ECLI:NL:GHSHE:2017:4790

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.189.262/01

arrest van 7 november 2017

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] ,

advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 27 mei 2015 en 6 januari 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [de vennootschap 2] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/287011 HA ZA 14-895)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens akte tot wijziging van eis (met een productie);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens akte wijziging van eis in voorwaardelijke reconventie (met drie producties);
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met een productie);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door [de vennootschap 1] op voorhand toegezonden productie 10, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Tussen [de vennootschap 4] (verder: [de vennootschap 4] ) en [de vennootschap 3] is op of omstreeks 29 januari 2013 een overeenkomst (prod. 1 cva) gesloten met het opschrift “
Overslagcontract”In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
‘Ten behoeve van het doelmatig overslaan en transporteren van betonzand zijn [de vennootschap 3] vertegenwoordigd door de heer [directeur van de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] , vertegenwoordigd door de heer [directeur van de vennootschap 4] onderstaande overeengekomen.Contractduur : 5 jaar, ingaande vanaf 1e leveringOverslagkosten : € 1,00 per inkomend ton betonzandVolume : minimaal 150.000 ton, met als doelstelling 400.000 tonUitgangspunten(…)• Een substantiële hoeveelheid dient geleverd te worden om de exclusiviteit van deze overeenkomst te waarborgen.(..)• [de vennootschap 4] stelt op haar terrein te [vestigingsplaats] 1500 m2, inclusief aanrijroute, ter beschikking ten behoeve van de overslag van betonzand bestaande uit 5 kwaliteiten.(…)”

De eerste levering van betonzand heeft plaatsgevonden op 25 juni 2013.

[de vennootschap 4] heeft aan [de vennootschap 2] facturen gezonden tot een bedrag van in totaal € 29.691,63. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.

[de vennootschap 4] is op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard, evenals [de vennootschap 5] (verder: [de vennootschap 5] ) en [de vennootschap 6] (verder: [de vennootschap 6] ).

Bij e-mail van 12 november 2014 heeft de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 2] in reactie op haar verzoek medegedeeld dat [de vennootschap 4] niet in staat is de overeenkomst met [de vennootschap 2] gestand te doen.

Bij brief van 1 december 2014 aan de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] heeft [de vennootschap 2] de overeenkomst van 29 januari 2013 partieel ontbonden,
‘vanaf datum faillissement althans vanaf vandaag’ en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van

€ 71.500,00.

Bij overeenkomst van 31 december 2010 (prod. 2 inl. dagv.), geregistreerd bij de belastinginspectie op 28 januari 2011, is tussen onder anderen [de vennootschap 4] als pandgever en [de vennootschap 1] als pandnemer onder meer overeengekomen als volgt:
“Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen de pandgever aan pandnemer nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden, uit welke hoofde dan ook (…) verpandt de pandgever aan de pandnemer, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting, zulks in de ruimste zin, waaronder begrepen:(…)Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan pandnemer alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies of uit welken hoofde ook (…).”

Bij pandakte van 20 januari 2014 (prod. 5 [de vennootschap 1] comparitie), geregistreerd bij de belastinginspectie op 27 januari 2014, heeft [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] , beiden gezamenlijk en ieder voor zich als pandnemer, onder verwijzing naar de overeenkomst van 31 december 2010, in pand gegeven de per die datum uitstaande vorderingen, waaronder blijkens de bijgevoegde specificaties, vorderingen op [de vennootschap 2] tot een bedrag van in totaal € 26.110,89.

Bij pandakte van 27 januari 2014 (prod. 6 [de vennootschap 1] comparitie), geregistreerd bij de belastinginspectie op 30 januari 2014, heeft [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] , beiden gezamenlijk en ieder voor zich als pandnemer, onder verwijzing naar de overeenkomst van 31 december 2010 in pand gegeven de per die datum uitstaande vorderingen, waaronder blijkens de bijgevoegde specificatie, vorderingen op [de vennootschap 2] tot een bedrag van in totaal € 29.691,63.

Bij brief van 10 april 2014 (prod. 3 inl. dagv.) heeft de advocaat van [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] bericht dat [de vennootschap 1] pandhouder was van de vorderingen van [de vennootschap 4] en [de vennootschap 6] op [de vennootschap 2] , dat [de vennootschap 4] van [de vennootschap 2] te vorderen had een bedrag van € 33.330,76 als gespecificeerd in genoemde brief en dat [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] sommeerde tot betaling van dat bedrag binnen 5 dagen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschillende factuurbedragen vanaf de vervaldata van de facturen.

3.1.2.

In het geding in eerste aanleg vorderde [de vennootschap 1] veroordeling van [de vennootschap 2] tot betaling aan haar van de onbetaald gebleven facturen van [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 2] ten bedrage van € 29.691,63, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf 15 april 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding. [de vennootschap 1] vorderde daarnaast een bedrag van € 1.071,92 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [de vennootschap 2] in de proceskosten.

3.1.3.

