het hof kan daarmee onder meer het antwoord op de vraag in het midden laten of de betreffende vernietiging in elk geval is ingeroepen bij de dit geding inleidende dagvaarding.
Weliswaar heeft de curator in het schrijven d.d. 10 december 2012, door hem enkel aan de raadsman van [geïntimeerde] de bewoordingen gebezigd “Ik roep buitengerechtelijk de vernietiging daarvan in, (…)”. Uit deze zinsnede blijkt dat de curator én de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen, én dat deze [geïntimeerde] heeft bereikt, zodat alleen al om deze reden het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen. Het hof kan daarmee onder meer het antwoord op de vraag in het midden laten of de betreffende vernietiging in elk geval is ingeroepen bij de dit geding inleidende dagvaarding.
De stelling van [geïntimeerde] dat het de curator in dit geschil enkel te doen is om zijn curatorsalaris is onvoldoende onderbouwd, zodat het hof alleen al daarom aan die stelling voorbij gaat.
4.6
Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof ervan uit dat op de dag dat [B.V.] in staat van faillissement is verklaard alle preferente crediteuren tezamen een vordering hadden op [B.V.] van € 103.235,- en dat alle concurrente crediteuren in totaal een vordering van € 159.827,- op [B.V.] hadden (zie nr. 10 memorie van grieven). De curator heeft tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie verklaard dat de hoogte van de door [geïntimeerde] aan [B.V.] uitgeleende bedragen niet ter discussie staan. Het hof begrijpt uit de nrs. 6 en 9 dagvaarding in eerste aanleg dat deze uitgeleende bedragen waren opgenomen in de rekening-courantverhouding tussen [geïntimeerde] en [B.V.] had in deze rekening-courantverhouding een roodstand van € 569.233,-. In elk geval had [geïntimeerde] ultimo 2011 uit hoofde van de rekening-courant een vordering op [B.V.] van € 482.852,16 (nr. 8 memorie van grieven) en op de dag dat [B.V.] in staat van faillissement werd verklaard, had [B.V.] niet noemenswaardig op dit bedrag afgelost.
4.7
De curator heeft in nr. 24 van zijn memorie van grieven [geïntimeerde] uitdrukkelijk verzocht om duidelijk te maken of hij ten tijde van de verkoop van de materiële activa en inning van de vordering heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder of in zijn hoedanigheid van pandhouder. [geïntimeerde] heeft in nr. 3.4 van zijn memorie van antwoord die duidelijkheid verstrekt en aangevoerd dat er niet van uitgegaan moet worden dat hij de betreffende pandrechten als pandhouder heeft uitgewonnen. De curator heeft in zijn memorie van grieven hieromtrent zo expliciet om duidelijkheid gevraagd, dat van hem mocht worden verwacht dat hij, na verschaffing van die duidelijkheid, bij de eerst volgende gelegenheid om zich ergens over uit te laten, een, desnoods zeer korte, reactie zou geven indien hij het niet met het antwoord eens was. Uit het feit dat de curator die expliciet gevraagde duidelijkheid heeft gekregen, en vervolgens in de door hem na de memorie van antwoord genomen akte geen woord heeft besteed aan het antwoord van [geïntimeerde] , leidt het hof af dat hij niet blijft bij zijn stelling dat [geïntimeerde] als pandhouder de activa heeft verkocht en de vordering heeft geïnd. Het moet er dus voor worden gehouden dat [geïntimeerde] geen pandrechten heeft uitgewonnen. Daarmee heeft de curator geen belang meer bij beantwoording van de vraag of de verlening van de pandrechten al dan niet paulianeus moet worden verklaard en/of moet worden vernietigd. Door dit gebrek aan belang behoeven de grieven 1, 2, 3 en 5, die allen betrekking hebben op de pandrechten, geen inhoudelijke beoordeling.
4.8.1
De curator voert verder aan, gelet op het door hem gestelde in nr. 26 van zijn memorie van grieven bezien in onderling verband en samenhang met zijn grieven 4 en 6, dat [geïntimeerde] met de betaling van € 48.049,33 als inlossing op de kredietfaciliteit van [B.V.] (r.o. 4.1 sub h), niet de koopsommen heeft laten terugvloeien in het vermogen van [B.V.] Hij heeft met deze storting voorkomen dat hij in privé als borg door de ABN-Amro zou worden aangesproken. Met deze storting heeft [geïntimeerde] , aldus de curator, in elk geval een selectieve betaling bewerkstelligd en wel betaling van een crediteur waarbij [geïntimeerde] privé belang had gelet op zijn borgstelling. [geïntimeerde] heeft tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord meegedeeld dat de door [derde] (zie r.o. 4.1 sub f) en de door de gemeente [gemeente] (zie r.o. 4.1 sub g) betaalde bedragen zijn doorgestort naar de zakelijke rekening van [B.V.] bij de ABN-Amro (zie het betreffende proces-verbaal). Het hof leidt daaruit af dat het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 48.049,33 in elk geval bestaat uit het bedrag dat [derde] nog heeft betaald na verrekening van zijn werkzaamheden, het bedrag dat de gemeente [gemeente] heeft gestort (€ 297,50) en het bedrag van € 42.350,- voor de Iveco trekker.
