ECLI:NL:GHSHE:2017:4751

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.154.123/01

arrest van 7 november 2017

in de zaak van

Stichting WSG,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.F. Bil te Oosterhout,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 21 april 2015, hersteld bij arrest van 23 juni 2015, en 21 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 02/257827/ HA ZA 13-5 gewezen vonnis van 9 oktober 2013.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

9.1.

In rov. 3.2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten voor zover relevant voor de beoordeling in hoger beroep.

9.1.1.

WSG is een woningcorporatie.

9.1.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) WSG en [geïntimeerde] heeft sinds 1 juni 1994 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaan, in het kader waarvan [geïntimeerde] sinds 20 juli 1999 werkzaam is geweest als directeur-bestuurder van WSG. De laatste functiebeschrijving dateert van 10 december 2000. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een pensioenregeling (artikel 13 pensioenregeling) opgenomen alsmede een regeling die van toepassing is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door WSG (artikel 19 onregelmatige beëindiging en vergoeding).

9.1.3.

WSG kent formeel een Raad van Toezicht, die intern en extern ook wel als Raad van Commissarissen wordt aangeduid.

9.1.4.

WSG was aangesloten bij het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (hierna: CFV). Het CFV was de financieel toezichthouder voor woningcorporaties.

9.1.5.

Bij brief van 21 februari 2011 heeft [directeur van CFV] , directeur van CFV, aan [voorzitter van rvc van WSG] , voorzitter van raad van commissarissen van WSG, geschreven:

‘In mijn brief van 16 december 2010 heb ik mijn zorg geuit over de omvang van de projectenportefeuille en het mogelijk ontbreken van voldoende kritische massa binnen WSG, mede gelet op dominante houding van de bestuurder[ [geïntimeerde] , hof]
. Daarnaast hebben in de afgelopen jaren meerdere malen gesprekken plaatsgevonden met uw bestuurder naar aanleiding van persberichten c.q. informatie van collega-corporaties die verband hielden met rechtmatigheid en integriteit. Daarover heeft eind 2010 ook een gesprek plaats gehad met uw raad.

De afgelopen week hebben mij echter wederom verontrustende berichten bereikt over WSG. Het leek mij verstandig om u de signalen via deze brief kenbaar te maken en niet te wachten tot de RvC-vergadering van 22 maart a.s. Het gaat om de volgende kwesties:

[volgt opsomming, hof]

Gelet op voorgaande constateringen mag het duidelijk zijn of u als raad wel voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om adequaat toezicht uit te oefenen op het handelen van de bestuurder.

Een tweede punt betreft het functioneren van de bestuurder en of hij voldoende rekening houdt met de wensen en eisen van de diverse instanties. Ik maak mij zorgen over mogelijk onvoorspelbare en niet meer beheersbare situaties waarmee WSG als toegelaten instelling, maar vervolgens ook de corporatiesector, grote financiële- en imagoschade van kan ondervinden.

Tot slot wil ik van u vernemen of u in geval een crisissituatie maatregelen gaat treffen en zo ja welke.

Ik verzoek u op zeer korte termijn een afspraak te maken om over de constateringen door te praten.’

9.1.6.

Bij brief van 29 maart 2011 hebben [voorzitter van rvc van WSG] voornoemd en [vicevoorzitter van de rvc van WSG] , vicevoorzitter van de raad van commissarissen van WSG, aan [geïntimeerde] geschreven:

‘Zoals in onze brief van 15 maart 2011 aan u is bevestigd, heeft de Raad van Commissarissen van WSG vanwege de noodzakelijke en versnelde afbouw van de dispositielijst en de urgentie om WSG te transformeren van een ontwikkel-coörperatie naar een beheersorganisatie voor de volkshuisvesting, er voor gekozen om zo spoedig mogelijk een interim bestuurder aan te stellen als statutair directeur/bestuurder om deze transitie te leiden.

Om deze overgang zorgvuldig te begeleiden en duidelijkheid te creëren bij onze stakeholders wie de eindverantwoordelijke is voor de totale bedrijfsvoering van WSG en de vertegenwoordiging namens WSG naar buiten, is besloten om u met ingang van woensdag 30 maart 2011 volledig uit uw functie te halen als directeur bestuurder zowel qua taken, verantwoordelijkheden als bevoegdheden en u op non actief te plaatsen.’

9.1.7.

Partijen zijn nadien in onderhandeling getreden met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

9.1.8.

