ECLI:NL:GHSHE:2017:4695

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.185.200/01

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

[bank] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 november 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/127882 HA ZA 14-39)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het op 12 september 2017 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] produceert ijslolly’s voor de consumentenmarkt. [appellante] levert niet

rechtstreeks aan de consumenten maar aan de groothandel. Het bedrijf [bedrijf] in

Duitsland is een grote afnemer van [appellante] .

3.1.2.

In september 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellante]

waarin [geïntimeerde] de product recall verzekering onder de aandacht van [appellante] heeft gebracht.

[geïntimeerde] heeft daarbij geadviseerd om minstens een offerte voor een dergelijke

verzekering aan te vragen. Tijdens dat gesprek heeft de heer [medewerker van appellante] van [appellante] een

inschatting gemaakt van het door [appellante] te lopen risico bij een terugroepactie. Met de

verkregen informatie is een offerte opgevraagd bij [Verzekeringen] Verzekeringen (thans [verzekeraar]

) voor een Middle Market Recall verzekering met een verzekerd belang van

€ 500.000,-- alsmede met een verzekerd belang van € 1.000.000,--. Deze verzekering biedt

dekking voor de eigen recall-kosten en de gederfde netto winst. De verzekering voorziet ook in het kosteloos inschakelen van het bedrijf [International] International voor de begeleiding van de verzekerde bij het omgaan met een toevallige productaantasting.

3.1.3.

[geïntimeerde] heeft vervolgens de gevraagde offertes met bijbehorende

voorwaarden aan [appellante] toegezonden.

3.1.4.

Op 29 maart 2010 heeft [geïntimeerde] de offertes met [appellante] besproken en aan [appellante]

een gecombineerd vragenformulier in verband met de geoffreerde verzekering ter hand

gesteld. Dit formulier was deels al door [geïntimeerde] ingevuld aan de hand van de door [appellante] aan [geïntimeerde] verstrekte informatie. Vervolgens heeft op 9 juni 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen de [geïntimeerde] en [appellante] waarin de recall verzekering opnieuw ter sprake is gebracht. Dit gesprek heeft er uiteindelijk toe geleid dat [appellante] per 1 juli 2010 de door [Verzekeringen] Verzekeringen geoffreerde Middle Market Recall-verzekering met een verzekerd belang van € 500.000,-- en een eigen risico voor toevallige productaantasting van € 10.000,-- heeft afgesloten.

3.1.5.

Op 5 augustus 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een schademelding gedaan in

verband met door schimmel besmette ijsjes.

3.1.6.

De door [appellante] in Nederland geleverde ijsjes zijn door de supermarkten met een

stille terughaalactie uit de markt gehaald.

3.1.7.

[bedrijf] heeft in verband met de besmetting van door [appellante] geleverde ijslolly’s op

12 augustus 2010 besloten tot een openbare terugroepactie. Voor de hiermee ontstane

kosten en schade heeft [bedrijf] [appellante] aansprakelijk gesteld.

3.1.8.

Na aanvankelijk dekking van de door [appellante] geleden schade in verband met de

product recall te hebben geweigerd, heeft [Verzekeringen] Verzekeringen op 18 augustus 2010,

vanwege een ziektegeval in Duitsland, alsnog besloten tot het inschakelen van een schade-expert en het verlenen van dekking. Deze expert heeft op 6 september 2010 een rapport uitgebracht.

3.1.9.

[Verzekeringen] Verzekeringen heeft uiteindelijk op grond van de product recall

verzekering aan [appellante] een bedrag van € 227.816,00 uitgekeerd.

3.2.1.

