ECLI:NL:GHSHE:2017:4519

• Datum uitspraak: 17 oktober 2017
• Publicatiedatum: 17 oktober 2017
• Zaaknummer: 200.216.044_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.A.M. van Schaik-Veltman; I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot betaling van omzetafhankelijke vergoeding op basis van franchiseovereenkomst na eerdere afwijzing van een vordering tot betaling van vaste maandelijkse vergoeding

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellant], handelend onder de naam [Advies] Advies, tegen [de vennootschap 1], voorheen Corporate Finance “The Perfect Match” B.V. De appellant vordert betaling van een omzetafhankelijke vergoeding voor werkzaamheden die hij heeft verricht op basis van een franchiseovereenkomst. In een eerdere procedure had de appellant een vordering ingesteld tot betaling van een vaste maandelijkse vergoeding, welke vordering door de rechtbank was afgewezen. De vraag die nu aan de orde is, is of de appellant de aangepaste vordering op een andere grondslag kan instellen.

Het hof oordeelt dat het vanuit proces-economie wellicht beter was geweest als de appellant de aangepaste vordering in het hoger beroep van het eerdere vonnis had ingebracht. Echter, het feit dat hij dat niet heeft gedaan, staat niet in de weg aan het instellen van de nieuwe vordering in de huidige procedure. Het hof heeft de feiten van de eerdere procedure in aanmerking genomen en komt tot de conclusie dat de appellant recht heeft op de gevorderde vergoeding, omdat de eerdere vordering niet op dezelfde grondslag was gebaseerd.

Het hof vernietigt het eerdere vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering van de appellant in conventie toe, waarbij [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 23.564,75, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Tevens wordt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.216.044/01

arrest van 17 oktober 2017

in de zaak van

[appellant] ,

handelend onder de naam [Advies] Advies,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Breda,

tegen

[de vennootschap 1] ,

voorheen genaamd Corporate Finance “The Perfect Match” B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 maart 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [de vennootschap 1] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5091958 CV EXPL 16-3226)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 8 juni 2016.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• het tegen [de vennootschap 1] verleende verstek;
• de memorie van grieven.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten die hierna in de overwegingen 3.1.2 tot en met 3.1.14 worden opgesomd. Het hof zal geïntimeerde in het navolgende aanduiden met [de vennootschap 1] , ook indien het de periode betreft waarin zij nog Corporate Finance “The Perfect Match” B.V. was genaamd.

3.1.2.

[de vennootschap 1] voert een onderneming die gespecialiseerd is in de begeleiding van ondernemingen bij de koop, verkoop en fusie van ondernemingen. Zij werkt samen met meerdere franchisenemers.

3.1.3.

Op 5 oktober 2010 heeft [de vennootschap 1] als franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten met [appellant] als franchisenemer. In die overeenkomst staat onder meer het volgende:

“Artikel 5: Geldende vergoedingen

1. Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze toegekende rechten de toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:

a. 50% van alle opbrengsten uit de opdrachten portefeuille van de franchisenemer. Per 2 weken wordt een overzicht verstrekt van de lopende dossiers en hun status door de franchisenemer.

Artikel 6: Verkoopprijzen

De franchisegever declareert aan de eindklant, en betaald zodra gelden binnen zijn 50% door aan de betreffende franchisenemer.

(…)”

3.1.4.

[appellant] heeft [de vennootschap 1] facturen gezonden over de jaren 2010 tot en met 2013 tot een totaalbedrag van € 153.984,25. [de vennootschap 1] had ten tijde van het hierna de noemen vonnis van 27 mei 2015 in totaal € 124.107,-- aan [appellant] voldaan.

3.1.5.

Op 23 januari 2014 heeft [appellant] [de vennootschap 1] gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda. In de betreffende procedure heeft [appellant] na wijziging van eis gevorderd, samengevat:

• veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van een hoofdsom van € 64.362,25 inclusief btw (welke hoofdsom is opgebouwd uit € 29.877,25 aan onbetaalde facturen en € 34.485,-- op grond van een deal tussen [de vennootschap 2] . en [Partners] );,
• veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van € 22.700,-- aan verbeurde boetes;
• ontbinding van de franchiseovereenkomst;
• beperking van de termijn van het in de franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.

