ECLI:NL:GHSHE:2017:4699

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.162.247/01

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma

[de VOF] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellante 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.P. de Man te Rosmalen,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 mei 2016 en 14 maart 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch onder zaaknummer 2880081/303/14-2573 gewezen vonnis van 18 september 2014.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 14 maart 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van 9 juni 2017;
de memorie na heropend getuigenverhoor van de zijde van [appellanten] van 11 juli 2017;
de antwoordmemorie van [geïntimeerde] van 8 augustus 2017 met zeven bijlagen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

Het draait in deze zaak kort gezegd om het volgende. Tussen [appellanten] , [geïntimeerde] en de heer [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] van [de vennootschap] is in 2010 contact geweest over het verrichten van werkzaamheden in een loods van het bedrijf van [geïntimeerde] . De bedoeling was aanvankelijk dat [de vennootschap] het werk zou aannemen. Onderdeel van het werk was het leveren en aanbrengen van stalen spanten. [appellanten] heeft daarvoor op verzoek van [de vennootschap] aan [de vennootschap] een offerte uitgebracht. [appellanten] heeft de spanten in augustus/september 2010 geleverd en in de loods van [geïntimeerde] geplaatst. [appellanten] vordert van [geïntimeerde] daarvoor betaling van een bedrag van € 6.373,64 inclusief BTW. [geïntimeerde] betwist enig bedrag aan [appellanten] verschuldigd te zijn.

2.2

Het hof heeft [appellanten] bij tussenarrest van 17 mei 2016 opgedragen bewijs te leveren

1) van zijn primaire stelling dat hij de spanten in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] heeft geleverd en geplaatst,

2) dan wel van zijn subsidiaire stelling dat [geïntimeerde] hem heeft toegezegd dat hij, [geïntimeerde] , [appellanten] zou betalen indien [de vennootschap] niet zou betalen.

2.3

Van de zijde van [appellanten] zijn de volgende getuigen gehoord:

[appellant 2] (partijgetuige);
de heer [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] , voorheen directeur van het inmiddels gefailleerde bedrijf [de vennootschap] ;
de heer [oud-werknemer] , een oud-werknemer van [appellanten] ;
de heer [een zakelijk contact] , een zakelijk contact van zowel [appellanten] , [geïntimeerde] als [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] .

2.4

Vervolgens zijn van de zijde van [geïntimeerde] als getuigen gehoord:

[geïntimeerde] (partijgetuige);
de heer [schoonvader van geintimeerde] , de schoonvader van [geïntimeerde] .

2.5

Naar aanleiding van een bij memorie na enquête door [appellanten] overgelegde brief van getuige [een zakelijk contact] van 8 november 2016 over - kort gezegd - de betrouwbaarheid van de door [geïntimeerde] afgelegde verklaring heeft het hof de getuigenverhoren heropend en laatstgenoemde getuigen tegenover elkaar gesteld. Daarnaast heeft het hof met instemming van partijen [appellanten] opnieuw als getuige gehoord.

2.6

Bij zijn antwoordmemorie van 8 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] zeven bijlagen gevoegd. Volgens de antwoordmemorie hebben [geïntimeerde] en zijn advocaat het dossier in de procedure tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap] uitgeplozen en zijn zij op zoek gegaan naar nieuw bewijsmateriaal, om het gelijk van [geïntimeerde] te onderbouwen en de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [appellanten] te ontkrachten. [appellanten] heeft verzocht om daarop te mogen reageren, maar is daar niet toe in de gelegenheid gesteld. Het hof laat de bijlagen bij de antwoordmemorie bij de bewijswaardering buiten beschouwing. De overgelegde stukken zijn stukken uit 2010 en 2011, die kennelijk al jaren in het bezit van [geïntimeerde] en zijn advocaat zijn. Er is geen reden naar voren gekomen waarom deze stukken niet al veel eerder in het geding gebracht konden worden. Dat deze stukken pas bij memorie van antwoord na de heropening van de getuigenverhoren in het geding worden gebracht, acht het hof in strijd met de goede procesorde.

2.7

Het hof zal eerst verkort weergeven wat de getuigen hebben verklaard en vervolgens het bewijs waarderen.

Inhoud van de getuigenverklaringen

2.8

[appellanten] heeft verklaard dat hij na het uitbrengen van de offerte aan [de vennootschap] lange tijd niets van [de vennootschap] hoorde, dat [geïntimeerde] hem vervolgens heeft gebeld en heeft gezegd dat hij de constructie geplaatst wilde hebben en dat [appellanten] daarop met zijn werknemer [oud-werknemer] naar [geïntimeerde] toe is gegaan. In het verhoor van 8 augustus 2016 heeft hij verklaard dat hij toen met [geïntimeerde] heeft besproken dat laatstgenoemde de constructie zou betalen. In het verhoor van 14 maart 2017 heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] hem toen heeft gezegd dat als [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] niet zou betalen, [geïntimeerde] dat zou doen. Omdat hij niets meer van [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] had gehoord, leidde hij uit deze woorden van [geïntimeerde] af dat [geïntimeerde] hem de opdracht gaf.