[appellante] vordert na wijziging van eis bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

1) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] bij haar advisering van [appellante] over de af te

sluiten product recall-verzekering niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en

redelijk bekwaam assurantietussenpersoon betaamt;

2) [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van

€ 923.744,75 aan schadevergoeding, behoudens de nog aan [bedrijf] te vergoeden schade waarvoor [bedrijf] in Duitsland een procedure voert, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 888.700,17 vanaf 24 april 2012 en over € 35.044,58 vanaf de dag van dagvaarding, althans over het gehele bedrag van € 923.744,75 vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3) [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen het bedrag verband houdende

met door [bedrijf] gemaakte recallkosten in 2010, waartoe [appellante] in de in Duitsland

aanhangige procedure tussen haar en [bedrijf] zal worden veroordeeld,

althans

4) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellante] als gevolg van

het feit dat [geïntimeerde] bij de advisering van [appellante] over de af te sluiten product

recallverzekering niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk

bekwaam assurantietussenpersoon betaamt, nader op te maken bij staat,

[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.2.

[appellante] stelt hiertoe -kort samengevat- dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. Als gevolg daarvan heeft [appellante] schade geleden.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

3.4.

De rechtbank heeft, bij het vonnis waarvan beroep is ingesteld, de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.5.

[appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd dat het hof bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] bij haar advisering van [appellante] over de af te sluiten product recall-verzekering niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon betaamt en/of voor recht verklaart dat [geïntimeerde] bij haar advisering en bijstand van [appellante] , nadat [appellante] in de zomer van 2010 de besmetting van haar ijslolly’s met de p. variotiischimmel meldde niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon betaamt;

2. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 923.744,75, zijnde de schade van [appellante] als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] , behoudens de nog niet aan [bedrijf] vergoede schade waarvan [bedrijf] thans in Duitsland vergoeding vordert van [appellante] , een en ander te vermeerderen met wettelijke rente over € 888.700,17 (totale schade minus de kosten van de Duitse procedure en de buitengerechtelijke kosten) vanaf 24 april 2012 en over een bedrag van € 35.044,58 (kosten Duitse procedure en buitengerechtelijke kosten) vanaf de dag van de dagvaarding althans over het hele bedrag van € 923.744,75 vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellante] van het bedrag waartoe [appellante] in de in Duitsland aanhangige procedure tussen [appellante] en [bedrijf] zal worden veroordeeld tot betaling aan [bedrijf] , voor zover dit bedrag verband houdt met de door [bedrijf] in 2010 gemaakte recall-kosten;

althans:

4. [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade van [appellante] als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] bij de advisering van [appellante] over de af te sluiten product recall-verzekering en/of bij haar advisering en bijstand van [appellante] nadat [appellante] in de zomer van 2010 de besmetting van haar ijslolly’s met de p. variotiischimmel bij [geïntimeerde] meldde, niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon betaamt, nader op te maken bij staat

en:

5. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.6.

[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] betwist. Op die betwisting zal het hof hierna ingaan.

3.7.

Grief 1 richt zich tegen de weergave van de feiten door de rechtbank, als vermeld in rechtsoverwegingen 2.2. en (kennelijkniet) 2.3. In het kort bestrijdt [appellante] bij gebrek aan wetenschap dat [geïntimeerde] haar al in 2008 zou hebben geadviseerd over een product recall verzekering. Verder bestrijdt [appellante] dat de heer [medewerker van appellante] tijdens de bespreking in september 2009 ten behoeve van de aanvraag van een offerte voor een dergelijke verzekering een inschatting van het door [appellante] te lopen risico bij een terugroepactie heeft gemaakt.

Het hof verwerpt de grief. Nog afgezien van het gegeven dat de relevantie van de grief voor de beoordeling van de in dit geschil te beantwoorden rechtsvragen door [appellante] in het midden is gelaten en ook anderszins niet op voorhand duidelijk is, is het hof van oordeel dat de blote betwisting van de eerdere advisering door [geïntimeerde] in 2008 tegenover de gemotiveerde en met onder meer het gespreksverslag van 9 juni 2010, waarin onder meer gesproken wordt over eerdere advisering in 2008, (productie 4 cva) onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] dient te worden gepasseerd. Het hof gaat er daarom, voor zover van belang, van uit dat [geïntimeerde] wel degelijk al in 2008 de mogelijkheid van het afsluiten van een product recall verzekering bij [appellante] onder de aandacht heeft gebracht.