Aan de vordering ter zake onbetaalde facturen heeft [appellant] in die procedure onder meer ten grondslag gelegd dat een deel van die facturen, namelijk de facturen over de periode oktober/november 2011 tot en met september/oktober 2012, niet gebaseerd was op de betalingsafspraken zoals neergelegd in de franchiseovereenkomst maar op een afwijkende afspraak op grond waarvan aan [appellant] voor zijn werkzaamheden in die periode een managementvergoeding van een vast bedrag per maand zou toekomen.

3.1.6.

[de vennootschap 1] heeft in de betreffende procedure een eis in reconventie ingesteld.

3.1.7.

De rechtbank heeft in de betreffende procedure op 27 mei 2015 een eindvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank in conventie, kort samengevat, als volgt overwogen:

• Het betoog van [appellant] dat [de vennootschap 1] op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken over de periode van oktober/november 2011 tot en met september/oktober 2012 een managementvergoeding aan [appellant] verschuldigd is, moet worden verworpen (rov. 3.4).
• Het door [appellant] subsidiair gevoerde betoog dat [de vennootschap 1] op grond van de redelijkheid en de billijkheid over de periode van oktober/november 2011 tot en met september/oktober 2012 de gestelde managementvergoeding verschuldigd is, moet worden verworpen. De redelijkheid en billijkheid vormen geen zelfstandige grondslag voor de door [appellant] gevorderde bedragen (rov. 3.5).
• [de vennootschap 1] is de facturen [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] en [factuur 8] , die gebaseerd zijn op de door [appellant] gestelde managementovereenkomst, dus niet verschuldigd. Deze facturen belopen tezamen € 39.032,. Van het door [appellant] gefactureerde totaalbedrag (hof: van € 153.984,25) is dus € 39.032, niet verschuldigd, zodat een gefactureerd bedrag van € 114.952,25 resteert (rov. 3.6).
• [de vennootschap 1] is ter zake de deal tussen [de vennootschap 2] . en [Partners] € 34.485,-- aan [appellant] verschuldigd (rov. 3.14).
• In totaal was [de vennootschap 1] dus € 114.952,25 plus € 34.485,-- is € 149.437,25 aan [appellant] verschuldigd. Daarop in mindering komen de door [de vennootschap 1] aan [appellant] gedane betalingen van in totaal € 124.107,--, zodat een door [de vennootschap 1] aan [appellant] verschuldigd bedrag van € 25.330,25 resteert (rov. 3.15).
• De vordering tot ontbinding van de franchiseovereenkomst is toewijsbaar (rov. 3.19).
• Het meer of anders gevorderde is niet toewijsbaar.

Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis in conventie:

• [de vennootschap 1] veroordeeld om aan [appellant] € 25.330,25 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 23 januari 2014;
• de franchiseovereenkomst ontbonden;
• [de vennootschap 1] in de proceskosten veroordeeld;
• het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen en [de vennootschap 1] in de proceskosten veroordeeld.

3.1.8.

De partijen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 mei 2015.

3.1.9.

Op 27 augustus 2015 is het vonnis van 27 mei 2015 onherroepelijk geworden door het verstrijken van de appeltermijn. [de vennootschap 1] had op dat moment nog niet aan de veroordeling tot betaling voldaan.

3.1.10.

Op 31 augustus 2015 heeft [appellant] aan [de vennootschap 1] vijftien facturen gezonden (genummerd [factuur 9] tot en met [factuur 10] ) met betrekking tot werkzaamheden die [appellant] stelt te hebben verricht op grond van de franchiseovereenkomst in de periode van oktober/november 2011 tot en met september/oktober 2012 (hof: de periode waarover [appellant] aanvankelijk facturen ter zake een managementvergoeding aan [de vennootschap 1] had verzonden). Volgens [appellant] belopen deze facturen tezamen € 23.565,-- inclusief btw, maar dat bedrag berust op een rekenfout of een afronding. Het hof komt na optelling van de gedeclareerde bedragen uit op € 23.564,75 inclusief btw. [de vennootschap 1] heeft geweigerd die declaraties te voldoen.

3.1.11.

