ECLI:NL:GHSHE:2017:4530

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.176.779/01

arrest van 17 oktober 2017

in de zaak van

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda,

tegen

de maatschap
[de maatschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna – zowel tezamen als geïntimeerde sub 2 - aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/270997/HA ZA 13-765)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep;
de memorie van grieven (met vijf producties);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[appellante] is een onderneming die haar bedrijf maakt van aanneming van werken in de infra-sector, waaronder aanleg en onderhoud van rioleringswerken, grondverzet, en bestratingswerkzaamheden.

[Projectontwikkeling] Projectontwikkeling BV (hierna: [Projectontwikkeling] ) was doende om op het terrein aan de [straat] in [plaats] een woningbouwproject met appartementen en grondgebonden woningen te ontwikkelen. Dit project is genaamd “ [project] ”.

[Projectontwikkeling] heeft [appellante] benaderd om als onderaannemer de grondwerkzaamheden voor dit project te verrichten.

[Projectontwikkeling] heeft in maart 2010 een zogenaamde concessieovereenkomst gesloten met de gemeente [gemeente] , op basis waarvan [Projectontwikkeling] aan deze gemeente een bankgarantie diende te verstrekken voor een bedrag van € 1.000.000,- als zekerheid voor de nakoming van de op [Projectontwikkeling] rustende verplichtingen uit de concessieovereenkomst.

[Projectontwikkeling] heeft aan [appellante] gevraagd of zij bereid was deze bankgarantie in haar plaats aan de gemeente [gemeente] te verstrekken. [appellante] was bereid om de gevraagde bankgarantie te verstrekken, mits daar toereikende zekerheid tegenover stond van de zijde van [Projectontwikkeling] ter dekking van zowel het risico in verband met de bankgarantie als ter dekking van het betalingsrisico voor de te verrichten werkzaamheden door [appellante] . [Projectontwikkeling] heeft aan [appellante] te kennen gegeven tegenzekerheid te kunnen bieden.

Tussen [appellante] , bij monde van [mederwerker 1 van appellante] (verder: [mederwerker 1 van appellante] ) en [Projectontwikkeling] , bij monde van [medewerker van Projectontwikkeling] (verder: [medewerker van Projectontwikkeling] ), heeft op 8, 9 en 10 juni 2017 emailcontact plaatsgevonden (prod. 3 cva) waarin [Projectontwikkeling] als zekerheden heeft aangeboden een concerngarantie van haar topholding of een tweede hypotheek op de grond. Op de door [appellante] kenbare gedachte dat zij dacht aan een eerste hypotheek, heeft [Projectontwikkeling] laten weten dat de eerste hypotheek bij de bank lag.

[appellante] heeft aan [geïntimeerde] verzocht de door [appellante] verlangde tegenzekerheid zijdens [Projectontwikkeling] in een overeenkomst vast te leggen. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan het aanvaarden van deze opdracht bij email van 11 juni 2010 aan ( [mederwerker 1 van appellante] , werkzaam bij) [appellante] (prod. 1 cva) bericht:
“(…) Zoals (...) wel weten (denk ik) ben ik al sinds ‘jaar en dag’ de huisadvocaat van [Projectontwikkeling] . Dat betekent dat ik op grond van het gedragsrecht voor advocaten geen zaak kan aannemen tegen [Projectontwikkeling] (…). [Projectontwikkeling] is echter ook een bevriende relatie van [appellante] bedrijven. Wat ik dus wel zou kunnen is voor beide partijen de contractvormen die nodig zijn bepalen, eventuele concepten opstellen en voor wat betreft de inhoud van de zaak bemiddelen. Maar dan moeten beide partijen daarmee wel tevoren instemmen. Graag verneem ik of (..) ermee instemt dat ik een bemiddelende rol in deze aanneem. (…) Indien (..) instemt dan zal ik [Projectontwikkeling] benaderen met de vraag of zij ook instemmen zodat ik een advies kan geven dat naar beide partijen transparant zal zijn. (..) ”

Beide partijen hebben ingestemd met de betrokkenheid van [geïntimeerde] , waarna op 14 juni 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde] . In de door [geïntimeerde] van die bespreking gemaakte aantekeningen (prod. 2 cva) heeft [geïntimeerde] onder meer aangetekend:
“akkoord bemiddeling, [geïntimeerde sub 2][ [geïntimeerde sub 2] ]
neutraal”. In dit gesprek is aan de orde gekomen dat een tweede hypotheekrecht als zekerheid gesteld kon worden.