WSG heeft [accountants- en belastingadviseurs] (hierna: [accountants- en belastingadviseurs] ) op 15 april 2011 opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten. Als achtergrond van het uitgevoerde onderzoek is in het onderzoeksrapport van [accountants- en belastingadviseurs] d.d. 24 oktober 2011 onder meer vermeld ‘
de Raad van Commissarissen[heeft]
signalen ontvangen van diverse partijen uit de markt, die indiceren dat er, met uitsluiting van anderen, exclusief zaken werd gedaan door WSG met bepaalde aannemers, leveranciers en dienstverleners, waarbij het vermoeden zou kunnen rijzen dat er andere dan strikt zakelijke overwegingen zijn geweest om met die aannemers, leveranciers en dienstverleners zaken te doen. (…) Daarnaast zijn er signalen die vragen oproepen over de zakelijkheid van het aankopen van bepaalde grondposities’.

Volgens het onderzoeksrapport is opdracht gegeven door de Raad van Toezicht van WSG
‘om onderzoek te doen naar bedoelde beweerdelijke onregelmatigheden en de omvang daarvan’.

9.1.9.

Partijen hebben op 18 april 2011 een beëindigingovereenkomst gesloten.

Artikel 1 van de overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt:

‘
De functie van directeur-bestuurder is beëindigd per 30 maart 2011 en de arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 1 mei 2011. (…).’

Met betrekking tot de betaling van een beëindigingsvergoeding zijn partijen in artikel 2 het volgende overeengekomen:
‘De werkgever betaalt de werknemer in verband met de beëindiging van het dienstverband een vergoeding voor de fictieve opzegtermijn van 6 maanden ter grootte van € 67.218,- bruto, alsmede wegens gederfde of nog te derven inkomsten dan wel suppletie op een eventueel te ontvangen uitkering dan wel elders te verdienen lager salaris een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid van € 195.000,- bruto (zegge: eenhonderd vijf en negentig duizend euro). Werkgever maakt het netto equivalent van dit bedrag (na verplichte inhoudingen door werkgever) in twee tranches over aan de werknemer met inachtneming van het hierna volgende:a. Een eerste tranche van € 130.000,- wordt betaald binnen 3 weken na beëindiging van het dienstverband.b. De tweede tranche van € 65.000,- wordt betaald per 1 oktober 2011, op voorwaarde dat alsdan uit onderzoek is gebleken, dat werknemer zijn functie heeft vervuld, zoals van een goed en integer directeur-bestuurder mag worden verwacht. Werknemer zal zonder voorbehoud alle noodzakelijke medewerking verlenen aan dit onderzoek.’

In artikel 7 hebben partijen opgenomen dat zij zich onthouden van het doen van uitlatingen die op enigerlei wijze schadelijk (kunnen) zijn voor de goede naam van een van de partijen, en in artikel 9 dat zij over en weer geheimhouding zullen betrachten omtrent de inhoud en wijze van totstandkoming van de overeenkomst alsmede over enige kwestie, aanleiding en/of achtergrond of beëindiging van de overeenkomst, tenzij enige wettelijke bepaling, een gerechtelijke procedure, en/of algemeen verbindend voorschrift een dan wel beide partijen verplicht ter zake de in dit artikel bedoelde aangelegenheid enige mededeling te doen.

In artikel 13 zijn partijen onder het kopje ‘finale kwijting’ overeengekomen:
‘Behoudens en voor zover de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, hebben partijen niets meer van elkaar te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de wijze van beëindiging daarvan en de daarmee gepaard gaande financiële afwikkeling of anderszins en verlenen partijen elkaar algehele en finale kwijting. Partijen erkennen dat behalve de afspraken welke zijn vastgelegd in deze vaststellingsovereenkomst, geen nadere afspraken en/of overeenkomsten meer bestaan.’

9.1.10.

Bij brief van 30 juni 2011 heeft WSG de beëindigingsovereenkomst partieel vernietigd op grond van artikel 3:44 BW voor wat betreft de beëindigingsvergoeding, de afkoopsom van vakantiedagen en compensatie van pensioen. In deze brief verwoordt WSG haar standpunt aldus:

‘
Met uw cliënt is de mogelijkheid van onregelmatigheden bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst besproken. Uw cliënt heeft WSG echter voorgehouden dat dit niet het geval was en hij heeft dat nadien meermalen herhaald, laatstelijk nog in zijn zogenaamde overdrachtsdocument, doch ook via u in uw uitgebreide brief van 26 mei jl. Een en ander heeft dan ook tot de opdracht aan [accountants- en belastingadviseurs] geleid (…). Thans is echter duidelijk dat geconcludeerd kan worden dat uw cliënt niet alleen als statutair bestuurder een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW en intern vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van cliënt, de statuten, de integriteitscode, bestuursreglementen en governance voorschriften, die nota bene door uw cliënt mede zijn vorm gegeven, heeft geschonden, doch dat hij opzettelijk en bewust roekeloos namens WSG handelingen heeft verricht waardoor hij aansprakelijk is voor de dientengevolge door cliënte geleden schade ex artikel 7:661 BW. Indien het bovenstaande (de Raad van Toezicht van) cliënte duidelijk was geweest bij het sluiten van de overeenkomst, had zij nimmer de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden gesloten, reden waarom zij thans subsidiair, indien uw cliënt mocht willen betwisten dat de ontbindende voorwaarden in artikel 2 van de overeenkomst ziet op de gehele beëindigingsvergoeding inclusief bijkomende betalingen, op basis van het bepaalde in artikel 3:44 BW, de overeenkomst wat betreft de beëindigingsvergoeding, afkoopsom van vakantiedagen en compensatie van het pensioen, in ieder geval vernietigt. In dat verband wijs ik er voor de goede orde nog op dat er weliswaar in de beëindigingsovereenkomst een finale kwijting is opgenomen, toch deze dient te worden beoordeeld aan de hand van het – naar ik aanneem buiten twijfel u bekende – Haviltex criterium, in welk kader kan worden vastgesteld dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 2 en de over en weer gewekte verwachtingen, partijen niet hebben bedoeld elkaar finaal te kwijten met betrekking tot het thans ontdekte onregelmatigheden en de daaruit voortvloeiende schade. De schade uit de onregelmatigheden en met name de omvang ervan was immers ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet bekend en uw cliënt heeft daaromtrent ook geen enkele mededeling gedaan.’

9.1.11.

In de samenvattende conclusies van het onderzoeksrapport van [accountants- en belastingadviseurs] d.d. 24 oktober 2011 staat onder meer het volgende:

‘(…) De algemene indruk die bij ons is ontstaan is dat de heer [geïntimeerde] alleen, zonder het betrekken van anderen van WSG, acteerde als het ging om de verwerving van grondposities ten behoeve van WSG. (…) De wijze van zaken doen wordt daarmee omschreven als rommelig en ongedocumenteerd. De gang van zaken speelde zich met name af rond de heer [geïntimeerde] , die ons desgevraagd over tal van details geen mededelingen kon doen of daaraan naar zijn zeggen geen herinneringen had.

Een verdere indruk die bij ons is ontstaan is dat WSG in het verleden eerder werd geleid als een familiebedrijf dan als een woningcorporatie met het doel maatschappelijke belangen te behartigen en relevante stakeholders van de nodige informatie te voorzien.(…)De rol van de Raad van Toezicht (die overigens op verzoek van WSG aan een separaat onderzoek wordt onderworpen) was, in elk geval voor zover wij hebben kunnen vaststellen, minimaal. Zo hebben wij ten aanzien van de onderzochte projecten nauwelijks betrokkenheid van de Raad van Toezicht kunnen vaststellen, terwijl deze volgens de statuten van WSG bij aan- en verkooptransacties wel was vereist en terwijl de omvang daarvan het aannemelijk doet zijn dat zij daarvan wetenschap hadden behoren te hebben.

De keuze van partijen waarmee zaken werd gedaan (vooral ook leveranciers) is voor ons niet goed te begrijpen. Selectie op basis van objectieve criteria vond niet – althans niet zichtbaar – plaats en in veel gevallen werd met uitsluiting van anderen jarenlang zaken gedaan met dezelfde partijen uit de directe omgeving van [plaats 1] of [plaats 2] , zonder dat achteraf aangegeven kan worden welke goede redenen daarvoor bestonden. Vast staat dat een en ander heeft geleid tot enige kruisverbanden die als ongewenst kunnen worden aangemerkt. De schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden en daar waar die opdoemt, dient openheid en transparantie te worden betracht om later, bijvoorbeeld bij extern onderzoek, uit te kunnen leggen hoe men de schijn heeft gepareerd. Dat geldt voor elke organisatie maar zeker ook voor een woningcorporatie met maatschappelijke verantwoordelijkheden. In dat beeld past bijvoorbeeld niet dat de directeur een onroerend goed aan zijn zoon verkoopt zonder inmenging van anderen, bijvoorbeeld de RvT.(…)’

9.1.12.

WSG heeft ter zake van haar vorderingen conservatoir beslag laten leggen op de bankrekeningen van [geïntimeerde] alsmede op zijn woning te [plaats 2] .

9.1.13.

Het vertrek van [geïntimeerde] bij WSG en het onder de verantwoordelijkheid van zijn opvolger opgestelde jaarverslag over 2010 heeft publiciteit gegenereerd in welk kader WSG perscontacten heeft gehad en om commentaar is gevraagd.

9.1.14.