Bij schrijven van 19 oktober 2015 heeft de advocaat van [appellant] [de vennootschap 1] gesommeerd om het op grond van het vonnis toen nog verschuldigde bedrag te voldoen binnen vijf dagen, en aangekondigd dat bij gebreke daarvan het faillissement van [de vennootschap 1] zou worden aangevraagd. [de vennootschap 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan, waarna [appellant] op 30 oktober 2015 het faillissement van [de vennootschap 1] heeft aangevraagd.

3.1.12.

Bij e-mail van 30 oktober 2015 heeft [appellant] aan twee franchisenemers van [de vennootschap 1] het volgende meegedeeld:

“Mijne heren, omdat ik niet kan uitsluiten dat de heer [directeur van TPM] , directeur van TPM, u niet volledig heeft geïnformeerd met betrekking tot mijn vordering op TPM, en ik vermoed dat jullie belang hebben bij deze informatie, wend ik mij thans tot jullie ter zake van het navolgende. Eind mei 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant vonnis gewezen op basis waarvan TPM mij een aanmerkelijk bedrag moet betalen. Tegen dit vonnis is geen beroep ingesteld, waardoor het al maanden geleden onherroepelijk is geworden. Nog steeds geen betaling. Ondanks deurwaarder en beslaglegging. Derhalve zie ik mij helaas genoodzaakt om nu het faillissement van TPM aan te vragen, de aanvraag is vandaag de deur uit gegaan. Deze informatie wil ik met jullie delen. Het spijt mij jullie niet anders te kunnen berichten. Met vriendelijke groeten, [appellant] .”

3.1.13.

De behandeling van de faillissementsaanvraag van [de vennootschap 1] zou plaatsvinden ter zitting van 17 november 2015. Onder druk van de faillissementsaanvraag heeft [de vennootschap 1] op 16 november 2015 € 15.000,-- aan [appellant] betaald en hebben de partijen een regeling getroffen op grond waarvan [appellant] de faillissementsaanvraag heeft ingetrokken en [de vennootschap 1] uiterlijk op 15 december 2015 nog € 10.000,-- aan [appellant] diende te betalen.

3.1.14.

[de vennootschap 1] heeft niet tijdig aan deze betalingsverplichting voldaan, waarna [appellant] opnieuw het faillissement van [de vennootschap 1] heeft aangevraagd. Kort voor de datum die bepaald was voor de behandeling van deze tweede faillissementsaanvraag (zijnde 26 januari 2016), heeft [de vennootschap 1] het bedrag van € 10.000,-- alsnog betaald waarna [appellant] ook de tweede faillissementsaanvraag heeft ingetrokken.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van € 23.565,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf 18 september 2015 en met veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Ter zake de werkzaamheden die [appellant] in de periode van oktober/november 2011 tot en met september/oktober 2012 voor [de vennootschap 1] heeft verricht, heeft [appellant] aanvankelijk aan [de vennootschap 1] een managementvergoeding in rekening gebracht. [appellant] legt zich neer bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 mei 2015, dat niet is komen vast te staan dat tussen de partijen de verschuldigdheid van een managementvergoeding overeengekomen is. Daaruit volgt dat [appellant] over de werkzaamheden die hij in de betreffende periode heeft verricht, alsnog aanspraak heeft op een vergoeding overeenkomstig het bepaalde in de franchiseovereenkomst. [appellant] heeft in verband daarmee de facturen van

31 augustus 2015 tot in totaal € 23.565,-- inclusief btw aan [de vennootschap 1] verzonden. [de vennootschap 1] weigert ten onrechte om die facturen te betalen.

3.2.3.

[de vennootschap 1] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer in conventie vorderde [de vennootschap 1] in de procedure bij de kantonrechter in reconventie, volgens de weergave van die vordering in rov. 2.3 van het bestreden vonnis, veroordeling van [appellant] :

• A. tot betaling van een schadevergoeding van € 300.000,--;
• B. tot afgifte van de juiste declaraties;
• C. tot terugbetaling van de helft van € 30.250,--.

3.2.4.