Naar aanleiding van dit gesprek en aanvullend overleg met partijen heeft [geïntimeerde] een eerste concept overeenkomst opgesteld en op 29 juni 2010 aan beide partijen gezonden. In dit concept, genaamd “garantieovereenkomst”, is als tegenzekerheid voor [appellante] voor de door [appellante] te stellen bankgarantie een tweede recht van hypotheek voorzien voor een bedrag van € 2.000.000,- op de onverkochte bouwpercelen van het Project [project] .

Naar aanleiding van deze concept garantieovereenkomst heeft [mederwerker 1 van appellante] bij email van 1 juli 2010 gereageerd. Die email bevat onder meer de volgende vragen/opmerkingen:
“• Art. 3.1. geeft aan dat er 2e hypotheek op de thans nog niet aan derden verkochte gronden aan [appellante] [ [appellante] ]wordt verstrekt.• In art. 3.5 wordt gesproken dat bij verkoop eerst de totale schuld aan de bank (1e hyp) wordt betaald.Onze vraag is nu: hoeveel stukken grond zijn er nog onverkocht en hoeveel stukken van deze grond dienen nog verkocht te worden om de huidige 1e hypotheekhouder (de bank) te betalen, zodat [appellante] voor de overige stukken 1e hypotheekhouder kan worden.Door u werd in ons gesprek zelf reeds aangegeven dat de essentie van het geheel is: de gelden/garanties van [appellante] dienen beschermd te zijn bij faillissement. Hiervan vinden wij naar onze mening niets terug in de genoemde concept garantieovereenkomst.”

[geïntimeerde] heeft bij email van diezelfde dag (aan [mederwerker 1 van appellante] en in CC aan [medewerker 2 van appellante] en [commercieel directeur bij Projectontwikkeling] ) (prod. 3 inl. dagv.) als volgt op de email van [mederwerker 1 van appellante] gereageerd: “(..)
Naar aanleiding van je onderstaande e-mailbericht van eerder vandaag stuur ik je deze mail van de controller van [Projectontwikkeling] door. Hieruit blijkt de verhouding tussen de bankschuld aan de 1e hypotheekhouder en de zekerheid uit de onverkochte grondaandelen. (…)Verder kan ik je ter beantwoording melden dat een recht van hypotheek (of dat nu een 1e of 2e recht is) kan worden uitgewonnen ongeacht of er van een faillissement sprake is. Die mogelijkheid van parate executie is juist de kracht van een hypotheekrecht. Dit bepaalt de wet, dus daar hoeft m.i. verder niets over in de overeenkomst geregeld te worden.(…)”

[appellante] heeft vervolgens schriftelijk nog een aantal punten aan [geïntimeerde] aangegeven die zij van belang achtte en enkele vragen gesteld (prod. 4 inl. dagv.), waaronder de vragen:
“Is de le hypotheek alleen verbonden aan dit project, of loopt die b.v. ook als zekerheid voor andere zaken binnen [Projectontwikkeling] ??Hoe zwaar is dit eerste recht?? Geeft [Projectontwikkeling] hierin inzicht??Belangrijk om te weten of een 2e hypotheek wel zin heeft n.l. het bedrag dient€ 2.000.000,= (garantie + het werk) af te zekeren.”