2.9

[oud-werknemer] heeft verklaard dat hij enkele weken voor het plaatsen van de spanten met [appellanten] bij [geïntimeerde] in zijn loods was, dat zij aan het meten waren en dat hij [geïntimeerde] toen heeft horen zeggen ‘dat het altijd betaald zou worden, en anders door hemzelf’. Verder heeft hij verklaard dat hij ervan uit ging dat de spanten in opdracht van [geïntimeerde] werden geplaatst omdat [appellanten] hem destijds had verteld dat hij door [geïntimeerde] was gebeld met de vraag of hij kwam opmeten.

2.1

[voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] heeft verklaard dat er sprake was van een conflict tussen hem en [geïntimeerde] , dat is geëscaleerd naar aanleiding van een e-mail van 30 mei 2010 en dat hij toen aan [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat [de vennootschap] geen werkzaamheden meer voor hem zou verrichten. Hij heeft van [appellanten] gehoord dat [geïntimeerde] [appellanten] opdracht heeft gegeven (voor het leveren en plaatsen van de spanten, zo begrijpt het hof), verklaarde hij.

2.11

[een zakelijk contact] heeft in zijn eerste verhoor verklaard dat [geïntimeerde] hem destijds meermaals heeft gezegd dat [appellanten] zich geen zorgen hoefde te maken en dat als er iets met [de vennootschap] zou gebeuren, [geïntimeerde] dan de spanten zou betalen. In zijn tweede verhoor heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij [appellanten] zou betalen als er iets met [de vennootschap] zou gebeuren en dat [geïntimeerde] ook weleens onvoorwaardelijk heeft gezegd dat hij zou zorgen dat [appellanten] betaald zou krijgen.

2.12

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij [de vennootschap] de opdracht heeft gegeven om de spanten te leveren en te plaatsen, dat hij [appellanten] heeft gebeld over de spanten en dat zij daarbij een datum en tijdstip voor het meten hebben afgesproken. Hij heeft verklaard dat niet hijzelf, maar zijn schoonvader bij het meten aanwezig was. Ook heeft hij verklaard dat hij geen opdracht tot het plaatsen van spanten aan [appellanten] heeft gegeven en ook niet aan [appellanten] heeft toegezegd dat hij hem zou betalen. In zijn eerste verhoor heeft hij bij herhaling verklaard dat hij nooit heeft gezegd dat hij [appellanten] zou betalen, ook niet aan [een zakelijk contact] . In zijn tweede verhoor, waarin hij tegenover [een zakelijk contact] werd gesteld, heeft hij verklaard dat hij tegen [een zakelijk contact] heeft gezegd dat hij [appellanten] zou betalen. Hij heeft daar naar eigen zeggen wel bij gezegd dat hij zou betalen, als hij de rechtszaak tegen [de vennootschap] zou winnen en de kosten in die procedure vergoed zou krijgen.

2.13

[schoonvader van geintimeerde] heeft verklaard dat hij [appellanten] in de loods heeft binnengelaten. [appellanten] kwam om te kijken wat voor werk er in de loods verricht moest worden in verband met het plaatsen van spanten. [appellanten] was in gesprek met een ander persoon, naar hij meent Wil [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] . [geïntimeerde] was daar niet bij aanwezig. Verder heeft hij [appellanten] een tweede keer binnen gelaten om de werkzaamheden te verrichten, aldus [schoonvader van geintimeerde] .

Bewijswaardering

2.14

Het gesprek waarin de opdracht volgens [appellanten] door [geïntimeerde] aan hem is gegeven en/of [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij zou betalen als [de vennootschap] niet zou betalen, heeft volgens [appellanten] in de loods van [geïntimeerde] plaatsgevonden. [oud-werknemer] was daar volgens [appellanten] bij. [geïntimeerde] betwist dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden.

2.15

[appellanten] is partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Zijn verklaring wordt ondersteund door de verklaring van zijn oud-werknemer [oud-werknemer] . Niet is gesteld of gebleken dat [oud-werknemer] enig belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. [oud-werknemer] bevestigt dat het gesprek heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] heeft toegezegd ‘dat het altijd betaald zou worden, en anders door hemzelf’. Er kan bewijs in het voordeel van [appellanten] aan de partijgetuigeverklaring worden ontleend, omdat de verklaring van [oud-werknemer] zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat deze de partijgetuigeverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.16