Aan vordering A in reconventie heeft [de vennootschap 1] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [de vennootschap 1] door franchisenemers op de hoogte te brengen van zijn geschil met [de vennootschap 1] en door aan hen mee te delen dat hij het faillissement van [de vennootschap 1] zou aanvragen. Hierdoor zijn franchisenemers opgestapt en klanten vertrokken. [de vennootschap 1] heeft daardoor een schade geleden die te begroten is op € 300.000,--.

3.2.5.

In het tussenvonnis van 8 juni 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

3.2.6.

In het eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld en die kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] op nihil begroot

3.2.5.

In het eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de kantonrechter in reconventie, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

• [appellant] heeft onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] gehandeld door bij het e-mailbericht van 30 oktober 2015 aan twee franchisenemers mee te delen dat hij een geldvordering op [de vennootschap 1] had en dat hij in verband daarmee het faillissement van [de vennootschap 1] had aangevraagd. De schade die [de vennootschap 1] daardoor heeft geleden, moet begroot worden in een schadestaatprocedure. In zoverre is vordering A in reconventie toewijsbaar (rov. 3.13 en 3.14)
• Vordering B in reconventie is ten dele toewijsbaar (rov. 3.15 tot en met 3.17).
• Vordering C in reconventie is niet toewijsbaar (rov. 3.10 en 3.11);
• [appellant] moet als grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in reconventie, welke kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] op nihil moeten worden begroot (rov. 3.18).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in reconventie:

 A. [appellant] veroordeeld om aan [de vennootschap 1] de schade te vergoeden die voortvloeit uit het op de hoogte brengen van de franchisenemers van [de vennootschap 1] van het geschil tussen [appellant] en [de vennootschap 1] , op te maken bij staat;

 B. [appellant] veroordeeld om aan [de vennootschap 1] een declaratie inzake [de vennootschap 2] af te geven, en het ter zake declaraties meer of anders gevorderde afgewezen;

 C. het meer of anders gevorderde afgewezen.

De kantonrechter is vergeten de in rov. 3.18 van het vonnis genoemde proceskostenveroordeling in het dictum van het vonnis op te nemen.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en in reconventie en tot het alsnog:

 toewijzen van de vorderingen van [appellant] in conventie;

 afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap 1] in reconventie;

met veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.

Beperkte omvang van het hoger beroep

3.4.1.

[de vennootschap 1] is niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen in reconventie. De vorderingen in reconventie, voor zover afgewezen, liggen in hoger beroep dus niet ter toetsing voor.

3.4.2.

[appellant] heeft geen grief gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van vordering B in reconventie. De veroordeling van [appellant] om aan [de vennootschap 1] een declaratie inzake [de vennootschap 2] af te geven, ligt daarom evenmin ter toetsing voor in hoger beroep.

Met betrekking tot grief II: vordering A in reconventie

3.5.1.

Het hof zal eerst grief II behandelen. Die grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat [appellant] jegens [de vennootschap 1] onrechtmatig heeft gehandeld door het bovengenoemde e-mailbericht van 30 oktober 2015 te verzenden aan twee hem bekende franchisenemers en tegen de daarop gebaseerde veroordeling van [appellant] in reconventie om aan [de vennootschap 1] een schadevergoeding op te maken bij staat te betalen. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de inhoud van het e-mailbericht volledig juist was en dat het niet onrechtmatig is dat hij door middel van dat bericht twee hem bekende franchisenemers, die bij de informatie mogelijk belang zouden hebben, van de betreffende informatie op de hoogte heeft gebracht.

3.5.2.

Als een onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Bij de beoordeling van de vraag of de verzending van het e-mailbericht van 30 oktober 2015 onrechtmatig was jegens [de vennootschap 1] , stelt het hof voorop dat [de vennootschap 1] niet gemotiveerd heeft betwist dat de inhoud van het e-mailbericht volledig juist was. Er is dus niet komen vast te staan dat [appellant] onjuiste informatie over [de vennootschap 1] heeft verspreid.

3.5.3.

Verder strekt in dit hoger beroep tot uitgangspunt, dat [appellant] de betreffende (juiste) informatie alleen heeft doen toekomen aan de twee franchisenemers tot wie het e-mailbericht gericht was. Dat [appellant] de informatie ook aan anderen heeft doen toekomen is in het bestreden vonnis niet vastgesteld.

3.5.4.

