ECLI:NL:GHSHE:2017:4612

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.213.429/01

arrest van 24 oktober 2017

gewezen in het incident strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening (223 Rv)

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellante] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. M.J.A. Weda te Castricum,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

eiser in het incident,

advocaat: mr. W.J. Nomen te Zoetermeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 september 2015 en 31 augustus 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen enerzijds [geïntimeerde] als eiser en anderzijds [appellante] en [betrokkene] , wonende te [woonplaats] , als gedaagden (hierna tezamen te noemen: [appellanten c.s.] ).

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/294102 / HA ZA 15-67)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 april 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis en vordering in het incident, met producties;
de antwoordmemorie in het incident van [appellante] , met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling

3.1.

Ook [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 augustus 2016. Die zaak is bij dit hof geregistreerd onder zaaknummer 200.213.511/01. In die zaak heeft [geïntimeerde] eveneens een incident opgeworpen ter verkrijging van een voorlopige voorziening, waarbij (ongeveer) dezelfde vorderingen zijn ingesteld als in het onderhavige incident. Bij arrest in het incident van 25 juli 2017 heeft het hof die vorderingen afgewezen omdat, kort gezegd, de gevraagde voorlopige voorziening niet samenhangt met de hoofdvordering zoals die in dat hoger beroep voorligt. Bedoelde zaak staat op de rol van 7 november 2017 voor memorie van antwoord.

In het incident

3.2.1.

Bij het bestreden eindvonnis (in conventie) is de rechtbank, na getuigen te hebben gehoord, tot de slotsom gekomen dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat medio 2010 tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst tot koop en verkoop van het dressuurpaard [het dressuurpaard] tot stand is gekomen op grond waarvan het paard aan [appellante] zou zijn geleverd. De rechtbank heeft [appellante] (onder meer) veroordeeld om het paard en het voor dit paard afgegeven paardenpaspoort binnen 14 dagen na betekening van het vonnis in goede staat, met al wat daartoe behoort, aan [geïntimeerde] terug te geven.

Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [betrokkene] zich een aan hem in eigendom toebehorende paardenvrachtwagen op onrechtmatige wijze heeft toegeëigend. De op die grondslag gebaseerde vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding ad € 45.283,- heeft de rechtbank afgewezen.

[geïntimeerde] heeft het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op 2 september 2016 aan [appellante] doen betekenen (productie 32 van [geïntimeerde] ).

3.2.2.

Bij kortgedingvonnis van 14 september 2016 (C/02/320637/KG ZA 16-580, productie 33 van [geïntimeerde] ) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Breda, [appellante] veroordeeld tot betaling van € 10.000,- per (gedeelte van een) dag dat zij niet voldoet aan de bij het thans bestreden eindvonnis uitgesproken veroordeling tot teruggave van het paard, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal. In rechtsoverweging 3.13 heeft de voorzieningenrechter overwogen:
"Vooralsnog bestaan er geen zwaarwegende gronden voor het reeds thans opleggen van de sanctie van lijfsdwang; niet, dan wel onvoldoende is immers gebleken, dat de andere prikkel tot nakoming (dwangsom) geen, dan wel onvoldoende effect zal sorteren."

3.2.3.

Bij deurwaardersexploten van 13 oktober 2016 en 13 april 2017 (productie 35 respectievelijk 36 van [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] [appellante] doen aanzeggen dat aanspraak wordt gemaakt op € 250.000,- aan verbeurde dwangsommen.

3.3.1.

[geïntimeerde] vordert in het incident een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat [appellante] wordt bevolen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest in het incident:

a. schriftelijk aan [geïntimeerde] mee te delen waar het paard, het paardenpaspoort en de paardenvrachtwagen zich thans bevinden, een en ander genoegzaam onderbouwd aan de hand van verificatoire bescheiden, alsmede ervoor zorg te dragen dat deze zaken gedurende de appelprocedure behoudens zijn voorafgaande schriftelijke toestemming niet van deze locatie worden verwijderd;