Of de heer [medewerker van appellante] nu de inschatting van het bij een terugroepactie door [appellante] te lopen risico heeft gegeven in het kader van het aanvragen van een offerte voor een product recall verzekering dan wel in het kader van een adviesgesprek met [geïntimeerde] over een dergelijke verzekering acht het hof niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. Feit is dat de inschatting door de heer [medewerker van appellante] is gegeven en feit is ook dat er uiteindelijk een offerte is aangevraagd. De grief kan in dit opzicht daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis lijden.

3.8.

Met grief 2 richt [appellante] zich tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 2.4. van het bestreden vonnis, waar de rechtbank vast stelt dat [geïntimeerde] op 13 oktober 2009 de gevraagde offertes met bijbehorende voorwaarden aan [appellante] heeft toegezonden.

Ook deze grief kan niet slagen. Het staat in het geheel niet ter discussie welke offertes [geïntimeerde] aan [appellante] heeft toegezonden. Van een misverstand als gevolg van verschillende sets uitgebrachte offertes is geen sprake. [appellante] heeft dit ook niet gesteld. Voorts blijkt overduidelijk uit de toelichting van [geïntimeerde] bij productie 1 cva dat het gaat om de op 13 oktober 2009 toegezonden offertes en dat de vermelding van de datum "13 november 2009" onder de als productie 2 cva overgelegde offerte moet berusten op een kennelijke verschrijving.

3.9.

[appellante] voert bij grief 3 aan dat de rechtbank in overweging 2.5. van het bestreden vonnis verzuimd heeft op te nemen dat het vragenformulier dat [geïntimeerde] aan [appellante] ter hand stelde al was ingevuld door [geïntimeerde] .

Het hof is van oordeel dat ook deze grief niet relevant is voor de verdere beoordeling van het geschil. [appellante] heeft die relevantie ook niet aangevoerd of onderbouwd. Ook deze grief slaagt daarom niet. Bovendien heeft het hof in zijn weergave van de vaststaande feiten dit gegeven wel vermeld.

Voor zover [appellante] met deze grief de inhoud van het bewuste gesprek en van de advisering aan de orde heeft willen stellen, komt dit aan de orde bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 10.

3.10 .

Met de grieven 4 tot en met 10 stelt [appellante] de beoordeling door de rechtbank van de vraag of [geïntimeerde] jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht aan de orde. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.

3.11.1.

De kern van het geschil betreft de vraag of [geïntimeerde] , zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft betwist, jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht. [geïntimeerde] zou volgens [appellante] op twee momenten/in twee fases niet voldaan hebben aan die zorgplicht, te weten i) in de fase van de advisering over en de totstandkoming van de product recall verzekering en ii) in de fase na de schademelding door [appellante] . Het hof zal hierna op de verschillende door [appellante] aan het adres van [geïntimeerde] gemaakte verwijten nader ingaan.

3.11.1a De onder i) bedoelde verwijten vormen het onderwerp van grieven 4 tot en met 8.

De onder ii) bedoelde verwijten werden door [appellante] in eerste aanleg eerst bij conclusie van repliek geformuleerd. De rechtbank heeft in het geheel niet over deze verwijten geoordeeld.
Met randnummer 79 van de memorie van grieven, laatste volzin, heeft [appellante] feitelijk een aanvullende grief geformuleerd, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte aan dat zelfstandige verwijt geen aandacht had besteed. Die grief slaagt; de rechtbank had dit verwijt niet onbesproken dienen te laten.
Met randnummers 80 en volgende stelt [appellante] vervolgens inhoudelijk het handelen of nalaten van [geïntimeerde] na de schademelding aan de orde. Het hof verwijst naar hetgeen te dien aanzien hierna zal worden overwogen. Van de uitkomst daarvan hangt af of deze aanvullende grief, ofschoon deze formeel bezien slaagt, tot vernietiging van het vonnis dient te leiden.