De informatie uit het e-mailbericht is enigszins diffamerend voor [de vennootschap 1] . Dat binnen een beperkte kring het verhaal de ronde is gaan doen dat [de vennootschap 1] haar vordering op [appellant] niet betaalde en dat [appellant] in verband daarmee het faillissement van [de vennootschap 1] zou gaan aanvragen, heeft [de vennootschap 1] echter in eerste instantie aan zichzelf te wijten gehad. Als zij voldaan zou hebben aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, zou het huidige probleem niet gespeeld hebben. Zelfs nadat het vonnis door het verstrijken van de appeltermijn onherroepelijk was geworden, heeft [de vennootschap 1] niet aan het vonnis voldaan. [de vennootschap 1] heeft ook niet betwist dat een poging van [appellant] om door beslaglegging het hem toekomende te incasseren, geen succes heeft gehad.

3.5.5.

Dat [appellant] (als inmiddels ex-franchisenemer) bij deze stand van zaken twee hem bekende (voormalige mede-)franchisenemers op de hoogte heeft gebracht van de problemen die hij ondervond bij het incasseren van zijn vordering en van het feit dat hij het faillissement van [de vennootschap 1] zou aanvragen, kan naar het oordeel van het hof, de omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, niet onrechtmatig worden geacht jegens [de vennootschap 1] .

3.5.6.

Grief II treft dus doel. Het hof zal het bestreden vonnis van 8 maart 2017 vernietigen voor zover aangevochten door grief II, dat wil zeggen voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [de vennootschap 1] de schade te vergoeden die voortvloeit uit het op de hoogte brengen van de franchisenemers van [de vennootschap 1] van het geschil tussen [appellant] en [de vennootschap 1] , op te maken bij staat. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, vordering A in reconventie alsnog afwijzen.

3.5.7.

Tot een algehele vernietiging van het vonnis in reconventie leidt dit niet. [appellant] heeft immers geen grief gericht tegen de in reconventie jegens hem uitgesproken veroordeling om aan [de vennootschap 1] een declaratie inzake [de vennootschap 2] af te geven.

3.5.8.

[appellant] heeft ook geconcludeerd tot veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten van het geding in reconventie. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 1] , nu vordering A wordt afgewezen, heeft te gelden als de in eerste aanleg in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [de vennootschap 1] daarom in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie veroordelen.

Met betrekking tot grief I: de vordering in conventie

3.6.1.

[appellant] is met grief I opgekomen tegen de afwijzing van zijn vordering in conventie. De kantonrechter is tot die afwijzing gekomen op grond van de navolgende, samengevat weergegeven, overwegingen:

 De werkzaamheden waarvan [appellant] nu betaling vordert, zijn verricht in de periode van eind 2011 tot en met begin 2012 (hof: bedoeld is kennelijk: in de periode van het najaar van 2011 tot en met het najaar van 2012). [appellant] heeft voor die werkzaamheden ook al betaling gevorderd in de procedure die geëindigd is met het vonnis van 27 mei 2015. In die procedure heeft [appellant] daarvoor drie grondslagen aangevoerd, te weten:

• primair: een overeenkomst op grond waarvan [appellant] recht had op een vaste managementvergoeding per maand;
• subsidiair: de redelijkheid en billijkheid;
• meer subsidiair: (kort gezegd) een andere overeenkomst op grond waarvan [appellant] gerechtigd is de werkzaamheden te factureren (rov. 3.4 van het vonnis van 8 maart 2017).

 De rechtbank heeft in het vonnis van 27 mei 2015 enkel de primaire en de subsidiaire grondslag behandeld en verworpen. De rechtbank heeft nagelaten de meer subsidiaire grondslag te behandelen. Die meer subsidiaire grondslag is te kwalificeren als een beroep op artikel 5 (hof: en 6) van de franchiseovereenkomst (rov. 3.5 van het vonnis van 8 maart 2017).

 In de onderhavige procedure vordert [appellant] nogmaals betaling voor de gestelde werkzaamheden op een grondslag die ook al (als meer subsidiaire grondslag) aan de orde was gesteld in de eerdere procedure. Als [appellant] die grondslag weer aan de orde had willen stellen, had hij hoger beroep moeten instellen tegen het vonnis van 27 mei 2015 en daarin moeten aanvoeren dat de rechtbank die grondslag ten onrechte onbehandeld had gelaten. Het staat [appellant] niet vrij de vordering op dezelfde grondslag nogmaals in een nieuwe procedure aan de orde te stellen (rov. 3.6 van het vonnis van 8 maart 2017).