4.8.2
Er veronderstellenderwijze van uitgaande dat [geïntimeerde] met het door de curator gestelde ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, moet worden vastgesteld of hierdoor schade is geleden, en zo ja, welke schade. De curator heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerde] met het sluiten van de verkoopovereenkomsten onrechtmatig heeft gehandeld. Onrechtmatig is, zo begrijpt het hof zijn stellingen, het feit dat [geïntimeerde] één of meer koopsommen heeft laten storten op zijn privé-rekening. De betreffende koopsommen hadden rechtstreeks in het vermogen van [B.V.] moeten vloeien, aldus de curator.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, valt echter niet af te leiden dat als [geïntimeerde] meteen op de factuur van de trekker het betreffende rekeningnummer van [B.V.] bij de ABN-Amro had vermeld en de koopsom daarop was gestort, de betreffende storting van de koopsom door de koper van de Iveco trekker op dat rekeningnummer van [B.V.] door de curator had kunnen worden aangetast. Aldus is door de onderhavige gang van zaken per saldo het vermogen van [B.V.] niet verslechterd, zodat het veronderstellenderwijs aangenomen ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] geen schade heeft veroorzaakt. Het hof wijst er hierbij nog op dat onvoldoende duidelijk is geworden dat een rechtstreekse storting van de koopsom van € 42.350,- op een andere rekening van [B.V.] zou hebben opgeleverd dat die rekening een door de faillissementscrediteuren te verdelen positief saldo zou hebben gehad. Aldus heeft de wijze waarop uiteindelijk de koopsom van de Iveco trekker op een rekening van [B.V.] is terecht gekomen, geen schade veroorzaakt, zodat deze daardoor niet als een door [geïntimeerde] gepleegde en tot vergoeding van schade nopende onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd. Dit zelfde heeft ook te gelden voor de door [derde] en de gemeente [gemeente] betaalde bedragen.
4.9.1
De curator voert verder met zijn grieven 4 en 6 aan dat de contant aan [geïntimeerde] afgedragen koopsom van de mobiele kraan Dorsan van € 18.000,- niet door [geïntimeerde] aan [B.V.] is afgedragen.
[geïntimeerde] heeft erkend de koopsom contant te hebben ontvangen (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Het is vervolgens aan [geïntimeerde] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V.] , om in elk geval voldoende onderbouwd en duidelijk te stellen dat, wanneer en hoe hij deze koopsom aan [B.V.] heeft afgedragen of anderszins ten goede van [B.V.] is gekomen. [geïntimeerde] heeft hieromtrent in nr. 16 conclusie van antwoord alleen aangevoerd dat hij deze koopsom heeft gebruikt om lopende verplichtingen van [B.V.] te voldoen. Concrete verplichtingen heeft hij hierbij niet genoemd. Tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij die betaling in één of twee keer contant heeft gestort op de zakelijke rekening van [B.V.] bij de Rabobank te [plaats] omstreeks de factuurdatum. Dat geld is vervolgens, aldus [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal van comparitie, gebruikt om zakelijke schulden en lonen van werknemers te betalen. Nadat de curator door middel van het overleggen van de bankafschriften van de zakelijke rekening bij de Rabobank (akte d.d. 22 oktober 2014) aannemelijk heeft gemaakt dat er vanaf de factuurdatum van 22 oktober 2012 (zie r.o. 4.1 sub f) slechts een storting van € 3.000,- is geweest op 23 oktober 2012 waarbij geen reden van betaling is vermeld, heeft [geïntimeerde] in zijn daarop genomen antwoordakte aangevoerd dat de curator miskent dat [geïntimeerde] op 3 oktober 2012 € 1.000,- in de kas van [B.V.] heeft gestort en op 22 oktober 2012 € 17.000,- in die kas heeft gestort. [geïntimeerde] heeft hierbij overgelegd van de grootboekkaarten het uit twee pagina’s bestaande kasboek met als aanvangsdatum 1 januari 2012 en einddatum 12 november 2012. Op de tweede pagina van dit kasboek is vermeld “Voor akkoord ondertekend op 3 oktober 2014, [derde 2] ”, met een onleesbare handtekening. [geïntimeerde] heeft bij dat kasboek ook overgelegd een verklaring waarin onder meer is vermeld dat de kasstortingen in verband met de verkoop van een kraan van respectievelijk € 1.000,- en € 17.000,- door [B.V.] zijn aangewend voor de betaling van schulden. Onder deze verklaring is ook de naam vermeld van [derde 2] en er staat een onleesbare handtekening op. De verklaring vermeldt als datum 31 oktober 2014. In zijn memorie van antwoord voert [geïntimeerde] in nr. 10.3 aan dat het bedrag van € 18.000,- als een kasstorting door [B.V.] is ontvangen en is gebruikt voor betaling van handelscrediteuren en achterstallige salarissen. In nr. 10.6 van zijn memorie van antwoord verwijst hij wat deze betaling betreft naar hetgeen eerder door hem is gesteld. In zijn op 28 juni 2016 genomen antwoordakte voert [geïntimeerde] tenslotte aan dat hij in eerste aanleg een uitgebreide toelichting op het kasboek heeft gegeven en dat middels de kas in de periode vóór het faillissement allerlei betalingen zijn voldaan, o.a. m.b.t. verschuldigd salaris en handelscrediteuren.