[geïntimeerde] heeft hierop bij email van 8 juli 2010 (prod. 5 inl. dagv.) als volgt gereageerd:
“Inmiddels besprak ik de reactie van jullie kant met [commercieel directeur bij Projectontwikkeling][hof: commercieel directeur bij [Projectontwikkeling] ]
. Zijn opmerkingen heb ik verwoord in bijgevoegd document waarvan de inhoud voor zich zou moeten spreken. Mag ik weer van jullie vernemen?”

In het voormelde bijgevoegde document is onder meer vermeld:
“(…) Ten aanzien van alle zaken die verband houden met de eerste hypotheek is [Projectontwikkeling] bereid volledige inzage aan [appellante] te verlenen. [Projectontwikkeling] merkt op dat geen sprake is van een verbondenheid van de hypotheek van meer of andere schulden dan direct verbandhoudende met het Project [project] . Er is geen cross default bepaling. [Projectontwikkeling] stelt voor om deze stukken samen met [appellante] zo spoedig mogelijk door te nemen. (…) Het is juist dat de bankgarantie ook geldt voor werkzaamheden waarop [appellante] geen grip heeft. De omvang dient echter gezien het vorenstaande nog te worden bezien. Hierin is juist de ratio gelegen om sluitende tegen zekerheid te stellen door [Projectontwikkeling] aan [appellante] voor het stellen van de bankgarantie. (…)”

Bij email van 22 juli 2010 heeft [directeur productie van Projectontwikkeling] , directeur productie van [Projectontwikkeling] , aan [geïntimeerde] (in CC aan onder meer [commercieel directeur bij Projectontwikkeling] en [mederwerker 1 van appellante] ) bericht:
“(..) Zoals telefonisch is gemeld hebben wij vanmiddag een constructief gesprek gehad met [appellante] . Hierbij zijn de volgende afspraken gemaakt: (…) Graag ontvang ik de aangepaste concept garantie overeenkomst as vrijdag, zodat we de voorgenoemde planning kunnen nakomen. (..)”

In een email van 2 augustus 2010 van [mederwerker 1 van appellante] (prod. 6 inl. dagv.) schrijft [medewerker 3 van appellante] aan [geïntimeerde] onder meer:
“Nog door te voeren op- en aanmerkingen op de garantieovereenkomst en hypotheekakte, (..) [Projectontwikkeling] dient ervoor te zorgen (is verplicht) dat de 1e hypotheekhouder per 1 oktober 2010 is afgelost. (..) ”Onder die vraag is als reactie vermeld:
“We kunnen zolang we geen bankgarantie hebben niks verkopen (we krijgen immers geen vergunning van de Gemeente [gemeente] ). Op 1 september wordt de bouwvergunning afgegeven als wij aan onze verplichtingen hebben voldaan, Daarna kunnen onze kopers pas naar de notaris. De woningbouwvereniging [woningbouwvereniging] neemt pas af op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is. Dus 6 weken na afgifte bouwvergunning. Al met al zullen wij niet voor 1 oktober 2010 hebben kunnen aflossen. Mijn voorstel is deze datum te verplaatsen naar 1 december2010.”