3.6.2.

In de toelichting op grief I heeft [appellant] – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.

[appellant] heeft in de eerdere procedure over de periode van najaar 2011 tot en met najaar 2012 betaling gevorderd van een vaste maandelijkse vergoeding op grond van een volgens hem met betrekking tot die periode bestaande managementovereenkomst. Ook de door [appellant] genoemde subsidiaire grondslag was gericht op het krijgen van de (volgens [appellant] overeengekomen) vaste maandelijkse vergoeding. Een (andersoortige) vergoeding als bedoeld in de artikelen 5 en 6 van de franchiseovereenkomst is door [appellant] in de eerdere procedure over de betreffende periode niet gevorderd. Aan de vordering die [appellant] in die procedure heeft ingesteld over de periode van najaar 2011 tot en met najaar 2012 heeft hij nadrukkelijk niet de afspraken van de artikelen 5 en 6 van de franchiseovereenkomst ten grondslag gelegd.

3.6.3.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat [appellant] in de inleidende dagvaarding in de eerdere procedure sub 13 het volgende heeft gesteld met betrekking tot de door hem over de periode van najaar 2011 tot najaar 2012 gevorderde vaste maandelijkse vergoeding:

“Indien en voor zover het bestaan van deze afwijkende afspraken als basis voor de door [appellant] (…) verzonden facturen niet toereikend zal blijken te zijn, vooralsdan wordt de vordering van [appellant] gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, dan wel op een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen andere overeenkomst op basis waarvan [appellant] gerechtigd is tot de door hem tijdens opgemelde periode gezonden facturen. Ter zake van de nadere onderbouwing hiervan wordt gewezen op het feit dat [appellant] ook in de periode september/oktober 2011 tot en met september/oktober 2012 ten behoeve van The Perfect Match een groot aantal werkzaamheden heeft verricht, opdrachten heeft binnengehaald, etc., zoals hiervoor omschreven, zijnde meer dan voldoende grondslag voor de hiervoor omschreven facturatie van [appellant] .”

Over de vordering ter zake de betreffende periode heeft [appellant] in de eerdere procedure in de conclusie van repliek sub 28 het volgende gesteld:

“Opvallend is verder dat door The Perfect Match niet wordt gereageerd op het subsidiair beroep van [appellant] op de redelijkheid en billijkheid, dan wel op een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen andere overeenkomst op basis waarvan [appellant] gerechtigd is tot de opbrengst van de door hem tijdens de periode november 2011 tot en met september/oktober 2012 verzonden facturen. Ter zake van de nadere onderbouwing van dit subsidiair betoog wordt nogmaals gewezen op het feit dat [appellant] ook in de periode november 2011 tot en met september/oktober 2012 ten behoeve van The Perfect Match een groot aantal werkzaamheden heeft verricht, opdrachten heeft binnen gehaald, etc., zijnde meer dan voldoende grondslag voor de hiervoor omschreven facturatie van [appellant] . (…) Gelet op het feit dat zijdens The Perfect Match ter zake van dit subsidiair beroep op de redelijkheid en billijkheid niet is gereageerd moet het er voor worden gehouden dat The Perfect Match ter zake geen verweer wenst te voeren.”

Het hof constateert dat [appellant] op beide plaatsen weliswaar rept van “een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen andere overeenkomst”, maar dat daaruit geenszins af te leiden is dat [appellant] daarmee op de franchiseovereenkomst van 5 oktober 2010 heeft gedoeld. Als [appellant] zijn vordering ter zake de periode van najaar 2011 tot najaar 2012 daarop had willen baseren zou het voor de hand hebben gelegen dat hij:

 dit met zoveel woorden zou hebben gesteld, en,

 de berekening van zijn vordering zou hebben opgesteld aan de hand van het in de artikelen 5 en 6 van de franchiseovereenkomst neergelegde vergoedingensysteem.