3.11.2

Nu gesteld noch gebleken is dat partijen ten aanzien van de inhoud en de reikwijdte van de door [geïntimeerde] in haar contractuele relatie met [appellante] in acht te nemen zorgplicht afspraken hebben gemaakt, is ingevolge artikel 7:401 BW voor de beoordeling van de voorliggende vraag de in acht te nemen maatstaf of [geïntimeerde] bij haar werkzaamheden als assurantietussenpersoon voor [appellante] met betrekking tot -kort gezegd- de product recall verzekering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.

Deze wettelijke maatstaf is in de rechtspraak nader ingevuld in die zin, dat bepalend is of [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon heeft gehandeld op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. De zorgplicht vergt een actieve en voortdurende bemoeienis door de assurantietussenpersoon met alle tot zijn verzekeringsportefeuille behorende verzekeringen ten einde te bewerkstelligen dat de belangen van de opdrachtgever ter zake van elk van die verzekeringen adequaat zijn gediend. De zorgplicht geldt ook ten aanzien van het adviseren en begeleiden vóór, bij en na het sluiten van de verzekering voor de opdrachtnemer. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.11.3

[appellante] heeft [geïntimeerde] ten aanzien van het niet nakomen van de hiervoor omschreven zorgplicht -zakelijk weergegeven- de volgende verwijten gemaakt:

1. [geïntimeerde] had het risico van [appellante] in geval van een product recall zelf moeten inventariseren en niet blind mogen varen op de summiere informatie die [appellante] haar op dit punt had verstrekt. Zij heeft geen deugdelijke risico-inventarisatie verricht.

Daarbij betrekt [appellante] dat [geïntimeerde] als de specialist in deze moet worden beschouwd en dat [appellante] geen kennis had van dit soort (complexe) verzekeringsproducten. Verder betrekt [appellante] bij dit verwijt de omstandigheid dat [geïntimeerde] als huisbankier en als assurantietussenpersoon ten aan zien van onder andere de opstalverzekering van [appellante] (waarbij [appellante] maandelijks de aanwezige voorraden moest doorgeven) bekend was met de wijze waarop [appellante] de bedrijfsvoering had vormgegeven. [geïntimeerde] wist onder meer dat [appellante] aan groothandels in onder andere Duitsland leverde en wist van de grote voorraden die [appellante] in met name de zomermaanden aanhield en [geïntimeerde] had kunnen en moeten weten welke risico's [appellante] zou kunnen lopen bij besmetting van haar producten en bij een recall. [geïntimeerde] heeft nagelaten zelf te onderzoeken of de op grond daarvan vast te stellen verzekeringsbehoefte bij [appellante] niet een verzekering met verder gaande dekking en hogere verzekerde som noodzakelijk maakte dan thans is geadviseerd, geoffreerd en tot stand gekomen.

2. [geïntimeerde] heeft met [appellante] nimmer gesproken over de inhoud en reikwijdte van de dekking van de door [geïntimeerde] aan haar voorgelegde en nadien ook afgesloten Middle Market Verzekering. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt dat de kosten van vervanging van de verloren gegane producten (zowel de teruggehaalde producten als de te vernietigen voorraden producten) en de recall kosten van derden, zoals van [bedrijf] , niet onder de dekking van deze Middle Market Verzekering vielen. [appellante] vertrouwde er, mede gezien de tekst van het aanvraagformulier, bij het sluiten van de verzekering op, en mocht daar volgens haar ook op vertrouwen, dat de verzekering ook dekking bood voor de kosten van het bij een recall verloren gegane product. Verder heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] nooit met [appellante] besproken dat er ook andere recall-verzekeringen mogelijk waren, waarbij voormelde kosten wel waren gedekt. [appellante] heeft dan ook niet de gelegenheid gehad te kiezen voor een verzekering met ruimere dekking dan die bij de Middle Market Verzekering. Indien [geïntimeerde] aan [appellante] de beperkte reikwijdte van de dekking van de Middle Market Verzekering duidelijk had uitgelegd en [appellante] had gewezen op verzekeringen met een uitgebreidere dekking, dan had [appellante] zeker voor die laatste optie gekozen en zou zij niet de schade hebben geleden die zij thans wel heeft geleden, aldus nog steeds [appellante] .