[de vennootschap 2] heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist. Zij betwistte (onder meer) het door [de vennootschap 1] gestelde pandrecht en de door [de vennootschap 4] bij de facturen in rekening gebrachte bedragen. Volgens [de vennootschap 2] was zij op grond van de overslag-overeenkomst alleen een vergoeding van € 1,= per ton verschuldigd voor betonzand dat zij op het terrein van [de vennootschap 4] had gelost teneinde dit op een later tijdstip weer af te voeren. [de vennootschap 2] beriep zich verder op een tussen haar directeur, [directeur van de vennootschap 3] , en [directeur van de vennootschap 4] , directeur van zowel [de vennootschap 4] als [de vennootschap 6] , overeengekomen verrekening van de vordering van [de vennootschap 4] op [de vennootschap 2] met een vordering van [de vennootschap 2] op [de vennootschap 6] van € 61.169,11 (in welk geval [de vennootschap 2] bereid was de te verrekenen vordering van [de vennootschap 4] te stellen op € 14.000,=).
[de vennootschap 2] vorderde in voorwaardelijke reconventie (i) een verklaring voor recht dat zij zich op een opschortingsrecht kon beroepen en (ii) vergoeding van schade ten bedrage van € 71.500,= exclusief wettelijke (handels)rente, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van een toerekenbare tekortkoming van [de vennootschap 4] , subsidiair een verklaring voor recht dat haar, zolang de schade uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming van [de vennootschap 4] niet is vastgesteld, een opschortingsrecht toekomt.

3.1.4.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 27 mei 2015 onder meer overwogen:
- dat voor wat betreft de facturen tot een bedrag van € 26.110,89 door de pandakte van 20 januari 2014, en gelet op de geregistreerde overeenkomst van 31 december 2010, een geldig (tweede) pandrecht van [de vennootschap 1] op die facturen was gevestigd;

- dat de eerste pandhouder ( [eerste pandhouder] ) geheel was voldaan en [de vennootschap 1] gerechtigd was de facturen tot het bedrag van € 26.110,89 te innen;

- dat de pandakte van 27 januari 2014 niet tijdig vóór het faillissement van [de vennootschap 4] is geregistreerd en op de op de lijst bij die akte vermelde verdere facturen geen geldig pandrecht is gevestigd;

- dat [de vennootschap 1] de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst tussen [de vennootschap 4] en [de vennootschap 2] (€ 1,= per ton betonzand dat werd vervoerd door vrachtauto’s die het terrein opreden, ongeacht of dat betonzand wel of niet op het terrein werd gedeponeerd) diende te bewijzen;

- dat [de vennootschap 2] de door haar gestelde afspraak tot verrekening diende te bewijzen;

- dat [de vennootschap 2] jegens [de vennootschap 4] geen vordering tot schadevergoeding had en de vordering in reconventie bij een te wijzen eindvonnis zou worden afgewezen.

3.1.5.

Bij het eindvonnis van 6 januari 2016 heeft de rechtbank [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] niet geslaagd geacht in de aan hen gegeven bewijsopdrachten. De rechtbank wees de vordering van [de vennootschap 1] in conventie af en besliste in reconventie hetzelfde ten aanzien van de vordering van [de vennootschap 2] in reconventie. [de vennootschap 1] werd in de proceskosten van de conventie verwezen, [de vennootschap 2] in die van de reconventie.

3.2.1.

[de vennootschap 1] is van voormelde vonnissen in hoger beroep gekomen. Zij heeft drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015 (de grieven 1 t/m 3) en drie grieven tegen het eindvonnis van 6 januari 2016 (de grieven 4 t/m 6). [de vennootschap 1] heeft verder haar eis in conventie gewijzigd in die zin dat zij thans betaling vordert van openstaande facturen van € 29.691,23 + € 8.540,57, in totaal € 38.231,80. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en toewijzing alsnog van haar gewijzigde vorderingen in conventie.

3.2.2.

[de vennootschap 2] heeft van haar kant voorwaardelijk – indien en voor zover enige grief van [de vennootschap 1] in principaal appel mocht slagen - incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 27 mei 2015 en 6 januari 2016. [de vennootschap 2] heeft in dat appel vijf grieven voorgedragen (de grieven I t/m V) De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015, grief V is gericht tegen de op de overwegingen in het tussenvonnis steunende afwijzing van de vorderingen van [de vennootschap 2] in reconventie. [de vennootschap 2] heeft verder haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie gewijzigd als in de conclusie van haar memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel nader omschreven.

3.2.3.

Het principaal appel betreft, gelet op de in dat appel aangevoerde grieven en de conclusie, uitsluitend de bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen. Indien enige grief in het principaal appel mocht slagen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof alle door [de vennootschap 2] tegen de vorderingen in conventie gevoerde weren - voor zover door [de vennootschap 2] in hoger beroep niet prijsgegeven - alsnog opnieuw dient te bespreken indien die verweren door gegrondbevinding van enige grief in het principaal appel relevant worden. Het hof begrijpt de voorwaarde die [de vennootschap 2] aan het door haar ingestelde incidentele appel heeft verbonden, aldus dat [de vennootschap 2] alleen bespreking van het incidenteel appel en haar gewijzigde vordering in (voorwaardelijke) reconventie beoogt indien de grieven in het principaal appel tot een andere beslissing mochten leiden dan door de rechtbank in eerste aanleg gegeven (afwijzing van de vorderingen van [de vennootschap 1] in conventie).

het principaal hoger beroep

3.3.1.

