ECLI:NL:GHSHE:2017:4654

• Datum uitspraak: 26 oktober 2017
• Publicatiedatum: 26 oktober 2017
• Zaaknummer: 200.212.669_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.R.M. de Moor; S.M.A.M. Venhuizen; J.J. Minnaar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag van bestuurder van stichting na wanbeheer en onrechtmatige betalingen

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 26 oktober 2017 uitspraak gedaan in hoger beroep over het verzoek tot ontslag van een bestuurder van een stichting. De zaak betreft een conflict tussen de appellanten, die gezamenlijk de stichting vertegenwoordigen, en de geïntimeerde, die als bestuurder van de stichting fungeerde. De rechtbank Zeeland-West-Brabant had eerder het verzoek tot ontslag van de bestuurder afgewezen, maar de appellanten hebben in hoger beroep de vernietiging van deze beschikking verzocht.

De achtergrond van de zaak ligt in de aankoop van gronden in Roemenië door de stichting, waarbij de geïntimeerde als bestuurder betrokken was. De appellanten stelden dat de geïntimeerde wanbeheer had gepleegd door onterecht betalingen te doen aan een vennootschap waarvan hij ook bestuurder was, zonder de goedkeuring van de andere bestuurders. De rechtbank had eerder de geïntimeerde geschorst als bestuurder, maar de eindbeschikking van de rechtbank was in hoger beroep ter discussie gesteld.

Het hof heeft vastgesteld dat de geïntimeerde niet voldoende onderbouwing heeft gegeven voor de betalingen die hij aan de vennootschap heeft gedaan. De betalingen waren niet in overeenstemming met de afspraken die met de stichting waren gemaakt, en de geïntimeerde heeft niet transparant gehandeld. Het hof oordeelde dat er sprake was van wanbeheer, wat een grond voor ontslag vormt. De beschikking van de rechtbank werd vernietigd en de geïntimeerde werd met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van de stichting. Tevens werd hij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 26 oktober 2017

Zaaknummers 200.212.669

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/319952/HA RK 16-177

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] (Mali), thans verblijvende te [verblijfplaats] (België),

[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] (België),

[appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] (België),

[appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] (België),

appellanten,

hierna in gezamenlijkheid te noemen: [appellanten c.s.] , dan wel [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] , respectievelijk [appellant 3] respectievelijk [appellant 4] ,

advocaten: mr. T. Ensink en mr. T. Morssinkhof,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] (België),

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L.E. van Hevele.

Belanghebbende: [belanghebbende] , niet verschenen.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de eindbeschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 december 2016, waarbij het verzoek van [appellanten c.s.] om [geïntimeerde] te ontslaan als bestuurder van de stichting [de stichting] , is afgewezen.

Bij tussenbeschikking van 24 augustus 2016 heeft de rechtbank [geïntimeerde] geschorst als bestuurder van de stichting, en is [appellant 1] in plaats van [geïntimeerde] benoemd tot tijdelijke nieuwe bestuurder. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2. De gedingen in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 maart 2017, hebben [appellanten c.s.] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog met onmiddellijke ingang als bestuurder van de stichting [de stichting] te ontslaan, [geïntimeerde] voor de duur van deze procedure in ieder geval geschorst te houden, alsmede iedere beslissing aan te houden totdat het Openbaar Ministerie de uitkomsten van zijn onderzoek bekend heeft gemaakt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2017, heeft [geïntimeerde] verzocht om het verzoek van [appellanten c.s.] af te wijzen en [appellanten c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

2.. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

• [appellant 2] ;
• [appellant 4] ;
• Mrs. Ensink en Morssinkhof, advocaten van [appellanten c.s.] ;
• [geïntimeerde] ;
• Mr. Van Hevele, advocaat van [geïntimeerde] .

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 7 november 2016;
• het procesdossier van eerste aanleg;
• een indieningsformulier d.d. 2 mei 2017 van mrs. Ensink en Morssinkhof (aanvulling productie 8 bij beroepschrift);
• een brief d.d. 9 juni 2017 van mr. A.C.D. van Buuren-Evers, advocaat van [belanghebbende] ;
• een indieningsformulier d.d. 11 augustus 2017 van mrs. Ensink en Morssinkhof (met zeven producties);

• de ter zitting in hoger beroep door mr. Ensink overgelegde en voorgedragen pleitnota;
• de ter zitting in hoger beroep door mr. Ensink overgelegde beëdigde vertaling van een ‘Technical Connection Approval no. [nummer] dated 03/08/2016’ (Roemeens-Engels).