Op 11 augustus 2010 heeft [appellante] de definitieve garantieovereenkomst met [Projectontwikkeling] ondertekend en is [appellante] overgegaan tot het doen verstrekken van een bankgarantie van € 1.000.000,- aan de gemeente [gemeente] ten behoeve van [Projectontwikkeling] . In art. 3 van de overeenkomst is onder het hoofdje ‘De tegenzekerheid’ de volgende bepaling opgenomen:
“1. [Projectontwikkeling] zal uiterlijk 10 augustus 2010 ten behoeve van [appellante] een tweede recht van hypotheek notarieel doen vestigen op de gronden waarop de bebouwing zal worden gerealiseerd (…)3. Het recht van hypotheek zal strekken tot zekerheid van het verhaal van al hetgeen [appellante] uit hoofde van deze garantieovereenkomsten/of de aannemingsovereenkomst op enig moment opeisbaar van [Projectontwikkeling] te vorderen heeft, zulks tot en maximum van € 2 mio. in hoofdsom (..)5. (…) [Projectontwikkeling] is daartegenover gehouden om de opbrengsten die door haar worden gegenereerd (…) zoveel mogelijk aan te wenden ter inlossing van de totale schuld aan de bank die het recht van eerste hypotheek houdt zodat op andere (onverkochte) grondaandelen [appellante] zo spoedig mogelijk een eerste recht van hypotheek verwerft. De eerste hypotheekhouder zal volgens [Projectontwikkeling] zo spoedig mogelijk zijn voldaan. Uiterlijke datum 1 december 2010, bij een latere betaling door woningbouwvereniging [woningbouwvereniging] zullen partijen met elkaar in overleg treden.6. Indien de hypotheekrechten als vernoemd in voorgaande artikelleden in waarde geheel of gedeeltelijk niet meer strekken tot afdoende zekerheid van verhaal van een hoofdsom van € 2 mio., dan is [Projectontwikkeling] gehouden terstond aan [appellante] vervangende zekerheden af te geven, in beginsel in de vorm van hypotheekrechten zoals op de gronden behorende tot het project van [Projectontwikkeling] “ [project 2] ” te [plaats 2] .

(…)”

Uiterlijk 1 december 2010 is geen aflossing van de totale schuld van [Projectontwikkeling] aan de bank gerealiseerd. Het tweede recht van hypotheek van [appellante] op de niet verkochte percelen is niet opgeschoven naar een eerste hypotheek.

In december 2011 is het bedrag van de bankgarantie in overleg met de gemeente [gemeente] verlaagd naar een bedrag van € 600.000,- omdat [Projectontwikkeling] een deel van haar verplichtingen uit hoofde van haar concessieovereenkomst met de gemeente [gemeente] was nagekomen.

Op 14 maart 2012 is aan [Projectontwikkeling] (voorlopige) surseance van betaling verleend, die op 13 april 2012 is omgezet in een faillissement.

Omdat [Projectontwikkeling] haar verplichtingen uit haar concessieovereenkomst met de gemeente [gemeente] niet volledig is nagekomen, heeft de gemeente [gemeente] bij brief van 9 mei 2012 aan [appellante] de bankgarantie ingeroepen voor het totaalbedrag van € 600.000,=.

[appellante] heeft haar vorderingen op [Projectontwikkeling] (op grond van de door de gemeente ingeroepen bankgarantie en uit hoofde van door [Projectontwikkeling] onvoldaan gelaten facturen) niet op de door [Projectontwikkeling] verstrekte zekerheid kunnen verhalen omdat er na verhaal van de bank onder de eerste hypotheek voor de tweede hypotheekhouder niets resteerde. De eerste hypotheek op de gronden van het project ‘ [project] ’ was, anders dan in de onder ‘n’ genoemde informatie vermeld, aan de bank verstrekt als zekerheid voor niet alleen hetgeen zij uit hoofde van voormeld project van [Projectontwikkeling] te vorderen had maar mede voor al hetgeen zij
uit welken anderen hoofde ookvan [Projectontwikkeling] te vorderen had (hypotheekakte bank op het project d.d. 22 december 2005, prod. 16 cvr).

In de algemene voorwaarden die op het recht van hypotheek van de bank op de gronden van het project van toepassing zijn verklaard (prod. 17 cvr) is in art. 11 voorts een zogenaamde cross-default bepaling opgenomen.

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 2 november 2012 (prod. 12 inl. dagv.) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat zij haar schade ten gevolge van de niet-nakoming van de verplichtingen van [Projectontwikkeling] niet op de door [Projectontwikkeling] verstrekte zekerheid kan verhalen. [appellante] stelt dat deze schade een gevolg is van een aan [geïntimeerde] ter zake van de door hem opgestelde garantieovereenkomst te verwijten beroepsfout. [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkstelling betwist.

3.1.2.