In het geding in conventie heeft [de vennootschap 2] de vorderingen van [de vennootschap 1] niet alleen inhoudelijk bestreden maar ook het verweer gevoerd dat [de vennootschap 1] geen pandrecht toekwam op die vorderingen. Dat verweer is door de rechtbank verworpen en zal in hoger beroep alleen opnieuw aan de orde hoeven komen indien de devolutieve werking van het appel dat meebrengt. Om redenen van efficiency zal het hof echter eerst bezien òf [de vennootschap 1] zich op een geldig pandrecht kan beroepen. Als dat niet het geval zou zijn, stuiten de vorderingen van [de vennootschap 1] reeds daarop af en heeft [de vennootschap 1] bij een nadere inhoudelijke beoordeling van de vorderingen en bespreking van de grieven op dat punt geen belang.

3.3.2.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een - inmiddels eerste - pandrecht dat [de vennootschap 1] op (in elk geval) de bij de geregistreerde pandakte van 20 januari 2014 opgegeven vorderingen van [de vennootschap 4] op derden heeft verkregen. [de vennootschap 4] heeft zich bij de stampandakte van 31 december jegens [de vennootschap 1] verplicht tot het verstrekken van een pandrecht op onder meer haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden. Met de akte van 20 januari 2014 (en de akte van 27 januari 2014 indien grief 1 zou slagen) heeft [de vennootschap 4] uitvoering gegeven aan die verplichting voor de uit die akte kenbare vorderingen.

3.3.3.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.1.1 van het tussenvonnis van 27 mei 2015 dat uit de aktes van 20 januari 2014 en 27 januari 2014 voldoende duidelijk blijkt dat die aktes zijn ondertekend door [directeur van de vennootschap 4] namens [de vennootschap 4] . Het hof verwijst hiertoe naar het feit dat in de akte bij de vermelding van [de vennootschap 4] als pandgever is vermeld
‘te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bevoegde directeur [de vennootschap 5] (…), te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [directeur van de vennootschap 4] ’.

3.3.4.

Het hof deelt eveneens het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.1.4 dat de omstandigheid dat in voormelde pandaktes [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] beiden ‘
gezamenlijk en ieder afzonderlijk’pandnemer worden genoemd, er niet aan in de weg staat dat [de vennootschap 1] zelfstandig als pandhouder kan optreden. Voor zover [de vennootschap 4] met de desbetreffende akte een pandrecht ten behoeve van meer pandnemers (naast [de vennootschap 1] ook { [de vennootschap 1] tezamen met [de vennootschap 5] en} [de vennootschap 5] ) op dezelfde vorderingen heeft willen en kunnen vestigen - de verwijzing naar de stampandakte van 31 december 2010 lijkt op hen niet van toepassing -, is in dat geval een rangorde tussen die pandnemers ontstaan. Aangenomen mag worden dat aan [de vennootschap 1] als eerstgenoemde in dat geval de hoogste rangorde toekomt. Die conclusie komt overeen met de beslissing in het door [de vennootschap 1] overgelegde vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 12 oktober 2016 tussen [de vennootschap 1] en de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] en in tussenkomst de curator in het faillissement van [de vennootschap 5] (prod. 10 mva inc. appel), in welk vonnis de rechtbank onder meer voor recht verklaarde
‘dat het pandrecht van [de vennootschap 1] op de vorderingen van [de vennootschap 4] (..) in rangorde komt voor het pandrecht van [de vennootschap 5] op de vorderingen van [de vennootschap 4] ’ .

Naar het oordeel van het hof kan [de vennootschap 5] dan ook zelfstandig als (thans) eerste pandhouder haar rechten doen gelden.

de grieven 1 tot en met 3 (tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015)

3.4.1.

.Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.1.1 van het tussenvonnis van 27 mei 2015 dat, kort samengevat, de pandakte van 27 januari 2014 niet tot een geldige vestiging van pandrechten heeft geleid omdat niet is gebleken dat deze vóór de faillietverklaring van [de vennootschap 4] (op 28 januari 2014) door de belastinginspectie is ontvangen. De rechtbank heeft in verband met het door grief 1 bestreden oordeel in aanmerking genomen dat (a) relevant is het tijdstip waarop de pandakte door de belastinginspectie is ontvangen , (b) dat [de vennootschap 1] daaromtrent niets heeft gesteld en (c) dat bij een verzending van de akte op 27 januari 2014 ervan moet worden uitgegaan dat de akte eerst na de faillietverklaring is ontvangen.

3.4.2.

[de vennootschap 1] betwist niet dat [de vennootschap 4] na haar faillietverklaring geen pandrechten meer heeft kunnen vestigen en dat die vestiging derhalve voordien zal moeten hebben plaatsgehad. [de vennootschap 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen tijdige vestiging heeft plaatsgehad op twee gronden. Zij voert in de eerste plaats aan dat voor een tijdige registratie niet dient te worden uitgegaan van de datum waarop de akte door de belastingdienst is geregistreerd maar van de datum waarop deze ter registratie is aangeboden. Volgens [directeur van de vennootschap 4] moet bij verzending van de akte per aangetekende post voor de datum van het ter registratie aangeboden zijn worden uitgegaan van de datum waarop de akte ter verzending aan de post is aangeboden, in dit geval, gezien het bewijs van verzending, 27 januari 2014.

3.4.3.