In het jaarverslag van WSG over 2010 is stilgestaan bij het vertrek van [geïntimeerde] en het aftreden van een aantal leden van de Raad van Toezicht. Tevens wordt melding gemaakt van een verlies over het boekjaar 2010 van € 63.600.000,=. De directeur-bestuurder ad interim spreekt in het voorwoord over een gebrek aan bestuurlijke professionaliteit. De Raad van Toezicht maakt verder gewag van onderzoeken naar de financiële positie en beheershandelingen en meldt dat vanwege het ontbreken van uitkomsten van deze onderzoeken nog geen décharge aan de voormalige bestuurder verleend kan worden.

9.2.1.

In eerste aanleg vorderde WSG in conventie, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 9.197.575,32, althans voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens WSG voor door haar geleden schade aansprakelijk is met een verwijzing naar de schadestaatprocedure en [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen aan WSG van een ex aequo et bono vast te stellen immateriële schadevergoeding, steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Voorts vorderde WSG een verklaring voor recht inhoudende dat de partiële vernietiging van de beëindigingovereenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

9.2.2.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] , na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair voorwaardelijk:

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de beëindigingvergoedingen uit de arbeidsovereenkomst ad € 646.433,93 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en te vermeerderen met de wettelijke verhogingen telkens vanaf de vroegst mogelijke datum tot de dag der voldoening;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.774.504,83 ter zake van pensioenschade gebaseerd op de arbeidsovereenkomst zulks vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vroegst mogelijke datum, althans vanaf de indiening van de conclusie van eis in reconventie tot aan de dag der betaling;

primair onvoorwaardelijk:

een verklaring voor recht dat WSG jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en een veroordeling tot betaling van de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De voorwaarde(n) waaronder de primair voorwaardelijk ingestelde vorderingen is/zijn ingesteld betreft de vaststelling in rechte dat de tussen partijen gesloten beëindigingovereenkomst niet van kracht is (zodat teruggevallen moet worden op de arbeidsovereenkomst) of dat komt vast te staan dat het bedrag van deze vorderingen groter is dan het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken uit hoofde van de beëindigingovereenkomst, waartoe deze partieel ontbonden dient te worden op grond van een toerekenbare tekortkoming van WSG.

subsidiair:

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 67.218,= ter zake de beëindigingvergoeding (vergoeding over fictieve opzegtermijn van 6 maanden) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 130.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (eerste tranche beëindigingsvergoeding) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 65.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (tweede tranche beëindigingsvergoeding) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 65.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (niet genoten vakantiedagen) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 25.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (pensioenopbouw) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van het verschuldigde vakantiegeld en onkostenvergoeding over de periode tot 1 mei 2011 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

– WSG met onmiddellijke ingang te verbieden om verdere handelingen te (doen) verrichten en/of uitlatingen aan derden te (laten) doen in strijd met de bepaling omtrent geheimhouding op straffe van een dwangsom van € 100.000,= en
€ 10.000,= per overtreding voor iedere dag dat enige overtreding van dit verbod voortduurt;

– WSG te bevelen binnen vier werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis de gelegde beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere dag dat WSG nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

– WSG te verbieden om ter zake van de door haar gepretendeerde vorderingen nieuwe beslagen te leggen zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000.000,= voor iedere overtreding van dit verbod en € 50.000,= voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;

– WSG te bevelen om binnen vier werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis de krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde vakantietoeslag op de gebruikelijke wijze af te rekenen en de gebruikelijke salarisstrook met betrekking tot de vakantietoeslag en de jaaropgave 2011 te verstrekken zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per werkdag dat WSG ter zake in gebreke mocht blijven;

alles met veroordeling van WSG in de kosten van de procedure.

9.2.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en WSG in de kosten van de procedure veroordeeld.

In reconventie zijn de primaire vorderingen afgewezen. De subsidiaire vorderingen zijn gedeeltelijk toegewezen, in dier voege dat de rechtbank WSG – verkort weergegeven – heeft veroordeeld tot

- betaling aan [geïntimeerde] van € 67.218,= vermeerderd met wettelijke rente;

- betaling aan [geïntimeerde] van € 130.000,= vermeerderd met wettelijke rente;

- betaling aan [geïntimeerde] van € 65.000,= vermeerderd met wettelijke rente;

- betaling aan [geïntimeerde] van € 25.000,= vermeerderd met wettelijke rente;

- betaling aan [geïntimeerde] van het verschuldigde vakantiegeld en de verschuldigde onkostenvergoeding over de periode tot 1 mei 2011, voor zover deze nog niet is betaald, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

- opheffing van de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen;

- het verstrekken van een deugdelijke specificatie en een jaaropgave voor de nog uit te keren bedragen,

met veroordeling van WSG in de kosten van de procedure.

9.3.1.