3. De beoordeling

3.1.1.

In eerste aanleg hebben partijen over en weer het volgende verzocht, zoals door de rechtbank beschreven.

3.1.1.1. [belanghebbende] verzochten het ontslag van [geïntimeerde] en stelden zich op het standpunt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht, die hij als bestuurder van de stichting heeft, en op die wijze niet kan instaan voor het statutaire doel dat de stichting heeft. Daarnaast stelde [belanghebbende] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer ten koste van de stichting. Als onderbouwing stelde [belanghebbende] het navolgende. Op 9 september 2015 heeft de stichting een koopovereenkomst gesloten met

[de vennootschap] voor de aankoop van gronden (inclusief vereiste vergunningen) in Roemenië met een oppervlakte van 92,7 Ha, tegen een verkrijgingsprijs van € 14.650.000,00. In de koopovereenkomst verklaart [de vennootschap] dat zij vrij en onbelast de exclusieve en volledige eigenaar is van de aandelen van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), dat de gronden met een oppervlakte van 92,7468 ha intravillan zijn en voorzien van de nodige bouwvergunning voor het bouwen van een technische installatie met bijgebouwen en dat de verkoper alle verkregen vergunningen zal overhandigen na officiële aankoop. Op 6 juli 2016 werd echter duidelijk dat [de vennootschap] op 18 december 2015 een koopovereenkomst met [koper]

had gesloten die ziet op de verkoop van de aandelen in [de vennootschap 2] door

[koper] aan [de vennootschap] . Daarnaast zijn tijdens dat gesprek de volgende

feiten vast komen te staan:

- [de vennootschap] had ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst van 9 september 2015 geen enkel eigendom over de gronden, noch enige aanspraak daarop, ook niet middels haar (beweerdelijk) aandeelhouderschap in [de vennootschap 2] ;

- [de vennootschap] beschikte na het aangaan van de koopovereenkomst met [koper] niet over de volledige projectgronden in Roemenië (92,7 Ha) maar maakte slechts aanspraak op een klein gedeelte ervan (21,9 Ha);

- [de vennootschap] beschikte helemaal niet over vergunningen, [de vennootschap 2] evenmin;

- [de vennootschap] zou in totaal € 6.140.000.00 voor 99,7 Ha aan gronden moeten betalen en heeft een deel van deze gronden (92,7 Ha) vervolgens voor € 14.650.000,00 aan de stichting aangeboden;

- [de vennootschap] bleek de koopovereenkomst met [koper] te hebben

opgezegd;

- [de vennootschap] bleek nog een bedrag van € 580.000,00 onder zich te houden hetgeen is betaald door de stichting en door [de vennootschap] betiteld als “voorschotten”.

Het wanbeheer van [geïntimeerde] bestaat, aldus [belanghebbende] , uit het gebruiken van de aan hem gelieerde vennootschap [de vennootschap] om (beweerdelijk) gronden in Roemenië aan te kopen en vervolgens door te verkopen aan de stichting, zonder te vermelden dat [de vennootschap] daarbij winst van meer dan 8,5 miljoen euro zou realiseren. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] zowel bestuurder is van [de vennootschap] als van de stichting, is sprake van een zuiver tegenstrijdig persoonlijk belang. De door [geïntimeerde] gestelde ontwikkelingskosten zijn tussen partijen nooit overeengekomen, in de koopovereenkomst is hierover immers niets opgenomen.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] onrechtmatig bedragen van in totaal € 608.150,00

aan de stichting onttrokken. Betwist wordt dat [belanghebbende] aan alle overboekingen van de stichting aan [de vennootschap] goedkeuring heeft gegeven, dan wel is dit onder valse voorwendselen gedaan. [geïntimeerde] zou onder andere een bedrag ad € 580.000,00 (ten titel van “voorschotten”) voldoen aan [koper] , terwijl hij, althans [de vennootschap] , nooit voorschotten heeft betaald aan [koper] . De titels van de betalingen die [geïntimeerde] heeft gebruikt in de betaalopdrachten zijn volstrekt anders en stemmen totaal niet overeen met de rechtvaardiging die [geïntimeerde] thans aan deze betalingen wil geven. De stichting heeft op 14 september 2016 aangifte gedaan van verduistering door de

heer [geïntimeerde] .