[appellant] heeft dit allebei niet gedaan in de eerdere procedure. Dat wijst er zonder meer op dat zijn vordering in de eerdere procedure, voor zover betrekking hebbend op de periode van najaar 2011 tot en met najaar 2012, niet (ook niet meer subsidiair) gebaseerd was op de artikelen 5 en 6 van de franchiseovereenkomst. Het andersluidende oordeel van de kantonrechter in rov. 3.5 van het vonnis van 8 maart 2017 kan daarom geen stand houden.

3.6.4.

Het voorgaande brengt mee dat [appellant] nu weliswaar betaling vordert voor werkzaamheden over een tijdvak dat ook in de eerdere procedure onderwerp van debat is geweest, maar dat de betreffende vordering nu anders is berekend en op een andere grondslag is gebaseerd. [appellant] had deze aangepaste vordering en aanvullende grondslag desgewenst door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis in een hoger beroep van het vonnis van 27 mei 2015 aan de orde kunnen stellen. Dat [appellant] niet voor die weg heeft gekozen, brengt niet mee dat hij de vordering niet nu in de nieuwe procedure mag instellen. De grief van [appellant] is dus terecht voorgedragen.

3.7.1.

Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter ten onrechte niet tot een inhoudelijke behandeling van de vordering in conventie is overgegaan. Het hof zal die vordering alsnog inhoudelijk moeten beoordelen. Het hof moet daarbij de andere verweren betrekken die [de vennootschap 1] in het geding bij de kantonrechter tegen de vordering heeft aangevoerd en die door de kantonrechter onbehandeld zijn gelaten.

3.7.2.

De facturen waarvan [appellant] nu betaling vordert hebben de navolgende factuurnummers, belopen de navolgende bedragen en betreffen de navolgende onderwerpen:

 factuurnummer [factuur 24] € 1.815,-- Kantoor [kantoor 1] te [kantoorplaats 1]

 factuurnummer [factuur 11] € 1.512,5 [kantoor 2] te [kantoorplaats 1]

 factuurnummer [factuur 12] € 3.267,-- [kantoor 3]

 factuurnummer [factuur 13] € 1.815,-- [kantoor 4]

 factuurnummer [factuur 14] € 605,-- [kantoor 5]

 factuurnummer [factuur 15] € 1.512,50 [kantoor 6]

 factuurnummer [factuur 16] € 1.815,-- [kantoor 7]

 factuurnummer [factuur 17] € 907,50 [kantoor 8] te [kantoorplaats 2]

 factuurnummer [factuur 18] € 756,25 [kantoor 9] te [kantoorplaats 3]

 factuurnummer [factuur 19] € 1.815,-- [kantoor 10] te [kantoorplaats 4]

 factuurnummer [factuur 20] € 2.601,50 [kantoor 11] te [kantoorplaats 5]

 factuurnummer [factuur 21] € 1.512,50 [kantoor 12]

 factuurnummer [factuur 22] € 1.815,-- [kantoor 13] te [kantoorplaats 6]

 factuurnummer [factuur 23] € 302,50 [kantoor 14] uit [kantoorplaats 7]

 factuurnummer [factuur 10] € 1.512,50 [kantoor 15]

Het hof zal deze facturen in het navolgende bespreken.