Voor wat betreft dit door [de vennootschap 1] aangevoerde argument faalt grief 1. [de vennootschap 1] stelt terecht dat voor de datum van registratie dient te worden uitgegaan van het moment van aanbieding ter registratie bij de Belastingdienst. [de vennootschap 1] stelt echter ten onrechte dat voor dat moment zou moeten worden uitgegaan van het moment van aanbieding van de akte aan de post voor een verzending naar de Belastingdienst. Voor het moment van aanbieding moet naar Nederlands recht, zoals neergelegd in art. 3:37 lid 3 BW, worden uitgegaan van het moment van ontvangst door degene aan wie de akte wordt aangeboden. De rechtbank heeft in r.o. 4.1.1 dit uitgangspunt ook terecht aan haar oordeel ten grondslag gelegd. Zij is, anders dan [de vennootschap 1] suggereert, niet uitgegaan van de datum van registratie maar van de datum van ontvangst van de akte door de Belastingdienst. De rechtbank heeft verder terecht aangenomen dat bij een aanbieding per post op 27 januari 2014 er, bij gebreke van aanwijzingen voor een ander oordeel, van moet worden uitgegaan dat de akte niet eerder dan op 28 januari 2014 kan zijn ontvangen. De door [de vennootschap 1] bij memorie van grieven overgelegde getuigenverklaringen van [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] , en [managementassistent van Exploitatie] , managementassistent in dienst van [Exploitatie] Exploitatie, in een andere procedure, leiden niet tot een ander oordeel. In die verklaringen bevestigen voormelde getuigen slechts dat de akte op 27 januari 2014 ter verzending per aangetekende post is aangeboden. Gesteld noch gebleken is dat toen door [de vennootschap 1] gebruik is gemaakt van een spoedverzending van de akte, aldus dat deze nog dezelfde dag door de Belastingdienst zou zijn ontvangen.

3.4.4.

In de toelichting op grief 1 voert [de vennootschap 1] tevens aan dat vorderingen die ten tijde van de akte van 20 januari 2014 al waren ontstaan (en waarvoor toen nog geen facturen waren opgemaakt) vallen onder de vorderingen waarop bij de akte van 20 januari 2014 al een pandrecht is gevestigd. Het hof acht grief 1 ook op dit punt ongegrond. Het moge zo zijn dat een vordering al ontstaat op het moment dat een prestatie is verricht, dat neemt niet weg dat in de akte van 20 januari 2014 uitdrukkelijk in pand worden gegeven
‘de uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79’met daaraan toegevoegd:
‘Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijst(en)/specificaties bestaande uit 155 gewaarmerkte pagina’s’.Met die aanduiding heeft [de vennootschap 4] concreet aangegeven op welke vorderingen zij een pandrecht verleende. Vorderingen die daarin niet zijn begrepen vallen daarmee buiten de vorderingen waarop een pandrecht is gevestigd. Van een slechts generieke omschrijving is, anders dan [de vennootschap 1] stelt, in dit geval geen sprake.

3.5.1.

De grieven 2 en 3 betreffen het geschil tussen partijen over de uitleg van de afspraak in het ‘Overslagcontract’ dat de overslagkosten € 1,00 per ton inkomend betonzand bedragen en de door de rechtbank in dat verband aan [de vennootschap 1] gegeven bewijsopdracht.

3.5.2.

De partijen zijn in deze procedure uitgebreid ingegaan op de achtergrond van de overslagovereenkomst. Deze was gelegen in het feit dat [de vennootschap 2] bij transport in Duitsland op grond van de Duitse regelgeving maximaal 30 ton betonzand per vrachtauto mocht vervoeren en dat in Nederland daarvoor een hoger maximum van 40 ton geldt ( [de vennootschap 2] noemt maxima van 40 en 50 doch gaat in de door haar als productie 9 bij contra-enquête overgelegde berekening van de besparing bij overslag kennelijk eveneens uit van respectievelijk 30 en 40, de getallen die door beide partijen ook bij het pleidooi in hoger beroep zijn aangehouden). Om een besparing van transportkosten in Nederland te realiseren heeft [de vennootschap 2] een overslagplaats in Nederland gezocht nabij de Duitse grens met het doel om vrachten uit Duitsland daar deels te lossen en uit die opslag andere vrachtauto’s uit Duitsland bij te vullen tot het in Nederland toegestane maximum. De partijen verschillen van mening over de vraag of de overslagkosten alleen zien op het betonzand dat op de locatie van [de vennootschap 4] zou worden gelost of op al het betonzand in vrachtwagens waarmee [de vennootschap 2] de locatie binnen zou rijden, dus ook het betonzand dat al aanwezig was in vrachtwagens die de locatie binnenreden om te worden bijgevuld met op die locatie gestort betonzand.

3.5.3.

In de grieven 2 en 3 komt [de vennootschap 1] op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de tekst van de overslagovereenkomst niet zonder meer volgt dat de lezing van [de vennootschap 1] juist is en dat, gelet op de betwisting door [de vennootschap 2] , zij de door haar gestelde afspraak nader diende te bewijzen. [de vennootschap 1] erkent dat het in het geschil tussen partijen gaat om de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de tussen partijen in de schriftelijke overslagovereenkomst overeengekomen overslagkosten en dat de betekenis van de desbetreffende bepaling door de rechter zal moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).

3.5.4.