Als [geïntimeerde] volledige transparantie had betracht, was de stichting de koopovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan. Door dit niet te

melden en de stichting zelfs te misleiden heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld en valt hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus [belanghebbende]

3.1.1.2. [geïntimeerde] heeft daar in eerste aanleg tegenover gesteld dat [de vennootschap] medio 2013 door eigenaren van de gronden in Roemenië werd benaderd om een audit te verrichten betreffende de mogelijkheden van een zonne-energieplant in Roemenië. Na een positieve audit kreeg [de vennootschap] toestemming om de gronden voor het bouwen van een solarpark te ontwikkelen. Omdat [de vennootschap] niet voldoende draagkrachtig was om zelf de bouw van het park te realiseren, heeft zij contact gezocht met de haar bekende relaties [appellant 2] en [belanghebbende] , met als doel het project te kunnen realiseren en met de opbrengsten de charitatieve werken

te steunen. Teneinde het project en bijbehorende financiering rond te krijgen werd

besloten een stichting naar Nederlands recht op te richten met een Raad van

Toezicht, teneinde in verband met de uitgifte van de obligaties op papier als

betrouwbare partner naar buiten toe over te komen. [geïntimeerde] zou de verdere

ontwikkeling ter hand nemen, [appellant 2] zou via zijn ruime contacten tegen

een extra vergoeding trachten obligaties uit te zetten en [belanghebbende] zou zorgdragen voor externe debt financiering. Na realisering van de ontwikkelingen zou [de vennootschap] de gronden met vergunningen overdragen aan de stichting voor een bedrag van € 12.000.000,00 voor de gronden, te vermeerderen met € 2.223.600,00 aan ontwikkelingskosten (op basis van €

42.400,00 per Megawatt).

[geïntimeerde] stelde dat [belanghebbende] er aan voorbij ging dat de gronden welke [de vennootschap] aankoopt niet dezelfde gronden zijn als de gronden die [de vennootschap] aan de stichting doorverkoopt. [de vennootschap] verkrijgt immers grond welke door haar inspanningen als gronden met daaraan gekoppelde vergunningen geschikt voor het bouwen van een solarplant verkocht worden. De gronden die de stichting verkrijgt zijn dan ook aanzienlijk meer waard, volgens taxatie zelfs € 18.000.000,00, dan de gronden die [de vennootschap] verkrijgt. Deze meerwaarde, gerealiseerd door jarenlange inspanning van [de vennootschap] , zit in de prijs verdisconteerd. De opzet was dat [de vennootschap 2] alle gronden zou verwerven, vervolgens de aandelen aan [de vennootschap] zou overdragen, waarna [de vennootschap] de aandelen en de vergunningen aan de stichting zou overdragen. [de vennootschap] brengt daarvoor een, partijen bekende, vergoeding voor ontwikkeling ad

€ 2.223.600,00 in rekening. Er is derhalve geen sprake van een winst van € 8.500.000,00. [de vennootschap] heeft de ontwikkelingskosten in rekening gebracht en voor een deel uitbetaald gekregen, met goedkeuring van [belanghebbende] , medebestuurder van de stichting. De opzet was dat [de vennootschap 2] alle gronden zou verwerven, vervolgens de aandelen aan [de vennootschap] zou overdragen, waarna [de vennootschap] de aandelen en de vergunningen aan de stichting zou overdragen. De stichting was er dus van op de hoogte dat [de vennootschap] nog niet over alle vergunningen beschikte. Bij gebrek aan