[appellante] heeft bij dagvaarding van 6 augustus 2013 [geïntimeerde] in rechte betrokken. Zij vorderde op grond van de door haar gestelde beroepsfout de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van (i) € 600.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2012, ter zake van de door de gemeente [gemeente] ingeroepen bankgarantie, (ii) € 249.758,46, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata, van de door [Projectontwikkeling] onbetaald gelaten facturen en (iii) € 45.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2014, wegens winstderving. [appellante] vorderde voorts de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.

3.1.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] verwezen in de proceskosten van de eerste aanleg.

De rechtbank overwoog, kort samengevat:
- dat een advocaat voor onjuist handelen of een onjuist advies eerst aansprakelijk is als hem een normschending kan worden verweten en dat daarvan sprake is indien in de gegeven omstandigheden een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot anders zou hebben gehandeld respectievelijk het betreffende advies niet zou hebben gegeven (r.o. 3.4 vs);

- dat een advocaat zich in beginsel niet met de behartiging van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn; dat die hoofdregel uitzondering lijdt indien de advocaat op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen optreedt; dat daarvan in dit geval sprake was;

- dat een advocaat zich er in dat geval van dient te vergewissen dat beide partijen de inhoud en reikwijdte van een (concept) overeenkomst begrijpen en de daaraan verbonden consequenties;

- dat [appellante] blijkens haar in r.o. 3.1.1 sub l gerelateerde vraagstelling zich bewust was van het risico van een tweede recht van hypotheek en in dat verband van de reikwijdte van het eerste hypotheekrecht (r.o. 3.8 vs);

- dat [geïntimeerde] , indachtig zijn bemiddelende rol, de vragen van [appellante] heeft voorgelegd aan [Projectontwikkeling] en dat het [appellante] uit de email van [geïntimeerde] van 8 juli 2010 duidelijk moet zijn geweest dat [geïntimeerde] slechts de door [Projectontwikkeling] naar aanleiding van de vragen verstrekte informatie doorgaf (r.o. 3.9 vs);

- dat [appellante] , gegeven de door [geïntimeerde] te verrichten diensten, niet mocht verwachten dat [geïntimeerde] de door [Projectontwikkeling] verstrekte informatie eigener beweging zou controleren en dat [geïntimeerde] niet behoefde mee te delen dat hij de informatie niet had gecontroleerd. Indien [appellante] een dergelijke controle had gewenst, had zij [geïntimeerde] daartoe opdracht moeten geven. Bovendien had zij zelf kunnen ingaan op de uitnodiging van [Projectontwikkeling] om de stukken met [Projectontwikkeling] door te nemen (r.o. 3.10 vs);

- dat de verwijten [appellante] , dat [geïntimeerde] de afwezigheid van een cross default bepaling niet heeft gecontroleerd en [appellante] onvoldoende heeft geadviseerd, geen doeltreffen; dat de rechtbank derhalve niet tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] anders heeft gehandeld dan een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (r.o. 3.11 vs).

3.1.4.

[appellante] heeft tegen voormeld vonnis vijf grieven aangevoerd. In grief 1 bestrijdt [appellante] de conclusie van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet anders heeft gehandeld dan een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. In de grieven 2 tot en met 5 stelt [appellante] de verdere weren van [geïntimeerde] aan de orde die door de rechtbank niet zijn besproken omdat deze in het licht van de conclusie van de rechtbank ten aanzien van de door [appellante] gestelde beroepsfout van [geïntimeerde] verder niet relevant waren. Indien grief 1 zou slagen, zullen die weren reeds op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog door het hof dienen te worden besproken. Als grief 1 faalt, geldt ook in hoger beroep dat die weren verder onbesproken kunnen blijven.

3.2.1.

[appellante] stelt in grief 1 de maatstaf die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen voor de vraag of [geïntimeerde] een beroepsfout kan worden verweten, niet ter discussie. Ook het hof zal van die - door de rechtbank terecht gehanteerde - maatstaf uitgaan. Verder heeft de rechtbank bij haar beoordeling terecht de omstandigheid betrokken dat [geïntimeerde] in dit geval op verzoek van beide partijen een (concept) overeenkomst heeft opgesteld waardoor zou dienen te worden gerealiseerd dat [appellante] in plaats van [Projectontwikkeling] aan de gemeente [gemeente] een bankgarantie van € 1 miljoen verstrekte en dat [appellante] daarvoor een deugdelijke tegenzekerheid van [Projectontwikkeling] zou verkrijgen.