4.9.2
[geïntimeerde] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat hij tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft verklaard dat hij de betaling van € 18.000,- in één of twee keer contant heeft gestort op de zakelijke rekening van [B.V.] bij de Rabobank, maar na te zijn geconfronteerd met de onjuistheid daarvan, van koers is veranderd en heeft aangevoerd hij op 3 oktober 2012 € 1.000,- in de kas van [B.V.] heeft gestort en op 22 oktober 2012 een bedrag van € 17.000,-. Een verklaring voor het feit dat de koopsom in twee termijnen is gestort, is niet gegeven. De twee overgelegde pagina’s die moeten doorgaan voor het kasboek van [B.V.] roepen verder zodanige niet beantwoorde vragen op dat aan die pagina’s geen belang kan worden gehecht. Het kasboek vermeldt inderdaad de twee stortingen en wel onder de kolom “Debet” op 3 oktober 2012 een kennelijke storting van € 1.000,- met vermelding “Verkoop Doosan kraan” en onder de kolom “Debet” een storting van € 17.000,- op 22 oktober 2012 met vermelding “Verkoop Doosan kraan”. Dit kasboek vermeldt echter ook in die kolom “Debet” bij 6 november 2012 “Iveco [kenteken 1] ” een bedrag van € 42.350,-. Uit productie 10 dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [kenteken 1] het kenteken is van de verkochte Iveco trekker. Vaststaat dat dit bedrag van € 42.350,- niet op 6 november 2012 per kas is ontvangen. [geïntimeerde] geeft geen verklaring voor deze vermelding in het kasboek. Het kasboek vermeldt bij 9 november 2012 onder de kolom “Debet” een bedrag van € 2.087,25 met vermelding van “VW [kenteken 2] ”, blijkens productie 9 inleidende dagvaarding het kenteken van de aan [derde] verkochte pick-up. Ook van dit bedrag staat echter vast dat het niet per kas is ontvangen en ook voor deze boeking geeft [geïntimeerde] geen verklaring. Het kasboek vermeldt verder in de kolom “Credit” bij 12 november 2012 onder vermelding van “Storting Bank” een bedrag van € 48.049,33. Ook voor deze vermelding wordt geen verklaring gegeven terwijl het het hof ontgaat waarom dit bedrag is vermeld in het kasboek. Het verdient hierbij vermelding dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat [geïntimeerde] dit bedrag pas op 14 november 2012 heeft overgemaakt naar een bankrekening van [B.V.] , zodat ook hier de kasboeking alleen maar vragen oproept die door [geïntimeerde] niet zijn beantwoord. Tenslotte blijkt uit dit kasboek niet dat met kasgeld salarisbetalingen zijn gedaan, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Waar [geïntimeerde] heeft aangeboden om onder meer [derde 2] als getuige te horen, passeert het hof dit aanbod omdat de stellingname van [geïntimeerde] onvoldoende is onderbouwd. Hij had tenminste een reden moeten geven waarom hij zijn verklaring dat hij het bedrag van € 18.000,- op een Rabobankrekening heeft gestort, wijzigt in een verklaring dat hij dit bedrag in de kas van [B.V.] heeft gestort. Hij had, met het oog op het overgelegde kasboek, ook voor de hiervoor genoemde onduidelijkheden in de kasboek een verklaring moeten geven en bovendien had uit dit kasboek moeten blijken dat er salarisbetalingen met kasgeld zijn gedaan of [geïntimeerde] had namen moeten noemen van personeel waarvan het salaris zou zijn betaald met de gestorte gelden. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [geïntimeerde] het aan hem betaalde bedrag van € 18.000,- niet aan [B.V.] heeft afgedragen. Wat dit punt betreft slaagt het hoger beroep, moet het vonnis in eerste aanleg worden vernietigd en zal [geïntimeerde] worden veroordeeld om aan de curator € 18.000,- te betalen.
4.1
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] als overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zodat hij in de kosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep moet worden veroordeeld. Het hof zal die kosten begroten aan de hand van de hoogte van het toegewezen bedrag.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator te betalen € 18.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW Pro, te berekenen vanaf de dag van het inleidend exploit van dagvaarding in eerste aanleg (26 februari 2014) tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, voor zover gerezen aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 868,- aan griffierecht, € 79,15 kosten betekening dagvaarding en € 1.130,- voor salaris advocaat en van dit hoger beroep begroot op € 711,- aan griffierecht, € 79,47 betekening dagvaarding en € 1.341,- voor salaris advocaat en de beslagkosten begroot op € 452,- verzoekschrift en € 407,96 aan exploten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2017.
griffier rolraadsheer
-