voldoende financiële middelen, aan te leveren door de stichting, heeft [de vennootschap] de aandelen nog niet geleverd gekregen. Het project kan nog opgedeeld en gerealiseerd worden indien de financiële middelen alsnog worden geleverd. De laatste vereiste vergunning, de ATR, is immers in juli (voor een deel van de gronden) afgegeven. [de vennootschap] heeft belang bij het laten doorgaan van het project, zij is immers zelf met € 430.000,00, de grootste financierder van het project. Aan de betalingen aan [de vennootschap] liggen prestaties in de lijn van het doel van de Stichting ten grondslag, namelijk het investeren in duurzame energie. Van misleiding is dan ook geen sprake. [belanghebbende] gaat voorbij aan het feit dat de koopovereenkomst van 9 september 2015 enkel het doel had om een financieel bancair plan rond te krijgen en juist te kunnen budgetteren in plaats van de contractuele verhoudingen tussen [de vennootschap] en de stichting vast te leggen. De overeenkomst is enkel met dat doel voor [geïntimeerde] en [belanghebbende] opgesteld en ondertekend. De stichting heeft ook nooit nakoming van de overeenkomst gevorderd. Inmiddels heeft de stichting de vernietiging/nietigheid van de desbewuste overeenkomst ingeroepen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft vervolgens bij wege van tegenverzoek verzocht [belanghebbende] te ontslaan om de redenen als in het tegenverzoek vermeld.

3.1.1.3. De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenbeschikking van 24 augustus 2016 bij wege van voorlopige voorziening [geïntimeerde] als bestuurder hangende de verzoekschriftprocedure heeft geschorst en [appellant 1] in zijn plaats als tijdelijke nieuwe bestuurder van de stichting heeft benoemd, bij eindbeschikking waarvan beroep zowel de verzoeken van [belanghebbende] als het tegenverzoek van [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

3.2.1.

[appellanten c.s.] voeren – kort en zakelijk weergegeven – in hoger beroep het volgende aan.

De situatie met een geschorste maar niet ontslagen [geïntimeerde] leidt tot een niet-bestuurbare stichting. De statuten voorzien namelijk niet in een voorziening die deze patstelling kan doorbreken. De stichting kan ook geen maatregelen nemen om de onttrokken gelden terug te vorderen.

De stichting is een doelvermogen, met het doel om sociale projecten te steunen op het gebied van geestelijke gezondheidszorg in minder ontwikkelde landen. De fondsen daartoe zouden worden verkregen middels het exploiteren van zonne-energieparken. Op 9 september 2015 heeft de stichting een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met [de vennootschap] BVBA (hierna: [de vennootschap] ), een Belgische vennootschap waarvan [geïntimeerde] de aandelen houdt en waarvan hij enig bestuurder is. De koopovereenkomst zag op de aankoop van gronden met bijbehorende vergunningen, met een oppervlakte van 92,7 hectare in Roemenië. De koopprijs bedroeg € 14.650.000,-. De gronden zouden gebruikt worden voor de aanleg van een zonnepark. De opbrengsten van het zonnepark zouden voor de stichting zijn.

[de vennootschap] zou de gronden in Roemenië betrekken van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), een vennootschap van de heer [koper] .

Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] de stichting verzocht geld over te maken aan [de vennootschap] . Er zijn op diverse data betalingen gedaan door de stichting aan [de vennootschap] , voor in totaal € 655.150,-. (bestaande uit een bedrag van € 50.000,- op 25 januari 2016, 5x € 5.000,- op 5 februari 2016, € 3.000,- op 22 februari 2016, € 300.00,- op 4 maart 2016, € 50.000,- op 9 maart 2016, € 150.000,- en € 22.650,- op 15 maart 2016 en € 7.500,- op 16 juni 2016). [geïntimeerde] had hiertoe geen toestemming van medebestuurder [belanghebbende] , met uitzondering van de bedragen als genoemd in een e-mail van 6 maart 2016. Deze laatste toestemming is slechts gegeven door [belanghebbende] omdat [belanghebbende] in de veronderstelling was dat voor dit geld door [de vennootschap] grond zou worden aangeschaft. Voor de andere bedragen werd uitdrukkelijk geen toestemming gegeven.

Op 6 juli 2015 werd het [appellant 1] en [belanghebbende] in een gesprek met [koper] duidelijk dat [de vennootschap] geen gronden had gekocht van [de vennootschap 2] ; de koopovereenkomst tussen [de vennootschap] en [de vennootschap 2] was door [de vennootschap] eenzijdig beëindigd. [de vennootschap] had ook geen aanbetalingen gedaan aan [de vennootschap 2] om grond aan te kopen.

De bedragen die [geïntimeerde] aan [de vennootschap] heeft overgemaakt, corresponderen niet met de bedragen die [geïntimeerde] heeft gefactureerd, welke facturen overigens door de stichting niet zijn ontvangen. Er is derhalve sprake van wanbeheer.