"dan wel"(het hof neemt aan: subsidiair):

het ertoe te leiden dat het paard, het paardenpaspoort en de paardenvrachtwagen terugkeren naar de stal waar deze werden gestald dan wel bewaard, te weten HC [HC] te [vestigingsplaats] dan wel een andere door [geïntimeerde] aan te wijzen stal, alsmede ervoor zorg te dragen dat deze zaken behoudens de voorafgaande schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] niet van deze locatie worden verwijderd zo lang de onderhavige appelprocedure voortduurt;

b. de huidige gezondheidssituatie van het paard schriftelijk aan [geïntimeerde] mede te delen, genoegzaam onderbouwd aan de hand van verificatoire bescheiden;

c een en ander met machtiging van een nader door [geïntimeerde] aan te wijzen gerechtsdeurwaarder om het in het incident te wijzen arrest ten uitvoer te doen leggen en [appellante] in gijzeling te stellen indien zij met de voldoening aan de voorgaande veroordelingen in gebreke mocht blijven.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van zijn vorderingen in het incident aan dat [appellante] categorisch, al meer dan een jaar, weigert te voldoen aan de bij het bestreden eindvonnis ten gunste van [geïntimeerde] uitgesproken veroordeling tot afgifte van het paard en dat ook het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 september 2016 waarbij aan die veroordeling een dwangsom is verbonden oplopend tot € 250.000,-, daarin geen verandering heeft gebracht. [appellante] heeft het paard nog immer niet afgegeven en houdt het paard verborgen. Naarmate de tijd verstrijkt neemt het paard, dat een waarde vertegenwoordigt van meer dan € 40.000,-, in waarde af, omdat het levende have betreft en omdat een dressuurpaard als het onderhavige dagelijks moet worden getraind en regelmatig op wedstrijden moet uitkomen. [geïntimeerde] vreest dat [appellante] het paard naar een onbekende locatie in binnen- of buitenland zal vervoeren of verkopen, als dat niet al is gebeurd. Om te voorkomen dat [geïntimeerde] slechts een vordering tot vervangende schadevergoeding zal resteren, heeft [geïntimeerde] er recht en belang bij, zo voert hij aan, informatie te verkrijgen omtrent de huidige verblijfplaats en de gezondheidssituatie van het paard.

3.3.2.

[appellante] voert verweer tegen toewijzing van de vorderingen in het incident. Op dat verweer zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

3.4.

Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken.

3.5.

De vorderingen in het incident moeten in ieder geval worden afgewezen, zoals door [appellante] ten verwere is aangevoerd (punt 18 van haar antwoordmemorie), voor zover die zien op de paardenvrachtwagen. In dit incident moet in beginsel worden uitgegaan van de oordelen en vaststellingen door de rechtbank in de bestreden vonnissen. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis overwogen en beslist dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat [appellanten c.s.] de paardenvrachtwagen zich op onrechtmatige wijze hebben toegeëigend en dat de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] daarom niet toewijsbaar is. Dit oordeel heeft in dit incident als uitgangspunt te gelden. Dat zou slechts anders zijn indien de bestreden vonnissen een juridische of feitelijke misslag zouden bevatten. Dat daarvan in het onderhavige geval ten aanzien van de paardenvrachtwagen sprake is, is echter gesteld noch gebleken. Ook is het hof niet gebleken van nieuwe, na het bestreden vonnis voorgevallen omstandigheden waarmee de rechtbank bij het wijzen van het bestreden vonnis nog geen rekening kon houden en die nopen tot een voorlopige voorziening als door [geïntimeerde] ten aanzien van de paardenvrachtwagen gevorderd.

3.6.

[appellante] heeft zich ten verwere op het standpunt gesteld (punt 7 van haar antwoordmemorie) dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht maakt door, nadat zijn vordering in het incident in de door hem geëntameerde appelzaak (200.213.511/01) was afgewezen, in de onderhavige appelprocedure opnieuw dezelfde vordering in te stellen.

Het hof verwerpt dit verweer. In de procedure waarin het arrest in het incident van 25 juli 2017 is gewezen is slechts geconstateerd dat
in die procedurede vereiste samenhang tussen de gevraagde voorlopige voorziening en de hoofdvordering ontbrak en dat de voorlopige voorziening om die reden niet toewijsbaar was. Er is in die zaak geen enkele inhoudelijke beslissing gegeven op de vordering in het incident. Van misbruik van procesrecht is geen sprake.

3.7.

In de punten 8 tot en met 10 van haar antwoordmemorie heeft [appellante] aangevoerd dat het [geïntimeerde] vanwege de eisen van een goede procesorde niet is toegestaan om in de hoofdzaak zijn eis te wijzigen. Daarom, aldus [appellante] ,
"dient reeds op dit moment het incidentele appel van [geïntimeerde] te worden afgewezen aangezien om processuele redenen de incidentele vorderingen al dan niet kunnen."