Volgens [de vennootschap 1] is echter de door haar gegeven uitleg in lijn met de tekst van de bepaling. Er is, zo stelt zij, een prijs overeengekomen per ton
‘inkomend’betonzand en niet per ton
‘gekiept’zand en die tekst is ook in overeenstemming met het uitgangspunt dat volgens de overeenkomst
‘een substantiële hoeveelheid’geleverd diende te worden en met het in de overeenkomst genoemde volume van minimaal 150.000 ton met als doelstelling 400.000 ton. Volgens [de vennootschap 1] is haar uitleg van de overeenkomst bij uitleg naar de Haviltex-maatstaf de juiste en had de rechtbank haar niet met een nadere bewijsopdracht mogen belasten.

3.5.5.

Het hof verwerpt dit standpunt van [de vennootschap 1] en daarmee ook de grieven 2 en 3. De term “
inkomende ton betonzand” wordt in de overeenkomst genoemd in verband met ‘overslagkosten’. De lezing van [de vennootschap 2] van de afspraak dat het gaat om de hoeveelheid betonzand die op de locatie van [de vennootschap 4] zou worden gelost om vervolgens te worden overgeslagen op een ander transportmiddel (een andere vrachtwagen), is voorshands niet minder aannemelijk dan de hiervoor weergegeven lezing van [de vennootschap 1] . Nu [de vennootschap 1] zich voor haar vordering baseerde op een uitleg van de prijsafspraak in de overeenkomst in de door haar gestelde en door [de vennootschap 2] betwiste zin, heeft de rechtbank [de vennootschap 1] terecht belast met nader bewijs van de door haar gestelde prijsafspraak.

3.5.6.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] nog gesteld dat het begrip ‘overslag’ als omschreven in Van Dale niet bruikbaar is voor een uitleg van dit begrip in de overeenkomst tussen [de vennootschap 4] en [de vennootschap 2] . In Van Dale wordt het begrip omschreven als:
‘het overslaan van goederen van het ene schip in het andere en in ruimere zin elke overgang van een vervoerwijze op een andere voor eenzelfde object’.Het hof ziet niet in waarom die omschrijving niet van toepassing zou kunnen zijn in de onderhavige situatie waarin immers evenzeer zaken (betonzand) vanuit het ene vervoermiddel (de ene vrachtwagen) worden gelost om vervolgens in een ander voertuig (een andere vrachtwagen) te worden overgeladen voor verder transport. Het hof acht in de omstandigheid dat in de overeenkomst in verband met de overslagkosten wordt gesproken over ‘
inkomende ton betonzand’geen aanwijzing voor het tegendeel gelegen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit die aanduiding evenmin dat de enkele aanwezigheid van betonzand in een vrachtauto die de locatie oprijdt om betonzand bij te laden al zou meebrengen dat het in die vrachtauto reeds aanwezige betonzand ook als inkomend betonzand zou moeten worden aangemerkt. Het hof verwerpt derhalve eveneens als onjuist het standpunt van [de vennootschap 1] dat de bewoording ‘
inkomende ton betonzand’voorshands de door haar gegeven uitleg zou ondersteunen en dat daarom, gezien het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 in de zaak Mexx/Lundiform (LJN: BY8101), niet zij belast had moet worden met het bewijs van de door haar gestelde uitleg maar dat [de vennootschap 2] de bewijslast had behoren te krijgen van haar uitleg.

3.5.7.

In het feit dat in de overslagovereenkomst een volume wordt genoemd van
‘minimaal 150.000 ton, met als doelstelling 400.000 ton’acht het hof evenmin een duidelijke aanwijzing gelegen voor de ene of de andere uitleg van het begrip ‘
inkomende ton betonzand’. Uit de brief van 1 december 2014 van de advocaat van [de vennootschap 2] aan de curator in de faillissementen van [de vennootschap 5] , [de vennootschap 4] en [de vennootschap 6] (productie 7 cva) kan weliswaar worden geconcludeerd dat ook volgens [de vennootschap 2] met de aangeduide volumina wordt gedoeld op volumina
‘inkomend betonzand’, doch [de vennootschap 2] gaat daarbij uit van een hoeveelheid voor de gehele duur van de overeenkomst van vijf jaren, derhalve van een minimale hoeveelheid van 30.000 ton per jaar. De hoeveelheid van circa 7.000 à 8.000 ton betonzand die naar de uitleg van [de vennootschap 2] in de periode van 25 juni 2013 tot en met 24 januari 2014 (een half jaar) op de locatie is ingekomen (zie r.o. 3.6.5), wijkt weliswaar in negatieve zin af van voormeld minimum doch niet in die mate dat daaruit tot een mindere aannemelijkheid van de door [de vennootschap 2] gestelde uitleg van het begrip
‘inkomend betonzand’zou moeten worden geconcludeerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij een uitleg in de door [directeur van de vennootschap 4] voorgestane zin in een half jaar al meer (nl. (31.570,55 ton) dan de minimale jaarlijkse hoeveelheid van 30.000 ton zou zijn bereikt.

3.6.1.

Met de grieven 4 en 5 komt [de vennootschap 1] op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 6 januari 2016 dat [de vennootschap 1] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Grief 4 is mede gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet terugkwam op haar beslissing om [de vennootschap 1] bewijs op te dragen. Voor wat betreft dit laatste aspect vloeit uit het hiervoor overwogene al voort dat het hof grief 4 op dit punt ongegrond acht. Het hof zal hierna verder alleen ingaan op de vraag of de rechtbank [de vennootschap 1] al dan niet terecht niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht.