Er is bovendien sprake van bedrog, omdat [geïntimeerde] en/of [de vennootschap] het geld niet hebben gebruikt voor de aankoop van grond in Roemenië.

Het Roemeense project was voorts van meet af aan gedoemd te mislukken, omdat er geen aanvragen zijn ingediend en geen groencertificaten zijn verkregen, aangevraagd of aangekocht. [geïntimeerde] heeft de stichting derhalve willen blootstellen aan een zeer risicovol project, zonder enige vorm van zekerheid. Dit levert eveneens een ontslaggrond op in de zin van artikel 2:298 lid 1 sub a BW.

Naar [geïntimeerde] lopen er in Nederland en België strafrechtelijke onderzoeken, aldus [appellanten c.s.]

3.2.2.

[geïntimeerde] betwist dat sprake is van wanbeheer. Hij acht zijn terugkeer in het bestuur mogelijk. [geïntimeerde] stelt dat het in deze zaak niet zozeer draait om het ontslag van een bestuurder, als wel om de vraag wie er financieel dient op te draaien voor het geheel buiten [geïntimeerde] om genomen besluit om het project geen doorgang te laten vinden. Door dit besluit lijdt de stichting [de stichting] verlies, hetgeen [geïntimeerde] niet valt aan te rekenen.

[geïntimeerde] betwist dat hij door middel van de mails van 2 en 6 maart 2016 de stichting [de stichting] heeft verzocht gelden aan [de vennootschap] over te maken ter aanbetaling van gronden. Uit de e-mail van 2 maart 2016 blijkt dat deze verzochte gelden waren bestemd voor de naamloze vennootschap [de stichting] . Uit de mail van 6 maart 2016 blijkt evenmin een verzoek om geld over te maken voor de aanschaf van gronden. De e-mail van 6 maart 2016 is een update om fase 1 van het project af te ronden; er dienden 63 obligatieleningen te worden opgehaald en een lening van 40%. Een aanbetaling van € 300.000,- heeft [geïntimeerde] noch [de vennootschap] ooit ontvangen.

Er ontstond op enig moment discussie tussen [de vennootschap] en [koper] over de noodzakelijke aansluitvergunning aan het stroomnet. [geïntimeerde] wenste inspraak over de wijze van aansluiting, maar [koper] was hier niet van gediend en stelde zich op het standpunt dat er pas diende te worden afgenomen zodra er sprake was van een afsluitvergunning. [belanghebbende] was van deze discussie op de hoogte. Kennelijk heeft [koper] vervolgens achter de rug van [geïntimeerde] om contact opgenomen met de Raad van Toezicht van de stichting.

Het verwijt dat [geïntimeerde] tegen beter weten in [de stichting] aan een zeer riskant en risicovol project heeft verbonden zonder [de stichting] op de risico’s te wijzen, wordt betwist. De risico’s zijn duidelijk in kaart gebracht en door eenieder aanvaard.

[geïntimeerde] heeft ontwikkelingskosten in rekening gebracht teneinde de aan te kopen gronden te ontwikkelen voor het project. Deze ontwikkelingskosten waren verdisconteerd in de koopsom en waren gebaseerd op een vergoeding van € 22.400,- per megawatt. Van benadeling van [de stichting] is geen sprake. Er was sprake van een overeenkomst van opdracht, waarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd was. Dit blijkt ook uit de financieringsstructuur die in samenspraak met [accountant] is opgesteld.

Het is niet juist dat een strafrechtelijk onderzoek is aangevangen, aldus [geïntimeerde] .

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

3.3.1.

De rechtbank is er vanuit gegaan dat zij bevoegd is om over het verzoek van - toen - [belanghebbende] te oordelen, welk verzoek gebaseerd is op Nederlands recht. [geïntimeerde] is vervolgens verschenen en heeft verweer gevoerd. Nu de oorspronkelijke verzoekers en de oorspronkelijke verweerder nagenoeg alle in België wonen althans verblijven, is sprake van een internationaal geval waarop de zogenaamde Brussel I-bis verordening (ook wel EEX-Herschikt verordening, hierna Vo) van toepassing is, nu het verzoek na 10 januari 2015 is ingediend (art. 66 Vo).

Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] behoort tot een bijzondere categorie van verweerders waarvoor artikel 26 Vo een bijzondere regeling biedt. Evenmin is sprake van exclusieve bevoegdheid als bedoeld in artikel 24 Vo. Derhalve is door het verschijnen van [geïntimeerde] in eerste aanleg zonder verweer te voeren ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, de geadieerde Nederlandse rechter bevoegd geworden.

3.3.2.

Nu sprake is van een rechtspersoon opgericht naar Nederlands recht, en de vraag centraal staat of één van de bestuurders zich gehouden heeft aan de naar Nederlands recht voor een bestuurder van een stichting geldende regels, zal de zaak naar Nederlands recht worden beoordeeld, net zoals door de rechtbank is gedaan.

Procesrechtelijke opmerking

3.4.

In eerste aanleg waren de huidige appellanten de oorspronkelijke verzoekers samen met de heer [belanghebbende] en behoudens de heer [appellant 4] . De heer [belanghebbende] heeft geen hoger beroep ingesteld. De heer [appellant 4] , hoewel geen partij in eerste aanleg, heeft wel mede hoger beroep ingesteld. Ten tijde van de indiening van het beroepschrift was de heer [appellant 4] , die lopende de procedure in eerste aanleg blijkens de overgelegde stukken op 22 september 2016 lid van de Raad van Toezicht is geworden, medetoezichthouder bij de stichting zodat hij in ieder geval als ‘overige belanghebbende’ als bedoeld in artikel 358 lid 2 Rv kan worden ontvangen in zijn hoger beroep. Om praktische redenen en gezien de betrokken proceshouding zal de heer [appellant 4] hierna mede worden begrepen onder [appellanten c.s.]

Inhoudelijke beoordeling.

3.5.

De door [appellanten c.s.] geformuleerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.1.

Aan [geïntimeerde] worden door [appellanten c.s.] in feite twee verwijten gemaakt. Allereerst dat [geïntimeerde] de stichting door de koopovereenkomst heeft verbonden aan en in verband met de – volgens [appellanten c.s.] zogenaamde – uitvoering van het project in Roemenië, wetend dat dit project nooit gerealiseerd zou kunnen worden, waardoor de stichting (en haar obligatiehouders) schade heeft (hebben) geleden.
Voorts verwijt de stichting [geïntimeerde] dat hij de stichting bewust heeft misleid en bedrogen door te stellen dat de overgemaakte gelden (zie hierna) zouden worden gebruikt voor aankoop van de Roemeense gronden althans aandelen in [de vennootschap 2] , terwijl de gelden daarvoor in het geheel niet zijn gebruikt.

3.6.2.

[geïntimeerde] heeft beide verwijten weersproken (zie 3.2.2.) Ten aanzien van de betalingen heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat hij ontwikkelkosten heeft gemaakt en dat hij de stichting facturen heeft toegestuurd, welke vervolgens zijn betaald. Volgens [geïntimeerde] gaat het in feite om de vraag wie financieel dient op te draaien voor het buiten hem om genomen besluit het project geen doorgang te doen vinden. Wat [de vennootschap] en hemzelf betreft gaat het hier om degenen die gedurende enige jaren de ontwikkeling van het project ter hand hebben genomen en de ‘hiervoor verschuldigde vergoeding uitbetaald hebben gekregen’, welke vergoeding [appellanten c.s.] thans door allerlei vage beschuldigingen terug wensen te verkrijgen. Het was verder duidelijk dat de betaling van € 300.000,= als genoemd in de mail van 2 maart 2016 (productie 5 bij het beroepschrift) aan [de vennootschap] bestemd was om te worden (door)betaald aan [de stichting] NV. De mail van 6 maart 2016 (productie 6 bij het beroepschrift) was slechts een update van wat nog moest worden gerealiseerd.

De ontwikkelkosten waren verdisconteerd in de koopsom (Verweerschrift hoger beroep punt 22 p. 8). In feite was er een overeenkomst van opdracht waarbij [geïntimeerde] in opdracht van de stichting zou ontwikkelen en daarvoor was een redelijke vergoeding verschuldigd. Tenslotte is het het bestuur dat bepaalt welke crediteuren worden voldaan en niet de Raad van toezicht, aldus [geïntimeerde] .

3.6.3.

Het hof oordeelt als volgt.