Het hof zal niet vooruitlopen op de behandeling van de hoofdzaak in hoger beroep en alleen beoordelen of de gevraagde voorlopige voorziening al dan niet kan worden gegeven.

3.8.

[appellante] is, gelet ook op haar memorie van grieven, in hoger beroep gekomen van het bestreden eindvonnis voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld om het paard en het voor het paard afgegeven paardenpaspoort binnen 14 dagen na betekening van het vonnis in goede staat, met al wat daartoe behoort, aan [geïntimeerde] terug te geven. Daarmee ligt de vordering tot afgifte van het paard en het paardenpaspoort - anders dan overwogen in het arrest in het incident van 25 juli 2017 in de door [geïntimeerde] geëntameerde appelzaak - in dit hoger beroep (in principaal appel) ter beoordeling van het hof voor. Daarmee hangt voldoende samen de vordering in het incident voor zover die ertoe strekt informatie te geven over het paard en het paard op een locatie te houden. Het verweer van [appellante] dat er ook in de onderhavige zaak geen of onvoldoende samenhang is tussen de gevraagde voorlopige voorziening en de hoofdvordering, verwerpt het hof.

3.9.

De gevraagde voorlopige voorziening strekt er niet toe om het bestreden eindvonnis op de voet van artikel 586 Rv alsnog uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren. [geïntimeerde] vordert niet aan de bij dat vonnis reeds uitgesproken veroordeling tot afgifte van het paard en het paardenpaspoort het dwangmiddel lijfsdwang te verbinden. [geïntimeerde] vordert in dit incident daarentegen informatie over het paard, waaronder de verblijfplaats van het paard, en [appellante] te bevelen het paard op die verblijfplaats dan wel op een door [geïntimeerde] te bepalen andere plaats te houden, op de voet van artikel 585 Rv versterkt met lijfsdwang.

3.10.

Anders dan [appellante] heeft aangevoerd (punt 11 antwoordmemorie) is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat het bestreden eindvonnis en/of het tussenvonnis van 30 september 2015 een feitelijke en/of juridische misslag bevatten. Volgens [appellante] is evident dat zij het paard als verjaardagscadeau heeft gekregen en dat zij het daarom niet hoeft terug te geven, maar het is het hof niet gebleken dat [appellante] zich eerder in de procedure op dat standpunt heeft gesteld. Blijkens rechtsoverweging 3.3 van genoemd tussenvonnis heeft [appellante] zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat zij het paard tegen betaling van een reële koopsom van [geïntimeerde] heeft gekocht. Hoe dan ook is er geen sprake van een evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslag die mee zou brengen dat niet van de oordelen en overwegingen van de rechtbank moet worden uitgegaan.

3.11.

[appellante] heeft aangevoerd (punt 27 van haar antwoordconclusie) dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. [geïntimeerde] heeft namelijk verzuimd, aldus [appellante] , mee te delen dat hij in staat van faillissement is verklaard en dat ten aanzien van hem de wettelijke schuldsanering geldt.

Dit standpunt is onjuist. In punt 17 van zijn memorie heeft [geïntimeerde] de schuldsaneringsregeling uitdrukkelijk ter sprake gebracht, met verwijzing naar het als productie 42 in het geding gebrachte uittreksel uit het insolventieregister. Uit dat uittreksel blijkt dat het faillissement van [geïntimeerde] op 3 mei 2013 is omgezet in de toepassing van de schuldsaneringsregeling en dat de schuldsanering op 9 februari 2017 is beëindigd met verlening van een schone lei. De conclusies die [appellante] verbindt aan haar (dus onjuiste) stelling dat ten aanzien van [geïntimeerde] (nog steeds) de schuldsaneringsregeling geldt (de punten 26 tot en met 28 van haar antwoordmemorie) gaan hoe dan ook niet op.

3.12.

Bij het bestreden eindvonnis in conventie, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is [appellante] veroordeeld tot afgifte van het paard en het paardenpaspoort. Aan dat vonnis heeft [appellante] niettegenstaande het hoger beroep zonder meer te voldoen. De eerste zin van punt 15 van de antwoordmemorie van [appellanten c.s.] (
" [appellante] betwist met klem dat zij voornoemd paard dient af te geven aan [geïntimeerde] ") acht het hof dan ook onbegrijpelijk.