3.2.2.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] bij zijn in r.o. 3.1.1 onder g gerelateerde email expliciet heeft aangegeven dat hij, gezien zijn betrokkenheid bij [Projectontwikkeling] als huisadvocaat, alleen een bemiddelende rol zou kunnen aannemen. Hij zou voor beide partijen de nodige contractvormen kunnen bepalen, eventuele concepten kunnen opstellen en voor wat betreft de inhoud van de zaak kunnen bemiddelen. Duidelijk was dat beide partijen voor [appellante] een afdoende zekerheid wensten voor haar overname van de door de gemeente [gemeente] van [Projectontwikkeling] verlangde bankgarantie. Duidelijk was ook dat [Projectontwikkeling] die zekerheid niet door een eerste hypotheek kon geven en dat door haar alleen een ‘second best’ zekerheid zou kunnen worden verstrekt. [geïntimeerde] heeft daarvoor het voorstel van de concept garantieovereenkomst van 29 juni 2010 gedaan.

3.2.3.

Naar de rechtbank in r.o. 3.7 terecht overwoog mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij er zich van vergewiste of voor beide partijen de inhoud en reikwijdte van de door hem opgestelde concept garantieovereenkomst duidelijk was. De rechtbank overwoog in r.o. 3.8 echter eveneens terecht dat uit de vraag van [appellante] naar de omvang en zwaarte van het recht eerste hypotheek blijkt dat het [appellante] duidelijk was dat de mate van zekerheid die zij door het recht van tweede hypotheek zou verwerven afhankelijk was van de zwaarte van het recht van eerste hypotheek. De door [geïntimeerde] voorgestelde constructie behelsde, gegeven het feit dat een eerste recht van hypotheek niet mogelijk was, een ‘second best’ zekerheid. Voor zover [appellante] [geïntimeerde] wil verwijten dat die constructie niet neerkwam op een ‘afdoende’ of ‘toereikende’ zekerheid zoals door [Projectontwikkeling] en haar gevraagd en dat een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat die constructie niet zou hebben mogen voorstellen, acht het hof dat verwijt ongegrond.
De vraag of [geïntimeerde] [appellante] expliciet heeft gezegd dat de voorgestelde concept garantie overeenkomst geen absolute zekerheid zou bieden maar slechts een zekerheid die afhankelijk was van wat de bank onder het eerste recht van hypotheek zou kunnen verhalen, is niet relevant nu dit [appellante] blijkens haar vraagstelling (gerelateerd in r.o. 3.1.1 onder l) ook zonder uitdrukkelijke waarschuwing daarvoor van de zijde van [geïntimeerde] duidelijk was. Een eventueel ontbreken van een dergelijke mededeling heeft derhalve niet tot een onvoldoende inzicht van [appellante] op dat punt geleid.

3.2.4.

De opmerking van [appellante] dat [geïntimeerde] in zijn email van 1 juli 2010 (r.o. 3.1.1 sub k) naar aanleiding van de vragen en opmerkingen van [mederwerker 1 van appellante] (r.o. 3.1.1 sub j) wel uitgebreid heeft uiteengezet dat zowel bij een eerste als een tweede recht van hypotheek het recht van parate executie bestaat doch er niet voor heeft gewaarschuwd dat de voorgestelde constructie (tweede hypotheek) geen algehele zekerheid zou bieden, leidt niet tot een ander oordeel. Dat [geïntimeerde] in zijn reactie uitgebreid is ingegaan op het door de wet aan een recht van hypotheek verbonden recht van parate executie en daaraan heeft toegevoegd dat dit daarom niet in de overeenkomst hoefde te worden geregeld, vloeide voort uit de vraagstelling van [appellante] waarop [geïntimeerde] reageerde en doet niet af aan het hiervoor vastgestelde inzicht van [appellante] in de afhankelijkheid van de waarde van een recht van tweede hypotheek van de reikwijdte van het recht van de eerste hypotheek.