WSG heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. WSG vordert thans dat het hof:

(i) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van WSG artikel 2:9 BW heeft geschonden,

(ii) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] om die reden aansprakelijk is jegens WSG tot vergoeding van haar schade, die het gevolg is van het onjuiste bestuurshandelen van [geïntimeerde] ,

(iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van die schade aan WSG, vast te stellen in een schadestaatprocedure, en

(iv) veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg en in de kosten van dit geding in hoger beroep, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van WSG. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

WSG komt niet in hoger beroep tegen de gedeeltelijke toewijzing van de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] . In zoverre is het vonnis waarvan beroep niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

In de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft WSG ‘in voorwaardelijke reconventie’ (randnummer 47) gevorderd dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot het (terug)betalen van de aan [geïntimeerde] door WSG betaalde rente. Bij pleidooi heeft WSG deze vordering ingetrokken.

9.3.2.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens drie grieven aangevoerd en (de grondslag van) zijn eis gewijzigd. De grieven strekken tot toewijzing van zijn primaire vorderingen. [geïntimeerde] heeft (de grondslag van) zijn primaire onvoorwaardelijke vordering gewijzigd in dier voege dat hij niet alleen een verklaring voor recht vordert dat WSG met publicaties in de media, uitlatingen in het jaarverslag van WSG over 2010, correspondentie met derden en de beslagnemingen (meervoud) onrechtmatig heeft gehandeld, doch tevens in strijd met de voor WSG uit de beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

WSG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van WSG. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

9.4.

Het hof zal eerst grief 1 in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep behandelen. Zoals in rov. 9.1 is overwogen, wordt met deze grieven de feitenvaststelling door de rechtbank bestreden. Het hof is reeds in zoverre aan deze grieven tegemoet gekomen dat het een eigen overzicht van de feiten heeft gegeven. Bij deze grieven hebben WSG en [geïntimeerde] derhalve verder geen belang. De grieven leiden op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit is afhankelijk van de bespreking van de andere grieven.

9.5.

De grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens grief 2 heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de bepalingen in de beëindigingsovereenkomst omtrent finale kwijting aan de (verdere behandeling van de) vorderingen van WSG jegens [geïntimeerde] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in de weg staan. Volgens grief 3 heeft de rechtbank het (subsidiaire) beroep op dwaling van WSG verworpen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

9.6.

Partijen twisten over de uitleg van bepalingen van de beëindigingovereenkomst. Het hof stelt voorop dat de uitleg van de beëindigingovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. ECLI:NL:HR:2015:3303, rov. 3.3.3).

9.7.

WSG baseert haar vorderingen in hoger beroep (uitsluitend) op bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW – en niet (tevens) op artikel 7:661 BW (aansprakelijkheid werknemer) zoals in eerste aanleg. WSG maakt een onderscheid tussen de beëindiging van het bestuurderschap van [geïntimeerde] en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens WSG is de functie van directeur-bestuurder van [geïntimeerde] reeds bij de brief van 29 maart 2011 beëindigd en betreft de beëindigingsovereenkomst slechts het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en WSG. WSG beoogde met de beëindigingsovereenkomst slechts tot een regeling te komen van de wederzijdse rechten en plichten die met (het verbreken van) de arbeidsovereenkomst alléén verband hielden, en de strekking van de finale kwijting dan ook evenzeer beperkt tot de arbeidsrechtelijke verhouding tussen WSG en [geïntimeerde] . WSG beroept zich in dit verband op getuigenverklaringen van (oud) RvT leden [vicevoorzitter van de rvc van WSG] en [voorzitter van rvc van WSG] (producties 97). Beiden bevestigen daarin dat voor WSG in het bijzonder de mogelijkheid open moest blijven om [geïntimeerde] als bestuurder aan te spreken op eventueel wanbeleid bij WSG, blijkend uit het onderzoek van [accountants- en belastingadviseurs] , aldus WSG.

9.8.

Het hof volgt WSG niet in dit standpunt. Juist is dat partijen een onderscheid hebben gemaakt tussen het bestuurderschap van [geïntimeerde] en de arbeidsovereenkomst, in zoverre dat zij in de beëindigingsovereenkomst (in artikel 1) zijn overeengekomen dat de functie van directeur-bestuurder is beëindigd per 30 maart 2011 en de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2011. Voorts kan uit de verklaringen van [vicevoorzitter van de rvc van WSG] en [voorzitter van rvc van WSG] dat zij van mening waren dat de (definitieve) beëindigingsovereenkomst voldeed aan de voorwaarde van WSG dat de mogelijkheid moest openblijven om [geïntimeerde] te kunnen aanspreken indien daarvoor aanleiding zou zijn.

9.9.