3. [geïntimeerde] heeft na de schademelding door [appellante] verzuimd om [appellante] er op te wijzen dat zij op grond van de verzekeringsovereenkomst recht had op bijstand door [International] International. Dat bedrijf had [appellante] kunnen ondersteunen toen zij met deze recall-situatie te maken kreeg. De inzet van en begeleiding door [International] International had de door [appellante] als gevolg van de recall geleden schade fors was beperkt. De schade was volgens [appellante] dan in ieder geval € 400.000,00 lager geweest.

3.11.4.

Het hof verwerpt de hiervoor bij 3.11.3 onder 1 door [appellante] aan het adres van [geïntimeerde] gemaakte verwijten en overweegt daartoe als volgt.

Vast staat dat [appellante] aanvankelijk in het geheel geen product recall verzekering wenste. Daarbij is door [appellante] gewezen op de erg kleine kans dat het product zelf zou kunnen worden aangetast. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat zij haar productieproces zodanig had ingericht dat van dergelijke aantasting van het product zelf niet of nauwelijks sprake kon zijn. Ook achtte [appellante] de kans op moedwillige contaminatie of beschadiging van de verpakking en de noodzaak om producten om die reden terug te halen, gering. Ook schatte [appellante] daarom in dat de mogelijke schade beperkt en voor haar daarom draagbaar zou blijven. Tijdens een van de besprekingen tussen [geïntimeerde] en [appellante] heeft de heer [medewerker van appellante] het standpunt van [appellante] nog toegelicht aan de hand van een door hem zelf gemaakte berekening van de mogelijke schade voor het geval zich een recall-situatie zou voordoen.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in beginsel op deze inschatting van de risico's en schade van [appellante] mocht afgaan. Anders dan op het punt van de keuze tussen verschillende soorten verzekeringen was het nu juist [appellante] , met haar jarenlange ervaring als ondernemer op het gebied van het produceren van ijslolly's, die wist hoe haar productieproces eruit zag en welk risico's op aantasting van het product zelf bij dat proces voorstelbaar waren. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt hoeft [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon het bedrijfsproces (en de daarmee verbonden risico's) niet beter te kennen dan de ondernemer zelf. Het hof neemt daarom met [geïntimeerde] en de rechtbank aan dat [appellante] ten aanzien van de risico-inventarisatie niet tekort is geschoten in de zorgplicht ten opzichte van [appellante] .

3.11.5.

Het hof verwerpt de hiervoor bij 3.11.3 onder 3 door [appellante] aan het adres van [geïntimeerde] gemaakte verwijten dat [geïntimeerde] , nadat de schade door [appellante] was gemeld, zich niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon heeft gedragen door haar niet te wijzen op de mogelijkheid van het inschakelen van [International] International. [appellante] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] op 5 augustus 2010, toen zij de schade bij [geïntimeerde] meldde, aan [geïntimeerde] meedeelde dat het ging om een incident met beperkte omvang niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van een grootschalige recall-operatie was kennelijk op dat moment ook in de visie van [appellante] nog geen sprake. Het hof is daarom van oordeel dat er op dat moment voor [geïntimeerde] geen goede gronden waren om over te moeten gaan tot het (doen) inschakelen (al dan niet via de verzekeringsmaatschappij) van een professionele crisisbemiddelaar als [International] International of om [appellante] te adviseren dit bedrijf te doen inschakelen.