Het beroep van [appellante] op haar retentierecht op het paard (punt 29 van haar antwoordmemorie) gaat gezien de uitkomst van de eerste aanleg niet op.

3.13.

Gelet op de uitkomst van de eerste aanleg heeft [geïntimeerde] er voldoende belang bij om gedurende de duur van de appelprocedure in ieder geval te weten hoe de conditie van het paard nu is, om te weten waar het paard zich thans bevindt en om het paard daar voorlopig te doen houden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] geen (steekhoudende) argumenten aangevoerd waarom deze maatregelen niet van haar zouden kunnen gevergd. Van een restitutierisico is, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, geen sprake. [geïntimeerde] vordert in dit incident immers geen afgifte van het paard, althans niet primair. De hiervoor onder a (primair) en b vermelde vorderingen in het incident zijn naar het oordeel van het hof dan ook toewijsbaar.

3.14.

Op grond van artikel 587 Rv verklaart de rechter een uitspraak uitvoerbaar bij lijfsdwang indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. De toepassing van het dwangmiddel lijfsdwang moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

De stelling van [appellante] (punt 31 van haar antwoordmemorie) dat het dwangmiddel niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gevorderd en opgelegd, is onjuist. Artikel 585 Rv maakt het zonder meer mogelijk dat ook het hof in hoger beroep dat dwangmiddel aan een veroordeling kan verbinden, ongeacht de vraag of ook in eerste aanleg al dan niet een daartoe strekkende vordering is ingesteld. Daaraan is inherent dat een beoordeling in slechts één feitelijke instantie plaatsvindt.

3.15.

Gelet op het feit dat [appellante] al meer dan een jaar niet voldoet aan de bij het bestreden eindvonnis uitgesproken veroordeling en hardnekkig en ten onrechte blijft weigeren het paard en het paardenpaspoort aan [geïntimeerde] af te geven, is aannemelijk dat [appellante] ook niet (zonder meer) zal voldoen aan de hierna uit te spreken voorlopige voorziening, zelfs niet indien aan die veroordeling een dwangsom zou worden verbonden. De veroordeling tot betaling van dwangsommen tot een maximum van maar liefst € 250.000,-, opgelegd bij eerdergenoemd kortgedingvonnis, heeft [appellante] er immers ook niet toe kunnen bewegen te voldoen aan het bestreden eindvonnis.

Niet kan worden aanvaard dat [appellante] rechterlijke uitspraken niet nakomt. Dit in aanmerking genomen is de toepassing van lijfsdwang, hoewel dat dwangmiddel een ultimum remedium is dat met terughoudendheid moet toegestaan, in het onderhavige geval gerechtvaardigd. Voldaan is aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Gesteld noch gebleken is [appellante] buiten staat is te voldoen aan de verplichtingen waartoe de gevraagde voorlopige voorziening strekt.

Aan [appellante] wordt een termijn van drie dagen gegund om aan de veroordeling te voldoen.

Aanleiding wordt gezien de duur van de lijfsdwang, indien die noodzakelijk zal blijken te zijn, te beperken tot maximaal veertien dagen.

3.16.

Gelet op het hiervoor overwogene is de vordering toewijsbaar als hierna volgt. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In de hoofdzaak

3.17.

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellante] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

in het incident:

beveelt [appellante] :

- om binnen drie dagen na betekening van dit arrest schriftelijk aan [geïntimeerde] mee te delen waar het paard [het dressuurpaard] en het voor dit paard afgegeven paardenpaspoort zich bevinden, genoegzaam onderbouwd met verificatoire bescheiden;

- ervoor zorg te dragen dat deze zaken behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] gedurende de procedure in hoger beroep niet van die locatie worden verwijderd, anders dan naar een door [geïntimeerde] nader schriftelijk aan te geven locatie;

- om binnen drie dagen na betekening van dit arrest de huidige gezondheidssituatie van het paard schriftelijk aan [geïntimeerde] mee te delen, genoegzaam onderbouwd met verificatoire bescheiden;

met machtiging van een nader door [geïntimeerde] aan te wijzen gerechtsdeurwaarder om deze bevelen ten uitvoer te leggen door middel van lijfsdwang voor een periode van maximaal veertien dagen, indien en voor zover [appellante] in gebreke blijft aan deze bevelen te voldoen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2017 voor memorie van antwoord in incidenteel appel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.

griffier rolraadsheer