Het hof overweegt dat gelet op de Haviltex-maatstaf het niet alleen aankomt op hetgeen WSG bij totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst daarmee beoogde, maar ook op hetgeen [geïntimeerde] daaromtrent heeft begrepen en redelijkerwijze mocht begrijpen. Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat [geïntimeerde] heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW zou kunnen worden aangesproken, zijn gesteld noch gebleken. WSG heeft dit [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt door bijvoorbeeld voorbehoud met die inhoud te stipuleren in de beëindigingsovereenkomst.

9.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhandelingen met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben plaatsgevonden onder leiding van mr. [zelfstandig bedrijfsjurist ] , die als zelfstandig bedrijfsjurist werkzaam was voor onder andere WSG. [geïntimeerde] heeft een schriftelijke verklaring van [zelfstandig bedrijfsjurist ] d.d. 25 augustus 2015 overgelegd (productie S27). [geïntimeerde] betoogt dat partijen met artikel 13 van de beëindigingsovereenkomst beoogden een algehele en finale regeling te treffen met betrekking tot (mogelijke) rechten en verplichtingen over en weer in verleden, heden en toekomst. De verklaring van [zelfstandig bedrijfsjurist ] biedt steun aan deze uitleg van de finale kwijtingsbepaling van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft WSG de juistheid van de inhoud van de verklaring van [zelfstandig bedrijfsjurist ] onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover WSG (pleitnota sub 51) de “eigen indruk” van [zelfstandig bedrijfsjurist ] als irrelevant terzijde schuift, ziet zij eraan voorbij dat die indruk wel degelijk van betekenis is, vgl. met betrekking tot de getuigenverklaring HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 60.

9.11.

In zijn verklaring maakt [zelfstandig bedrijfsjurist ] er melding van dat zijdens WSG aanvankelijk nog gesproken is over een aanvullende overeenkomst waarbij WSG zich het recht wilde voorbehouden om in het geval van ‘niet als goed en integer bestuurder’ handelen van [geïntimeerde] alsnog tegen [geïntimeerde] te kunnen procederen, en dat concepten van deze aanvullende overeenkomst zijn opgesteld en met partijen zijn besproken. [geïntimeerde] heeft een concept van de beëindigingsovereenkomst met bijbehorend aanhangsel in het geding gebracht (producties S24 en 25). In dat aanhangsel is inderdaad de mogelijkheid opengehouden voor WSG om een strafrechtelijke en/of civielrechtelijke procedure tegen [geïntimeerde] te starten. [zelfstandig bedrijfsjurist ] heeft voorts verklaard dat uitkomst van de besprekingen was dat de aanvullende overeenkomst niet werd aangegaan.

WSG heeft niet betwist dat dit concept door partijen is besproken en niet is aanvaard. Bij pleidooi heeft WSG echter naar voren gebracht dat het ‘gevaarlijk’ is om een uitleg van een overeenkomst te baseren op een conceptbepaling omdat er diverse redenen kunnen zijn waarom deze niet in de definitieve tekst is gekomen. In zijn algemeenheid moge dat het geval zijn, in casu geeft de verklaring van [zelfstandig bedrijfsjurist ] een reden waarom dit niet is gebeurd. Volgens [zelfstandig bedrijfsjurist ] hebben partijen dit weloverwogen gedaan en was het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen om procedures te voorkomen, in verband daarmee in het artikel over kwijting de aanduiding ‘anderszins’ is gebruikt.

9.12.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] gewezen op de e-mail van [zelfstandig bedrijfsjurist ] van 18 april 2011 om 13:54 uur (productie S26) – op de dag dat de beëindigingsovereenkomst werd getekend – aan [geïntimeerde] en [lid van de RvT] , lid van de RvT die onderhandelde met [geïntimeerde] . Daarin is vermeld:
‘Aanhangsel vervalt en wordt vervangen door volzin bij art. 2b.’. Met de tweede volzin bij artikel 2b wordt kennelijk gedoeld op de voorwaarde dat de tweede tranche van € 65.000,= eerst wordt betaald als uit onderzoek is gebleken dat [geïntimeerde] zijn functie heeft vervuld zoals van een goed en integer directeur-bestuurder mag worden verwacht. [zelfstandig bedrijfsjurist ] heeft hierover in zijn schriftelijke verklaring opgenomen dat WSG zich er terdege bewust van was dat WSG met het artikel over finale kwijting uitdrukkelijk afzag van de mogelijkheid om [geïntimeerde] op welke grond dan ook anders of verder dan in artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst is bepaald, aansprakelijk te stellen en/of hierover te procederen.

9.13.