Verder is van belang dat vast staat dat [appellante] vervolgens pas op 12 augustus 2010 het schademeldingsformulier ingevuld terugzond. Pas vanaf dat moment kon er in theorie dekking verleend worden door de verzekeringsmaatschappij, onder welke dekking [appellante] aanspraak zou hebben kunnen maken op bijstand van [International] International. Op 12 augustus 2010 was echter al in Duitsland een perscommuniqué uitgegeven (productie 5 bij inleidende dagvaarding, onder meer inhoudende het als bijlage K5B in de Duitse procedure in het geding gebrachte communiqué) waarmee (anders dan voor de Nederlandse markt is gebeurd) een
openbareterugroeping van de producten van [appellante] werd aangekondigd/ gestart. Anders gezegd: de inzet van [International] International had de omvang van de recall in Duitsland niet meer kunnen beïnvloeden. Enig verwijt valt [geïntimeerde] daarvan niet te maken.

3.11.6.

Met betrekking tot het bij 3.11.3 onder 2 omschreven verwijt oordeelt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat:

[geïntimeerde] de reikwijdte van de dekking van de Middle Market Verzekering niet zou hebben uitgelegd (meer in het bijzonder: niet zou hebben duidelijk gemaakt dat bij een recall-situatie de vervangingskosten van de verloren gegane producten en de recall-kosten van derden niet werden gedekt door deze verzekering) en
[geïntimeerde] [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de Middle Market Verzekering niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een product recall-verzekering die wel de ook de hiervoor voornoemde kostenposten dekte en
[appellante] , indien [geïntimeerde] haar wel over de hiervoor aangegeven punten had geïnformeerd, voor een recall-verzekering had gekozen die ook bedoelde kostenposten dekte,

[geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de hiervoor in r.o. 3.11.2 aangeduide zorgvuldigheidsnorm en zij in beginsel aansprakelijk is voor schade die [appellante] heeft geleden in het kader van de recall van haar producten in de zomer van 2010.

Het hof overweegt daarbij het volgende:

a. [appellante] is weliswaar een professioneel ondernemer, maar kan niet geacht worden, zoals [appellante] ook heeft aangegeven, diepgaande kennis te hebben van de inhoud en (on)mogelijkheden van recall-verzekeringen. Op dat vlak moet nu juist [geïntimeerde] als bij uitstek ter zake kundig worden beschouwd. Dit klemt te meer, nu dit verzekeringsproduct voor een relatieve leek als [appellante] niet eenvoudig te begrijpen en te doorgronden is, ook niet bij lezing van de betreffende polis. Het risico van het verkeerd interpreteren van de inhoud van de polis en de reikwijdte van de dekking van de verzekering (welk risico zich volgens [appellante] in dit geval heeft verwezenlijkt) is in een dergelijk geval reëel en [geïntimeerde] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon dat risico moeten en eenvoudig kunnen wegnemen door de exacte betekenis, inhoud en reikwijdte van de polis en de dekking aan [appellante] uit te leggen.

b. Aan het voorgaande doet niet af dat door [appellante] bij herhaling zou zijn aangegeven dat [appellante] eigenlijk geen recall-verzekering wilde omdat men ervan uitging dat het risico op aantasting van het product zelf laag was en als er dan al een verzekering afgesloten moest worden, dat dan de premie en het eigen risico laag diende te zijn, zoals door [geïntimeerde] is gesteld. [geïntimeerde] had ongeacht de terughoudende opstelling van [appellante] hoe dan ook de voormelde uitleg moeten geven, opdat [appellante] in elk geval exact wist voor welk dekking van het risico zij koos mocht zich een recall-situatie voordoen.