3.6.2.

Uit de aktes opgave getuigen blijkt dat met betrekking tot de aan [de vennootschap 1] gegeven bewijsopdracht in enquête [directeur van de vennootschap 4] (directeur [Exploitatie] Exploitatie B.V. en tot het faillissement van [de vennootschap 4] directeur van [de vennootschap 4] ) en [operationeel manager van vennootschap 4] (van juli 2013 tot februari 2014 operationeel manager bij [de vennootschap 4] ) als getuigen zijn voorgebracht en dat in contra-enquête [directeur van de vennootschap 3] is gehoord. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat bij de totstandkoming van de overslagovereenkomst alleen [directeur van de vennootschap 4] (voor [de vennootschap 4] ) en [directeur van de vennootschap 3] (voor [de vennootschap 2] ) betrokken zijn geweest. De verklaringen van de getuigen [directeur van de vennootschap 4] en [de vennootschap 2] staan diametraal tegenover elkaar. Volgens [directeur van de vennootschap 4] heeft hij er lang met [de vennootschap 2] over gesproken hoe zij tot de verschuldigde kosten zouden komen en is afgesproken dat er betaald zou worden voor wat er binnenkwam op de weegbrug. Volgens [de vennootschap 2] heeft hij juist aan [directeur van de vennootschap 4] voorgesteld dat hij 1 euro zou betalen per ton zand die [de vennootschap 2] loste en is het bedrag van 1 euro per ton niet tot stand gekomen op grond van enige berekening door [directeur van de vennootschap 4] . [directeur van de vennootschap 3] verklaarde verder dat [de vennootschap 2] de opslag/ overslag voor het eerst deed en dat hij niet, zoals [directeur van de vennootschap 4] verklaarde, [directeur van de vennootschap 4] daarvoor in 2013 heeft benaderd met de mededeling dat hem zodanige opslag op dat moment 2 euro per ton kostte.

3.6.3.

Nu de verklaringen van de (enige) bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken personen niet eenduidig zijn, is aan hun verklaringen geen aanwijzing te ontlenen voor hetgeen zij over en weer precies hebben verklaard. De verklaring van [directeur van de vennootschap 4] kan daarom niet bijdragen tot het door [de vennootschap 1] te leveren bewijs. Het hof acht het feit dat in de facturen van [de vennootschap 4] ten onrechte ‘uitgaand’ in plaats van ‘inkomend’ is vermeld daarvoor verder niet relevant.

3.6.4.

Daarmee komt de vraag òf [de vennootschap 1] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd neer op de vraag of dat bewijs geleverd kan worden geacht op grond van andere feiten en omstandigheden. In het kader van de bespreking van de grieven 2 en 3 heeft het hof van een aantal feiten en omstandigheden al overwogen dat deze niet tot de door [de vennootschap 1] voorgestane uitleg kunnen leiden. Na de getuigenverhoren heeft [de vennootschap 1] in dat verband nog verwezen naar enerzijds de door [de vennootschap 2] met de overslag te behalen kostenbesparing en anderzijds de voor [de vennootschap 4] aan de overslag verbonden kosten, een en ander in verband met de in de overeenkomst genoemde volumina waarop de overeenkomst betrekking zou hebben.

3.6.5.

De facturen waarvan [de vennootschap 1] betaling vordert hebben betrekking op de periode 3 juli 2013 tot en met 23 januari 2014, derhalve een periode van een half jaar. Uitgaande van de bij memorie van grieven gewijzigde eis, komt dat neer op 31.596,52 ton betonzand (€ 38.231,80 inclusief 21% btw : € 1,21 inclusief btw per ton). De door [de vennootschap 1] als productie 4 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie overgelegde opstelling van in- en uitgaande tonnen zand over de periode 25 juni 2013 tot en met 24 januari 2014 resulteert in soortgelijk totaal (31.570,55 ton). Gezien de achtergrond van de opslagovereenkomst – de inhoud van vier vrachtauto’s in Duitsland kan in Nederland met drie vrachtauto’s worden vervoerd – mag worden aangenomen dat circa 25% van die hoeveelheid op de locatie is gelost, derhalve (afgerond) circa 8.000 ton. In zijn brief van 1 december 2014 aan de curator (prod. 7 cva) noemt de advocaat van [de vennootschap 2] een hoeveelheid op 7.000 ton. In haar conclusie van antwoord in conventie stelt [de vennootschap 2] voor de periode waarop de facturen betrekking hebben die hoeveelheid op 7.058,33.

3.6.6.

De besparing voor [de vennootschap 2] bestond als gezegd erin dat gemiddeld de inhoud van vier vrachtauto’s uit Duitsland in Nederland in drie auto’s verder kon worden vervoerd. [de vennootschap 2] betwist niet dat de bovenste helft van ‘het kattebelletje’ dat door [de vennootschap 1] als productie 8 bij conclusie na enquête is overgelegd een berekening van de hand van [directeur van de vennootschap 3] is. Volgens [de vennootschap 2] gaat het hier overigens om een globale berekening die [directeur van de vennootschap 3] bij de discussie over de facturen aan [directeur van de vennootschap 4] heeft voorgehouden om hem te laten zien dat van een kostenbesparing geen sprake zou zijn als voor al het betonzand, ook het betonzand dat niet werd gelost en overgeslagen, € 1,= in rekening zou worden gebracht.