Op grond van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, stelt het hof vast dat [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht begrijpen dat de beëindigingsovereenkomst aan vorderingen als de onderhavige van WSG in de weg zou staan. De stelling van WSG dat op het moment van de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst onvoldoende duidelijk was over de mogelijke vorderingen van [geïntimeerde] uit hoofde van het verzaken van zijn bestuurstaak, leidt niet tot een ander oordeel. De beëindigingsovereenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Daarmee binden partijen zich jegens elkaar ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen rechtens geldt aan een vaststelling daarvan. I.c. hebben partijen in de beëindigingsovereenkomst rekening gehouden met onzekerheid over de vraag of [geïntimeerde] heeft gehandeld als een goed en integer directeur-bestuurder en het onderzoek daarnaar (artikel 2 sub b).

9.14.

Voor zover WSG thans stelt dat de beëindigingsovereenkomst geen vaststellingsovereenkomst is, overweegt het hof het volgende. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat de beëindigingsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 e.v. BW . Ook WSG ging hiervan uit. De rechtbank heeft overwogen dat partijen de beëindigingsovereenkomst beschouwen als een vaststellingsovereenkomst (rov. 3.8). In de beëindigingsovereenkomst wordt deze ook een vaststellingsovereenkomst genoemd, en wel in de bepaling over finale kwijting (artikel 13) zelf. Als WSG ingang had willen doen vinden dat de beëindigingsovereenkomst geen vaststellingsovereenkomst is, had het op de weg van WSG gelegen hiervoor concrete aanwijzingen te geven. Dat heeft zij niet althans onvoldoende gedaan. Aan de onderhavige stelling gaat het hof daarom voorbij.

9.15.

WSG heeft een beroep op dwaling gedaan. Het gaat om een beroep op zowel artikel 6:228 lid 1 sub a BW als artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Volgens WSG is het feit dat dat zij dwaalde te wijten aan een inlichting van [geïntimeerde] en had [geïntimeerde] haar behoren in te lichten omtrent de later gebleken onregelmatigheden.

9.16.

Vooreerst geldt dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling terzake van hetgeen waarover juist getwist en onzekerheid bestond en partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan (vgl. naar oud recht HR 15 november 1985,
NJ 1986, 228 (https://www.navigator.nl/document/id15761985111512528nj1986228dosred); Ebele Dillema II). Uit de stukken blijkt dat partijen voorafgaand aan het aangaan van de beëindigingsovereenkomst reeds twistten over de vraag of WSG door het handelen van [geïntimeerde] schade had geleden en of [geïntimeerde] daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Verder bestond daarover onzekerheid, gezien het feit dat [accountants- en belastingadviseurs] opdracht had gekregen om onderzoek te doen naar onregelmatigheden en de omvang daarvan bij WSG, vgl. rov. 9.1.8. [geïntimeerde] betoogt dan ook op goede gronden dat WSG er ten onrechte aan voorbij gaat dat partijen over de mogelijke uitkomsten van het onderzoek in de beëindigingsovereenkomst een regeling hebben getroffen (artikel 2 sub b). Hierop stuit het beroep op dwaling van WSG af.

9.17.

Voor het geval over het voorgaande anders dient te worden geoordeeld, overweegt het hof als volgt. De feitelijke grondslag van het beroep op dwaling komt erop neer dat voordat partijen de beëindigingsovereenkomst zijn aangegaan [geïntimeerde] tegenover WSG heeft ontkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden, dit terwijl daarna is gebleken dat daarvan wel sprake was en wel op grote schaal, en dat hij WSG over deze onregelmatigheden had behoren in te lichten.

Aandacht verdient evenwel dat, mede gelet op de brief van 21 februari 2011 van het CFV aan de RvT in de persoon van [voorzitter van rvc van WSG] , WSG reeds toen wist althans had moeten beseffen dat het zeer wel mogelijk was dat WSG door het handelen van [geïntimeerde] substantiële schade had geleden en [geïntimeerde] daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Ook is van belang dat WSG voorafgaand aan het aangaan van de beëindigingsovereenkomst [accountants- en belastingadviseurs] al opdracht had gegeven naar onregelmatigheden en de omvang daarvan bij WSG.

Dit zo zijnde had WSG, anders dan zij stelt, niet mogen afgaan op de juistheid van voorstelling van zaken die [geïntimeerde] hierover naar zij stelt gaf. Daarvoor beschikte zij reeds over te veel andersluidende aanwijzingen. Gesteld noch gebleken is dat WSG door toedoen van [geïntimeerde] de uitkomst van het onderzoek niet heeft kunnen afwachten alvorens eventueel een vaststellingsovereenkomst met hem aan te gaan. In de gegeven omstandigheden is de gestelde dwaling van WSG niet te wijten aan de enkele ontkenning van [geïntimeerde] , en evenmin aan het nalaten van mededelingen door hem in het kader van de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.

Ook het vorenstaande brengt mee dat het beroep op dwaling niet gerechtvaardigd is.

9.18.

De grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep falen derhalve. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe.

9.19.