c. [geïntimeerde] had [appellante] , in het kader van de hiervoor onder a bedoelde uitleg, er ook op moeten wijzen dat er verzekeringsproducten waren die, anders dan bij de Middle Market Verzekering, wel dekking boden voor onder meer de vervangingskosten van de bij een recall verloren gegane producten en voor de recall-kosten van derden (zoals [bedrijf] ). Hierbij is voor wat betreft het laatst genoemde aspect van belang dat [appellante] onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde] er van op de hoogte was dat [appellante] aan groothandels in binnen- en buitenland leverde. Dit impliceert dat ingeval van een recall die groothandels de door hun doorgeleverde producten van [appellante] ook moesten terughalen, met alle kosten van dien. [geïntimeerde] had moeten en kunnen begrijpen dat dit, gegeven/na de uitleg aan [appellante] van de beperkte dekking van de Middle Market Verzekering door [geïntimeerde] , voor [appellante] van belang kon zijn voor de vraag welke dekking zij uiteindelijk wenste voor haar recall-verzekering en of zij alsnog, in weerwil van haar eerdere afhoudende stellingname, een duurdere verzekering met uitgebreidere dekking wenste. Dit geldt eveneens voor de vervangingskosten. In geval van besmetting van het product van [appellante] en een recall van de producten, moeten ook, zo heeft [appellante] onweersproken gesteld, de bij [appellante] aanwezige voorraden moeten worden vernietigd. Dat een verzekering die ook dekking bood tegen de vervangingskosten van de teruggehaalde en in voorraad zijnde producten voor [appellante] interessant en een reëel te overwegen alternatief voor de beperkte Middle Market Verzekering zou kunnen zijn, had ook de [geïntimeerde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon duidelijk moeten zijn en zij had naast genoemde Middle Market Verzekering dan ook de optie van een verzekering met uitgebreidere dekking (de zogenaamde CPI-verzekering) aan [appellante] moeten en zonder grote inspanning kunnen voorleggen.

Dat [geïntimeerde] bedoelde uitleg niet heeft gegeven en dat zij [appellante] niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een recall-verzekering met uitgebreidere dekking, zoals door [appellante] is gesteld, staat echter in rechte niet vast. [geïntimeerde] heeft de juistheid van die stelling betwist, onder andere bij gelegenheid van het gehouden pleidooi. De namens [geïntimeerde] bij het pleidooi aanwezige heer [derde 1] heeft immers ter zitting verklaard van de heer [derde 2] van [geïntimeerde] te hebben vernomen dat die uitleg van de dekking van de Middle Market Verzekering en de informatie over een recall-verzekering met uitgebreidere dekking wel degelijk aan [appellante] is verstrekt. Evenmin staat vast dat [appellante] , na uitleg van de reikwijdte van de dekking van de Middle Market Verzekering en na informatie over de CPI-verzekering, gekozen zou hebben voor die CPI-verzekering. Hierbij betrekt het hof de onweersproken stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] geruime tijd een terughoudende stelling inname ten aanzien van het afsluiten van een product recall-verzekering en dat voor haar van belang was dat de premie en het eigen risico niet te hoog zouden zijn. In het licht daarvan is niet zonder meer als vast staand of voor de hand liggend aan te nemen dat [appellante] alsnog voor de duurdere CPI-verzekering zou hebben gekozen.

Nu [appellante] zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, rust op haar, gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde] , de bewijslast van de juistheid van die stellingen. Het hof zal [appellante] daarom, overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van haar stellingen als hierna vermeld.

3.12.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe te bewijzen dat:

1. [geïntimeerde] bij de advisering over de door [appellante] af te sluiten product recall-verzekering niet heeft uitgelegd dat de vervangingskosten van de bij een recall verloren gegane producten en de recall-kosten van derden niet door de Middle Market Verzekering werden gedekt

en:

2. [geïntimeerde] bij de advisering over de door [appellante] af te sluiten product recall-verzekering niet heeft uitgelegd dat er andere product recall-verzekeringen bestonden waarbij de vervangingskosten van de bij een recall verloren gegane producten en de recall-kosten van derden wel waren gedekt,

en:

3. [appellante] , indien [geïntimeerde] haar uitleg had gegeven over de beperkte dekking van de Middle Market Verzekering en haar de keuze had voorgelegd voor een verzekering waarbij de vervangingskosten van de bij een recall verloren gegane producten en de recall-kosten van derden wel waren gedekt, zeker voor een verzekering met die uitgebreidere dekking had gekozen;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.I.M.W. Bartelds en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.

griffier rolraadsheer