3.2.5.

Dat de zekerheid uiteindelijk niet afdoende is gebleken, vindt zijn oorzaak in het feit dat de reikwijdte van het recht van eerste hypotheek omvangrijker is gebleken dan door [Projectontwikkeling] is aangegeven in haar mededeling daarover als vermeld in r.o. 3.1.1 onder n. Het komt in het geschil tussen partijen daarmee aan op de vraag of het feit dat die situatie zich heeft voorgedaan aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend als gevolg van een door hem gemaakte beroepsfout. Volgens [appellante] is dat het geval en moet aan [geïntimeerde] worden verweten dat hij de door [Projectontwikkeling] verstrekte informatie over de omvang van het eerste recht van hypotheek niet heeft geverifieerd en dat hij evenmin aan [appellante] duidelijk heeft gemaakt dàt hij die informatie niet had gecontroleerd. Bij gebreke van dat laatste heeft [appellante] , naar zij stelt, ervan mogen uitgaan dat [geïntimeerde] de door [Projectontwikkeling] verstrekte informatie had gecontroleerd en dat die informatie juist was. Volgens [geïntimeerde] kan hem, mede in aanmerking genomen zijn slechts bemiddelende rol in dezen, geen onzorgvuldig beroepshandelen worden verweten. Hij heeft de vraag van [appellante] naar de omvang van het eerste hypotheekrecht aan [Projectontwikkeling] doorgespeeld en er in zijn email van 8 juli 2010 (weergegeven in r.o. 3.1.1 onder m) geen misverstand over laten bestaan dat hij bij die email louter de van de zijde van [Projectontwikkeling] verstrekte informatie doorgaf.

3.2.6.

Het hof overweegt omtrent de hiervoor geformuleerde vraag het volgende. In zijn email stelt [geïntimeerde] voldoende duidelijk dat hij bij die email het antwoord van [Projectontwikkeling] overbrengt op de door [appellante] gestelde vraag naar de omvang van het recht van eerste hypotheek. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [appellante] dat zij op grond van die email zou hebben mogen verwachten dat die gegevens door [geïntimeerde] waren geverifieerd en juist waren bevonden. Ook al zou [geïntimeerde] in zijn email hebben kunnen toevoegen dat het – gegeven het bij [appellante] bekende belang van de zwaarte van het recht van eerste hypotheek voor de mate van zekerheid die een tweede hypotheek kon bieden – voor [appellante] raadzaam was de door [Projectontwikkeling] verstrekte gegevens te (laten) verifiëren, dan betekent dat nog niet dat [geïntimeerde] met de berichtgeving zoals hij die heeft verstrekt geen voldoende informatie heeft verstrekt en dat die informatie niet zou voldoen aan wat van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Naar het oordeel van het hof kan van de berichtgeving van [geïntimeerde] niet worden gezegd dat deze niet heeft voldaan aan wat van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat [geïntimeerde] als intermediair voor beide partijen optrad en de omstandigheid dat zijn opdracht specifiek was gelegen in het adviseren over de wijze waarop aan [appellante] zekerheid kon worden geboden - mag worden verwacht.

3.2.7.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 1 faalt en dat [appellante] bij bespreking van de grieven 2 tot en met 5 geen belang heeft.

3.3.

Op grond van het hiervoor overwogene zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van [geïntimeerde] zullen ook de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten bij niet voldoening binnen veertien dagen na deze uitspraak worden toegewezen en zal de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 6 mei 2015 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en de nakosten, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 5.160,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling in de proceskosten en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente van art. 6:119 BW over die kosten verschuldigd is;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.A.M. van Schaik-Veltman en
M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017.

griffier rolraadsheer