De verklaring van [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] draagt naar het oordeel van het hof niet bij tot het bewijs. In de eerste plaats geldt dat [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] ook volgens zijn eigen verklaring niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de inhoud van een gesprek tussen [appellanten] en [geïntimeerde] . Hij verklaart slechts dat hij van [appellanten] heeft gehoord dat [geïntimeerde] opdracht aan [appellanten] heeft gegeven. Bovendien doet het volgende afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] . Volgens [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] heeft hij de samenwerking met [geïntimeerde] in mei 2010 beëindigd. De op 21 juni 2010 gedateerde offerte van [de vennootschap] aan [geïntimeerde] en de brief van 12 oktober 2010 waarin [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] aan [geïntimeerde] laat weten ‘dat dit het eind is van onze samenwerking’ zijn niet goed te rijmen met de door [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] genoemde breuk tussen hem en [geïntimeerde] eind mei 2010. Zijn uitleg daaromtrent overtuigt het hof geenszins.

2.17

[een zakelijk contact] is niet aanwezig geweest bij een gesprek met [geïntimeerde] in de loods, als door [appellanten] en [oud-werknemer] in hun verklaringen genoemd. Hij kan niet uit eigen wetenschap verklaren over een opdracht of toezegging van [geïntimeerde] aan [appellanten] . Zijn verklaring ondersteunt die van [appellanten] slechts in beperkte mate, in zoverre dat bevestigd wordt dat [geïntimeerde] op enig moment heeft gezegd dat hij bereid was [appellanten] voor de spanten te betalen. Daarbij geldt dat daaraan volgens Keijzerswaard een aantal keer door [geïntimeerde] is toegevoegd ‘als er iets met [de vennootschap] zou gebeuren’.

2.18

Tegenover de verklaringen van [appellanten] en [oud-werknemer] over de inhoud van een gesprek tussen [appellanten] en [geïntimeerde] staat de verklaring van [geïntimeerde] . Als gezegd heeft een dergelijk gesprek volgens hem nooit plaatsgevonden. Het hof houdt bij de waardering van zijn verklaringen rekening met het volgende. Inmiddels is gebleken dat [geïntimeerde] als getuige onder ede tijdens het verhoor van 2 november 2016 bij herhaling bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard over de vraag of hij aan [een zakelijk contact] heeft toegezegd [appellanten] te zullen betalen. Dat hoeft niet te betekenen dat hij ook over andere onderdelen heeft gelogen, maar het ondermijnt de geloofwaardigheid van zijn verklaringen wel.

2.19

Dat [schoonvader van geintimeerde] blijkens zijn verklaringen [appellanten] twee keer tot de loods heeft toegelaten zonder dat [geïntimeerde] aanwezig was, ontkracht de verklaringen van [appellanten] en [oud-werknemer] niet. Daarmee is namelijk geenszins uitgesloten dat [appellanten] nog een keer bij de loods is geweest, dit keer in aanwezigheid van [oud-werknemer] en [geïntimeerde] en buiten aanwezigheid van [schoonvader van geintimeerde] . Volgens [appellanten] is hij namelijk twee keer ter plaatse geweest voordat hij de spanten heeft gemaakt, de eerste keer om een offerte te kunnen maken en de tweede keer om exacter in te meten om de spanten te maken. Die uitleg van [appellanten] acht het hof overtuigend.

2.2

Tegenover de verklaringen van [appellanten] en [oud-werknemer] over wat er door [geïntimeerde] tegen [appellanten] zou zijn gezegd, staan dus alleen de verklaringen van [geïntimeerde] , waarvan de overtuigingskracht door het gepleegde meineed naar het oordeel van het hof beperkt is. Alles afwegend acht het hof bewezen dat [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft gezegd dat hij, [geïntimeerde] , [appellanten] zou betalen indien [de vennootschap] niet zou betalen (de bewijsopdracht sub 2).

2.21

Dat het bewijs van de betalingstoezegging is geleverd, betekent niet dat ook het bewijs is geleverd dat [appellanten] de spanten in opdracht [geïntimeerde] heeft geleverd en geplaatst. Dat [geïntimeerde] op enig moment met zoveel woorden rechtstreeks die opdracht aan [appellanten] heeft gegeven, blijkt nergens uit. [appellanten] heeft naar eigen zeggen uit de toezegging van [geïntimeerde] dat hij zou betalen als [de vennootschap] dat niet zou doen en uit het feit dat hij niets meer van [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] had gehoord, afgeleid dat [geïntimeerde] zelf de opdracht gaf. De aanvankelijke bedoeling van partijen was duidelijk dat [de vennootschap] de opdrachtgever van [appellanten] zou zijn. Dat blijkt ook uit het feit dat [appellanten] een offerte aan [de vennootschap] heeft uitgebracht (die op haar beurt een offerte aan [geïntimeerde] heeft uitgebracht). Uit het feit dat [appellanten] daarna niets meer van [de vennootschap] had gehoord, dat [geïntimeerde] contact met [appellanten] heeft opgenomen om te komen inmeten en de betalingstoezegging van [geïntimeerde] , mocht [appellanten] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet afleiden dat [geïntimeerde] daarmee de opdrachtgever is geworden. Het hof acht immers bewezen dat [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij zou betalen
als [de vennootschap] dat niet zou doen. Daaruit blijkt dat hij er op dat moment nog steeds van uitging dat [de vennootschap] de opdrachtgever van [appellanten] zou zijn.

