ECLI:NL:GHSHE:2017:4704

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.216.128/01

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer,

tegen

1.[Holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/233431/KG ZA 17-147 in kort geding gewezen vonnis van 21 april 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 september 2017;
de comparitie van partijen van 28 september 2017;

de bij brief van 25 september 2017 door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegezonden producties, die zij bij de comparitie bij akte in het geding hebben gebracht;
de bij fax van 27 september 2017 door [appellante] toegezonden producties, die zij bij de comparitie bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Zoals aangekondigd in het tussenarrest (rov. 3.4) heeft deze comparitie gelijktijdig plaatsgevonden met het pleidooi in het hoger beroep dat [vennootschap] [X] B.V. heeft ingesteld tegen het vonnis van 26 september 2016 (zaaknummer bij dit hof: [zaaknummer] ). In dat hoger beroep wordt heden eveneens arrest gewezen.

6.2.

Het hof volhardt in hetgeen is overwogen in het tussenarrest. Het gaat dus ook uit van de daarin voorshands gegeven feitenvaststelling (3.1). Er is geen reden daarover anders te oordelen op basis van het verhandelde tijdens de comparitie. Voorts verwijst het hof naar het tussenarrest voor een weergave van de vordering van [appellante] en hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd (rov. 3.2.1, 3.2.2 en 3.3.1) alsmede voor de overwegingen en beslissingen van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep (rov. 3.2.4).

6.3.

Het hof zal eerst ingaan op het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat aan geen van de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan, zodat de vordering van [appellante] (ook) om die reden moet worden afgewezen.

6.4.

Daarbij stelt het hof het volgende voorop. De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

6.5.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] onder meer ‘voor de toekomst telkens een maandelijks toegewezen gebruiksvergoeding totdat een einde mocht komen aan het feitelijk gebruik van de bedrijfspanden’. Bij het arrest van heden in de zaak met zaaknummer [zaaknummer] heeft het hof [vennootschap] [X] B.V. – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfspanden uiterlijk op 31 januari 2018. Dit betekent dat [appellante] de periode waarover zij aanspraak maakt op gebruiksvergoeding kan beperken tot die datum. Gelet, en in aanmerking nemende de hierna te noemen omstandigheden, daarop kan van haar worden gevergd dat zij voor (het bepalen van de hoogte en de eventuele verschuldigdheid van) de gebruiksvergoeding – die immers door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden betwist – de bodemprocedure afwacht. De door [appellante] gestelde hoogte van de gebruiksvergoeding, zoals die tot 31 januari 2018 zal zijn opgelopen, legt onvoldoende gewicht in de schaal voor een ander oordeel.

6.6.

Daarbij geldt dat het hof voorshands het standpunt van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deelt dat het taxatierapport d.d. 2 november 2015 (overgelegd als prod. 13 in. dagv. in de zaak met zaaknummer [zaaknummer] , waarvan partijen tijdens de comparitie hebben aangegeven dat dit ook in de onderhavige zaak als overgelegd mag worden beschouwd) niet, althans niet alleen, als leidraad kan dienen voor de bepaling van een gebruiksvergoeding zoals [appellante] wel heeft gedaan. Daarbij is van belang dat dit rapport niet is opgesteld om de gebruiksvergoeding te bepalen (maar onder meer voor ‘
Mogelijke uitkoop mede vennoot’, p. 4 van het rapport) en ook niet is gebaseerd op gegevens over het gebruik van de bedrijfspanden door [vennootschap] [X] B.V.. Ook rekening houdend met de overige financiële verwikkelingen tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] (en [derde 3] ), is nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering nodig, waarvoor in kort geding in beginsel geen plaats is.

6.7.

Ten slotte is een voldoende concreet restitutierisico aanwezig. Als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld tot het betalen van het gevorderde bedrag aan [appellante] en moeten overgaan tot betaling daarvan, is de kans reëel dat [appellante] , indien zij in de bodemprocedure ongelijk zou krijgen, niet (geheel) tot terugbetaling in staat zal zijn. Redengevend hiervoor is dat [appellante] bij vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (prod. 1 mva) is veroordeeld tot betaling van onder meer € 650.000,- aan [vennootschap] Beheer B.V.. Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat [appellante] over voldoende middelen beschikt, zijn niet althans onvoldoende gesteld.

6.8.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.5 tot en met 6.7 is het hof van oordeel dat, de belangen van partijen tegen elkaar afwegende, de door [appellante] gevraagde voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het verweer met deze inhoud en strekking van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slaagt derhalve. Aan bespreking van de grieven van [appellante] komt het hof derhalve niet toe.

6.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 1.952,- aan griffierecht en op € 3.261,- aan salaris advocaat;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.

griffier rolraadsheer