3.6.3.1. Betalingen aan [de vennootschap] zijn geschied zonder dat daarvoor een titel bestond, althans dat is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de betalingen volgens [geïntimeerde] ‘logisch’ zouden zijn gegeven de door hem althans [de vennootschap] gestelde inspanningen is niet onderbouwd met enig stuk. Uit de tussen de stichting en [de vennootschap] gesloten overeenkomst, als door [geïntimeerde] zelf opgesteld en namens [de vennootschap] ondertekend, blijkt geen verplichting van de stichting aan [geïntimeerde] apart en/of bij wijze van voorschot betalingen te doen met betrekking tot ontwikkelingskosten. Door [geïntimeerde] is evenmin een verklaring overgelegd van [belanghebbende] , die namens de stichting de koopovereenkomst heeft ondertekend waaruit blijkt dat dat niettemin de bedoeling van partijen was.
Evenmin maakt de overeenkomst melding van het door [de vennootschap] op voorhand ontvangen van alle door haar –naar eigen zeggen – gemaakte kosten rond verwerving van gronden en vergunningen ( hierna te noemen de ontwikkelkosten) ter zake waarvan de overeenkomst overigens aangeeft dat [de vennootschap] over die gronden en vergunningen al beschikt. Voor zover het betoog van [geïntimeerde] moet worden begrepen dat [de vennootschap] naast de in de overeenkomst genoemde koopprijs, waarin reeds – aldus begrijpt het hof – de meerwaarde van het geschikt maken van de gronden als zonnepark is verdisconteerd, ook nog de ontwikkelkosten, als verbonden aan dat geschikt maken, apart zou moeten betalen, merkt het hof op dat de overeenkomst ter zake geen voorzieningen bevat.

De ontwikkelkosten zijn overigens in het geheel niet onderbouwd: door het hof zijn op dit punt geen stukken ontvangen.

3.6.3.2. Door [geïntimeerde] is voorts niet althans onvoldoende weersproken het standpunt van [appellanten c.s.] dat in de administratie van de stichting de door [geïntimeerde] in de onderhavige procedure overgelegde facturen van [de vennootschap] (als opgesomd in bijlage 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg van [geïntimeerde] ) niet zijn aangetroffen. De bij de gedane betalingen vermelde referenties, als mede door [geïntimeerde] opgenomen, stemmen daarnaast niet overeen met de door [geïntimeerde] zelf in de facturen van [de vennootschap] opgenomen referenties, te weten (steeds) “
Deel I ontwikkelkosten aan 42400 per Megawatt Voorschotfaktuur (en dan een nummer, oplopend van 1 tot en met 7). Een toereikende verklaring is door [geïntimeerde] hiervoor niet verstrekt.

De bij de betalingen vermelde referenties blijken uit productie 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten kopieën van bankafschriften van de stichting bij Belfius bank.
Bij de door [geïntimeerde] alleen uitgevoerde betalingen aan [de vennootschap] ad € 5.000,= per keer (als alle uitgevoerd op 15 februari 2016) staat vermeld driemaal “aanbetaling contract [de vennootschap] ”, éénmaal “aanbetaling contract [de stichting] ” en éénmaal “aanbetaling factuur contract [de vennootschap] [de stichting] ”. Door [geïntimeerde] is niet voldoende onderbouwd toegelicht waarom deze betalingen niet in één bedrag maar dan met wetenschap en medewerking van toenmalig bestuurder [belanghebbende] aan [de vennootschap] konden worden overgeboekt.

3.6.3.3. Bij de andere betalingen – die [geïntimeerde] niet alleen kon laten uitvoeren – staat “aanbetaling aankoop contract [de vennootschap 2] [naam 1] “(€ 50.000,= op 9 maart 2016), “aanbetaling contract [de vennootschap] – Stichting [de stichting] ”(€ 150.000,= op 15 maart 2016) en “aanbetaling [naam 1] - [de vennootschap 2] ”(€ 300.000,= op 4 maart 2016)