Het hof zal vervolgens grief 2 in het incidenteel hoger beroep behandelen. Deze grief is gericht tegen afwijzing door de rechtbank van de primair voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde] . De rechtbank oordeelde dat de primaire voorwaardelijke vordering vervalt. Daartoe overwoog de rechtbank dat zij aan partiële ontbinding van de overeenkomst niet toekomt nu WSG haar verplichtingen hangende deze procedure terecht heeft opgeschort (rov. 3.17).

9.20.

Naar het hof begrijpt, is de onderhavige vordering ingesteld voor het geval [geïntimeerde] zich niet zou kunnen beroepen op de beëindigingsovereenkomst ter afwering van de vorderingen van WSG. Nu in het principaal hoger beroep is geoordeeld dat de finale kwijting eventuele bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW omvat en het beroep van WSG op dwaling is verworpen, heeft [geïntimeerde] bij de onderhavige grief geen belang meer.

9.21.

Wellicht ten overvloede voegt het hof, in verband met de stelling van [geïntimeerde] in de toelichting bij de grief dat [geïntimeerde] gerechtigd was om tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst over te gaan, hier het volgende aan toe.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat WSG haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst niet geheel is nagekomen. WSG heeft dienaangaande een beroep gedaan op opschorting. [geïntimeerde] heeft op zichzelf terecht naar voren gebracht dat WSG dit op eigen risico heeft gedaan. Gelet op de uitkomst van deze procedure was het beroep van WSG op opschorting ten onrechte. Dit betekent dat WSG toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de beëindigingsovereenkomst, hetgeen op grond van artikel 6:74 BW tot schadevergoeding verplicht. Verwezen zij naar HR 21 september 2007,
NJ 2009/50 (https://www.navigator.nl/document/id24220070921c06049hrnj200950dosred)(Ammerlaan/Enthoven) over de verschuldigdheid van wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft de beëindigingsovereenkomst echter niet ontbonden. Hij heeft daartoe geen ontbindingsverklaring uitgebracht aan WSG. Ook heeft hij niet in rechte ontbinding gevraagd. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] nakoming gevorderd. Als door WSG gesteld, en door [geïntimeerde] niet betwist, staat tussen partijen vast dat WSG inmiddels de tussen partijen in de beëindigingsovereenkomst overeengekomen beëindigingsvergoeding, voor zover deze blijkens het vonnis in reconventie in deze procedure inderdaad door WSG aan [geïntimeerde] verschuldigd was, heeft betaald. Dit met inbegrip van de daarover verschuldigde wettelijke rente, als schadevergoeding voor de vertraagde nakoming van haar betalingsverplichtingen. Daarmee ontvalt de grond aan de onderhavige grief.

9.22.

Ten slotte zal het hof grief 3 in het incidenteel hoger beroep bespreken. Met deze grief beoogt [geïntimeerde] toewijzing van zijn primaire onvoorwaardelijk vordering zoals gewijzigd.

9.23.

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep terzake (rov. 3.18) en maakt deze tot de zijne. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Hij heeft de relevante bepalingen in de beëindigingsovereenkomst aangehaald (de artikelen 7 en 9), maar heeft niet, althans niet voldoende specifiek, aangegeven welke uitlatingen van WSG in strijd met die bepalingen waren. Zo refereert [geïntimeerde] aan een interview dat de toenmalige advocaat van WSG aan de pers heeft gegeven, maar geeft hij niet aan welke uitspraken in dit interview onrechtmatig waren volgens hem. Ook stelt [geïntimeerde] dat de gerechtelijke procedure en de uitlatingen van WSG tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 25 juni 2013 schadelijk voor hem zijn. Nu er een geschil was ontstaan over de beëindigingsovereenkomst stond het WSG evenwel in beginsel vrij om daarover een gerechtelijke procedure te voeren en haar zaak op zitting te laten bepleiten zoals zij dat wenste. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat dit dat in dit geval anders zou moeten zijn. Bij deze stand van zaken kan deze grief kan niet slagen.

9.24.

Gelet op het voorgaande in het incidenteel hoger beroep ongegrond. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend en/of onvoldoende concreet en/of heeft dit betrekking op feiten die, als zij komen vast te staan, niet leiden tot een ander oordeel, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Bij het arrest van 21 juni 2016 heeft het hof de vordering ex artikel 843a Rv van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof ziet ook verder geen aanleiding om WSG te bevelen nadere stukken in het geding te brengen, zoals door [geïntimeerde] laatstelijk bij pleidooi verzocht.

9.25.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd. WSG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep, en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde in de proceskosten in incidenteel hoger beroep. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Beslist wordt derhalve als volgt.

10.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt WSG, in de proceskosten in principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.682,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van WSG op € 13.740,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2017.

griffier rolraadsheer