2.22

Het hof merkt nog het volgende op. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord van 8 augustus 2017 nog aangevoerd dat [voorheen directeur van de inmiddels gefaillieerde vennootschap] op 4 juni 2010 aan hem heeft laten weten in week 26 met de vloer te kunnen beginnen. [appellanten] heeft daar nog niet op kunnen reageren. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, leidt deze niet tot een andere uitkomst. In week 26 is immers niet aan de vloer begonnen, zoals [geïntimeerde] zelf ook stelt. Dat sluit dus geenszins uit dat [geïntimeerde] in juli of augustus 2010 zelf contact met [appellanten] heeft opgenomen om te komen inmeten en vervolgens de bewezen verklaarde betalingstoezegging aan [appellanten] heeft gedaan.

2.23

De tussenconclusie is dus dat niet is bewezen dat [geïntimeerde] de spanten in opdracht van [geïntimeerde] heeft geleverd, maar wel dat [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft toegezegd de spanten te zullen betalen als [de vennootschap] dat niet zou doen.

Gevolgen van de betalingstoezegging

2.24

Tussen partijen staat het volgende niet ter discussie. [appellanten] heeft uiteindelijk (ook) geen opdracht van [de vennootschap] gekregen om de spanten te leveren en te plaatsen. Hij heeft de spanten in augustus/september 2010 wel geleverd en geplaatst. Hij heeft eerst naar [geïntimeerde] en daarna naar [de vennootschap] een factuur hiervoor gestuurd, maar geen van beiden heeft de factuur betaald. [de vennootschap] weigerde om te betalen, omdat zij er in de woorden van [appellanten] helemaal buiten staat (mvg pagina 7, het hof begrijpt: omdat zij geen opdracht voor de werkzaamheden heeft gegeven).

2.25

Met [geïntimeerde] begrijpt het hof het subsidiaire standpunt van [appellanten] zo, dat [appellanten] zich niet op borgtocht, maar op een betalingstoezegging van [geïntimeerde] beroept. Bij memorie van 11 juli 2017 heeft [appellanten] aangevoerd dat het zou gaan om een onvoorwaardelijke betalingstoezegging. Dat er sprake was van een onvoorwaardelijke betalingstoezegging is echter niet gebleken en daaromtrent heeft [appellanten] ook geen aanvullend, gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

2.26

Dat hij zijn eerder ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] heeft toegezegd te zullen betalen als [de vennootschap] niet zou betalen (de te bewijzen stelling sub 2), heeft laten varen, blijkt niet. Als gezegd acht het hof dit bewezen. De aan de toezegging verbonden voorwaarde, inhoudende dat [de vennootschap] niet zou betalen, is vervuld.

2.27

Het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering moet worden afgewezen omdat [appellanten] zich onvoldoende heeft ingespannen om [de vennootschap] tot betaling te bewegen, treft geen doel. Vast staat dat [appellanten] [de vennootschap] een factuur heeft toegestuurd en dat [de vennootschap] weigerde die te betalen. Dat of hoe [appellanten] zich verder zou moeten inspannen om [de vennootschap] tot betaling te bewegen, was geen onderdeel van de voorwaarde die aan de betalingstoezegging is verbonden.

2.28

De conclusie is dat [geïntimeerde] de factuur van [appellanten] dient te betalen. Het vonnis van de kantonrechter, waarin de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen, zal dus worden vernietigd.

2.29

Tegen de gevorderde handelsrente met ingang van 1 januari 2014 is geen verweer gevoerd. Deze zal worden toegewezen.

2.3

Ter onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 956.05 heeft [appellanten] zich op zijn algemene voorwaarden beroepen. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze van toepassing zijn. Verder heeft [geïntimeerde] betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. [appellanten] heeft zijn vordering op dit punt vervolgens niet nader onderbouwd. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

2.31

[geïntimeerde] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Hij zal daarom in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

3.De uitspraak

Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 18 september 2014 waartegen [appellanten] hoger beroep heeft ingesteld.

Het hof doet opnieuw recht en

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 6.373,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 1 januari 2014 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 84,52 aan dagvaardingskosten, op € 462,00 aan griffierecht en op € 500,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 84,52 aan dagvaardingskosten, op € 711,00 aan griffierecht, op € 590,00 aan getuigentaxen en op € 1.896,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, G.A.M. Peper en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.

griffier rolraadsheer