In de (globale) berekening is uitgegaan een besparing als hiervoor omschreven (vier auto’s in Duitsland worden drie auto’s in Nederland). Daarbij is in voormelde berekening voor de inhoud uitgegaan van 27 ton per auto in Duitsland en 37 ton per auto in Nederland. De besparing van één auto (op vier) in Nederland levert volgens voormelde berekening een besparing op van € 146,= minus de kosten van de met de overslag gemoeide tijd (het uitladen van één auto en het bijladen van drie auto’s) van € 65,=, derhalve een besparing van € 81,=. Tegenover die besparing staan dan de kosten van de overslag. Bij de door [de vennootschap 1] bepleite uitleg zouden deze neerkomen op € 108,= (de inhoud van de vier auto’s van 27 ton), bij die van [de vennootschap 2] op € 27,= (een op vier auto’s uit Duitsland) c.q. ± € 30,= (de hoeveelheid opslag die in drie auto’s wordt overgeladen). Bij de door [de vennootschap 1] voorgestane uitleg zou daarmee van een kostenbesparing door [de vennootschap 2] in het geheel geen sprake zijn. In aanmerking genomen de aan de overeenkomst ten grondslag liggende, door [de vennootschap 1] niet betwiste, wens van [de vennootschap 2] om kosten te besparen, draagt voormelde globale berekening allesbehalve bij tot aannemelijkheid van de door [de vennootschap 1] bepleite uitleg en geeft deze daarentegen juist steun aan de uitleg van [de vennootschap 2] .

3.6.7.

In haar conclusie na enquête (16 t/m 19) komt [de vennootschap 1] tot een andere berekening, waarbij zij is uitgegaan van het totale aantal vrachten dat in de genoemde periode is vervoerd. Haar conclusie dat dit heeft geleid tot een besparing van zo’n 450 ritten is op zichzelf juist. Onder 17 stelt zij echter de bruto kostenbesparing daarvan ten onrechte op € 202.500,=, nu 450 x € 146 niet resulteert in het onder 17 genoemde totaal maar in een bedrag van € 65.700,=. Onder 18 van voormelde conclusie berekent zij de kosten van € 65,= per bespaard transport vervolgens te hoog (1165 x € 65 in plaats van 450 x € 65,= € 29.250,=). Bij herstel van die onjuistheden resulteert haar berekening van de kostenbesparing niet in € 126.500,= (€ 202.500,= min € 76.000,=) maar in € 36.450,= (€ 65.700,= min € 29.250,=). Dat is voor 450 ritten precies dezelfde kostenbesparing als door [de vennootschap 2] in het ‘kattebelletje’ per rit berekend (450 x € 81,= is € 36.450,=). Ook de door [de vennootschap 1] gevolgde – gecorrigeerde - berekening leidt derhalve tot de conclusie dat van een netto kostenbesparing nauwelijks sprake is bij de door [de vennootschap 1] gestelde uitleg. Bij die uitleg zou immers tegenover voormelde besparing een vergoeding van overslagkosten hebben gestaan van € 31.570,= (exclusief btw).

3.6.8.

Nu er, afgezien van de op zichzelf staande en niet door enig ander bewijsmiddel gesteunde verklaring van [directeur van de vennootschap 4] , geen aanwijzingen zijn dat aan de prijsbepaling tussen partijen een door [de vennootschap 4] gewenste en aan [de vennootschap 2] kenbaar gemaakte minimale vergoeding per jaar onderdeel van de prijsafspraak heeft uitgemaakt, is de vraag verder niet relevant welke vergoeding [de vennootschap 4] harerzijds beoogde gelet op de voor haar aan de overeenkomst verbonden kosten voor de uitleg van de in het geding zijnde bepaling .

3.6.9.

Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven 4 en 5 – afgezien van het in hierna nog te bespreken aspect van grief 5 – ook voor het overige. Op het onder 35 van de memorie van grieven vermelde bezwaar van [de vennootschap 1] - dat de rechtbank in elk geval het door [de vennootschap 2] in haar eigen visie verschuldigde bedrag had dienen toe te wijzen – zal het hof hierna verder ingaan.

3.7.1.

Onder 35 van de memorie van grieven stelt [de vennootschap 1] dat de rechtbank bij haar afwijzing van de vordering heeft miskend dat [de vennootschap 2] de vordering van [de vennootschap 4] wel erkende tot een bedrag van € 8.540,57 incl. btw (€ 7.058,33 excl. btw). Volgens [de vennootschap 1] had de rechtbank haar vordering in elk geval wel tot dit bedrag dienen toe te wijzen.

3.7.2.

Het hof acht deze stelling van [de vennootschap 1] juist. Grief 5 is in zoverre gegrond. Ten aanzien van het bedrag van € 8,540,57 incl. btw (€ 7.058,33 excl. btw) zal derhalve thans nader dienen te worden bezien of enig ander door [de vennootschap 2] gevoerd verweer niettemin aan toewijzing van de vordering van [de vennootschap 1] tot bedrag in de weg staat.

3.7.3.