3.6.3.4. Uit de mail van 2 maart 2016 blijkt dat er € 300.000,=

zou worden overgemaakt aan [de vennootschap] in het kader van ‘aankoopcontract [de vennootschap 2] - [naam 1] ”, terwijl [geïntimeerde] zelf heeft betoogd dat dit geld daarentegen terstond werd aangewend om schulden van [de vennootschap] te voldoen aan de [groep] . Dit blijkt –aldus [geïntimeerde] - uit de ook in de mail opgenomen zin “
Deze kan ik dan direct overmaken vrijdag morgen naar de N.V.”, waarbij met N.V. [de stichting] wordt bedoeld en uit het feit dat [appellant 2] ook een afschrift van de mail ontving. Dat [belanghebbende] , op dat moment de andere bestuurder, die moest meetekenen ter uitvoering van de betalingsopdracht, dit wist is gesteld noch gebleken. Dat een lid van de Raad van Toezicht van de stichting ( [appellant 2] ) van de doorbetaling mogelijk - als betrokken bij de [groep] - wist, is niet relevant voor de vraag of [geïntimeerde] hiermee jegens de stichting onrechtmatig handelde of niet.

3.6.3.5. In de mail van 6 maart 2016 wordt door [geïntimeerde] gerept van “
heb nu volgende afspraak gemaakt voor deze zaak af te zekeren (onderstreping hof); aanbetaling van 50 K volgende week en ondertekening door [de stichting] notarieel overname 10 procent aandelen [de vennootschap 2] + gronden [gronden] tegen 22 maart (aanbertaling 300 000 K) (…)”. Gezien deze mail is onmiskenbaar de indruk gewekt dat de aanbetaling van 50.000,= en de aanbetaling van 150.000,= zouden worden aangewend voor aanschaf van gronden en of aandelen (of delen daarvan). Tussen partijen is in confesso dat door [de vennootschap] geen gronden of aandelen zijn gekocht of verkregen als in de email van 6 maart 2016 bedoeld.

3.6.3.6. [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof overigens niet enerzijds stellen dat de overeenkomst de tussen [de vennootschap] en de stichting gemaakte afspraken niet juist weergeeft en anderzijds de overeenkomst gebruiken om aan [de vennootschap] gedane betalingen te rechtvaardigen.

3.6.3.7. Van andere grondslagen voor de aan [de vennootschap] gedane betalingen is niet gebleken. Het is een taak van een bestuurder die met fondsen van de stichting aan zijn eigen bedrijf betalingen doet, ter zake volledig transparant te opereren en zijn medebestuurder correct te informeren. Tevens mag worden verwacht dat hij de gestelde aangegane verplichtingen namens betreffende stichting jegens zijn eigen bedrijf goed documenteert en vastlegt, juist ten behoeve van de hiervoor genoemde transparantie, een correcte informatieverstrekking en verantwoording richting Raad van Toezicht en degenen die het doelvermogen waarmee de stichting moet werken hebben verschaft.

3.6.3.8. Het hof is van oordeel dat de hierboven besproken gedragingen van [geïntimeerde] zodanig zijn dat sprake is geweest van wanbeheer, nu redelijkerwijs niet kan worden volgehouden dat [de vennootschap] aanspraak had op de door [geïntimeerde] zelf overgemaakte bedragen, noch op de met medewerking van [belanghebbende] overgemaakte bedragen. Aldus heeft [geïntimeerde] geen adequate onderbouwing voor de aan zijn vennootschap gedane betalingen gegeven. Weliswaar stelt [geïntimeerde] ter zitting dat hij in augustus 2016 deze onderbouwing al met een stapel stukken zou hebben gegeven, maar, wat daar ook van zij, deze stukken heeft [geïntimeerde] niet in het geding gebracht. Het betreffende wanbeheer rechtvaardigt reeds als zodanig het ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder van de stichting.

3.7.

Nu het hof tot dit oordeel komt, behoeft hetgeen door partijen in beide zaken overigens nog is aangevoerd, geen bespreking meer. In het bijzonder ziet het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om een nadere beslissing van het Openbaar Ministerie af te wachten. Het hof zal de beschikking waarvan beroep, vernietigen. [geïntimeerde] zal worden ontslagen als bestuurder en [geïntimeerde] zal tevens worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde, derhalve voor zover gewezen naar aanleiding van het inleidend verzoek en opnieuw rechtdoende:

ontslaat [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (België) als bestuurder van de stichting [de stichting] , statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] en ingeschreven in het handelsregister onder nummer [handelsregisternummer] , met onmiddellijke ingang;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.