[de vennootschap 2] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat een door haar op 13 september 2013 betaald voorschot op dat bedrag in mindering dient te worden gebracht. Zij beroept zich verder onder meer op verrekening van de resterende vordering met een vordering harerzijds op [de vennootschap 4] tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van [de vennootschap 4] in de nakoming van de overslagovereenkomst tussen partijen en ontbinding om die reden van de overeenkomst door [de vennootschap 2] nadat de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] op de voet van art. 37 Fw had verklaard dat [de vennootschap 4] niet in staat is de overeenkomst gestand te doen. Bij brief van 1 december 2014 (prod. 7 cva) heeft [de vennootschap 2] haar vordering ter zake bij de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] ingediend.

3.7.4.

De aftrek van een door [de vennootschap 2] op 13 september 2013 betaald voorschot ten behoeve van de opslag in [vestigingsplaats] is in eerste aanleg niet aan de orde gekomen. Het desbetreffende betalingsbewijs is door [de vennootschap 2] bij haar conclusie na contra-enquête (prod. 11) overgelegd en was voor de beslissing in conventie bij het eindvonnis van 6 januari 2016 niet meer relevant omdat bij dat vonnis de vorderingen van [de vennootschap 1] in conventie werden afgewezen. [de vennootschap 1] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit bedrag nog in mindering dient te strekken op hetgeen [de vennootschap 2] uit hoofde van de overslag overeenkomst aan [de vennootschap 4] verschuldigd was.

3.7.5.

Het beroep van [de vennootschap 2] op verrekening met een vordering harerzijds op [de vennootschap 4] tot (vervangende en/of aanvullende) schadevergoeding, welke vordering bij de conclusie van antwoord in conventie door [de vennootschap 2] werd gesteld op € 71.500,= (143.000 x € 0,50) is door de rechtbank al bij het tussenvonnis van 27 mei 2015 als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer dat gesteld noch gebleken was dat [de vennootschap 2] niet in staat was om onder dezelfde condities een opslagcapaciteit elders te vinden, en evenmin dat [de vennootschap 2] bij [de vennootschap 4] in totaal nog 143.000 ton betonzand zou hebben kunnen laten opslaan.

3.7.6.

[de vennootschap 2] heeft onbetwist gesteld dat in het faillissement van [de vennootschap 4] geen uitkering aan concurrente schuldeisers te verwachten is en dat geen verificatie zal plaatsvinden. Voor de vordering waarop zij zich ter verrekening beroept is voldoende dat kan worden vastgesteld dat deze minimaal het door [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 4] verschuldigde bedrag (verminderd met het al betaalde voorschot van € 2.500,=) beloopt. [de vennootschap 2] kan voorts de door haar gestelde vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 6:130 lid 2 BW aan [de vennootschap 1] als pandhouder tegenwerpen.

3.7.7.

[de vennootschap 2] heeft naar het oordeel van het hof in haar conclusie na contra-enquête en in hoger beroep de door haar gestelde schade voldoende onderbouwd om te concluderen dat zij op [de vennootschap 4] een verrekenbare vordering tot schadevergoeding heeft van minimaal het door het hof in conventie toewijsbaar geachte deel van de vordering van [de vennootschap 4] op [de vennootschap 2] . [de vennootschap 1] heeft niet gemotiveerd betwist dat [de vennootschap 2] aan [overslagbedrijf] (waar zij een alternatief heeft gevonden voor de bij [de vennootschap 4] niet meer geboden overslagmogelijkheid) per ton betonzand € 0,50 meer aan overslagkosten verschuldigd is dan destijds aan [de vennootschap 4] . Evenmin heeft [de vennootschap 1] betwist dat de overgang naar [overslagbedrijf] voor [de vennootschap 2] bijkomende kosten (ontruiming terrein [de vennootschap 4] , volgens [de vennootschap 2] € 1.050,= excl. btw, en aanpassingen op het depot van [overslagbedrijf] , volgens [de vennootschap 2] € 7.150,= excl. btw) heeft meegebracht en dat [de vennootschap 2] schade heeft geleden doordat zij vanaf de faillissementsdatum geen toegang tot het terrein van [de vennootschap 4] heeft gekregen waardoor zij in die periode geen kostenbesparing door overslag heeft kunnen realiseren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat reeds een hoeveelheid 7.000 à 8.000 ton betonzand, zoals bij [de vennootschap 4] in een half jaar gedeponeerd, tot extra kosten van € 3.500,= à € 4.000,= excl. btw leidt.

3.8.1.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven, ook voor zover deze op enig onderdeel gegrond zijn, geen doel treffen. Het vonnis in conventie waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door [de vennootschap 1] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.8.2.

Daarmee faalt ook grief 6, welke grief naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft. [de vennootschap 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.

3.8.3.

De door [de vennootschap 2] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. Op vordering van [de vennootschap 2] zal de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.9.

Gezien de beslissing in het principaal hoger beroep wordt aan dit appel niet toegekomen. Daarmee wordt ook aan de gewijzigde vordering in (voorwaardelijke) reconventie niet toegekomen en kan een beslissing omtrent de proceskosten in het incidenteel hoger beroep achterwege blijven.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

wijst het door [de vennootschap 1] in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden worden begroot op € 1.957,= aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na dit arrest dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd is;

verklaart de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

op het incidenteel hoger beroep

verstaat dat aan de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is voldaan, dat daarmee aan de wijziging van de (voorwaardelijke) eis in reconventie niet wordt toegekomen en dat een proceskostenveroordeling in dit hoger beroep achterwege kan blijven.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en

P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2017.

griffier rolraadsheer