Factuur [factuur 9] (ter zake Kantoor [kantoor 1] te [kantoorplaats 1] ) is door [appellant] uitgebreid en onderbouwd met producties toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 14, waarna [appellant] nog nader op deze factuur is ingegaan bij de akte van 12 oktober 2016 sub 7. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] deze factuur, in het licht van de daarop door [appellant] gegeven uitgebreide toelichting, in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 11] (inzake afspraken over [kantoor 2] te [kantoorplaats 1] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 14, en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 8. [de vennootschap 1] heeft vervolgens bij haar “verweerschrift en eis in reconventie” van 4 november 2016 op de vierde bladzijde bij “punt 8” erkend dat [appellant] bij SBA betrokken is geweest. Naar het hof begrijpt betwist [de vennootschap 1] de verschuldigdheid van deze factuur niet langer, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 12] ( [kantoor 3] ) is door [appellant] uitgebreid en onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 16 en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 9. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] deze factuur in het licht van de door [appellant] overgelegde e-mailcorrespondentie met [mailcorrespondent] , waaruit blijkt van de betrokkenheid van [appellant] , in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 13] ( [kantoor 4] ) is door [appellant] uitgebreid en onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 17 en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 10. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] deze factuur in het licht van de door [appellant] overgelegde e-mail, waaruit blijkt van de betrokkenheid van [appellant] , in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 14] ( [kantoor 5] ) is door [appellant] toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 18 en in de akte van 12 oktober 2016 sub 11. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] deze factuur met haar enkele stelling “ [appellant] heeft er niets aan gedaan” in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 15] ( [kantoor 6] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie, waaruit zijn betrokkenheid afdoende blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 19 en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 12. [de vennootschap 1] heeft in haar “verweerschrift en eis in reconventie” van 4 november 2016 op blz. 4 bij punt 12 niet betwist dat [appellant] hierbij betrokken is geweest. Voor zover [de vennootschap 1] hier heeft willen stellen dat het gefactureerde bedrag al voldaan is, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd en daarvan bovendien geen bewijsstuk overgelegd. De factuur is daarom toewijsbaar.

Factuur [factuur 16] ( [kantoor 7] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie, waaruit zijn betrokkenheid afdoende blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 20 en uitgebreid nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 13. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] tegenover deze uitgebreide onderbouwing de factuur in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 17] ( [kantoor 8] te [kantoorplaats 2] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie, waaruit zijn betrokkenheid blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 21 en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 14. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] tegenover deze uitgebreide onderbouwing de factuur in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 18] ( [kantoor 9] te [kantoorplaats 3] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie, waaruit zijn betrokkenheid afdoende blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 22 en uitgebreid nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 13. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] tegenover deze uitgebreide onderbouwing de factuur in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 19] (inzake [kantoor 10] te [kantoorplaats 4] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie waaruit zijn betrokkenheid blijkt toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 23, en nader toegelicht in de akte van 12 oktober 2016 sub 16. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist. [de vennootschap 1] heeft haar stelling dat een andere franchisenemer de werkzaamheden heeft verricht en de vergoeding heeft ontvangen niet met enig bewijsstuk onderbouwd. Het hof acht het gefactureerde bedrag toewijsbaar.

Factuur [factuur 20] (inzake [kantoor 11] te [kantoorplaats 5] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 24 en nader toegelicht bij de akte van 12 oktober 2016 sub 17. [de vennootschap 1] heeft deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 21] (inzake [kantoor 12] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie, waaruit zijn betrokkenheid blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 25 en nader toegelicht bij de akte van 12 oktober 2016 sub 18. [de vennootschap 1] heeft deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 22] (inzake [kantoor 13] te [kantoorplaats 6] ) is door [appellant] uitgebreid en onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 26 en nader toegelicht bij de akte van 12 oktober 2016 sub 19. [de vennootschap 1] heeft deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 23] (inzake [kantoor 14] uit [kantoorplaats 7] ) is door [appellant] onder overlegging van een productie toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 27 en nader toegelicht bij de akte van 12 oktober 2016 sub 20. [de vennootschap 1] heeft deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met een productie onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat het gefactureerde bedrag toewijsbaar is.

Factuur [factuur 10] (inzake [kantoor 15] ) is door [appellant] uitgebreid en onder overlegging van een productie, waaruit van zijn betrokkenheid blijkt, toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 28 en nader toegelicht bij de akte van 12 oktober 2016 sub 21. [de vennootschap 1] heeft deze factuur in het licht van de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende betwist. [de vennootschap 1] heeft haar stelling dat een andere franchisenemer ‘het dossier heeft gedaan’ niet met enig bewijsstuk onderbouwd. Het hof acht het gefactureerde bedrag toewijsbaar.

3.7.3.

Het hof constateert voorts dat [de vennootschap 1] , nu zij in hoger beroep niet is verschenen, geen proceshandelingen kan verrichten. Reeds om die reden ziet het hof geen aanleiding om [de vennootschap 1] nog met betrekking tot enige factuur tot de levering van (tegen)bewijs toe te laten.

3.7.4.

De slotsom van het voorgaande is dat de verweren van [de vennootschap 1] in conventie, voor zover in de onderhavige procedure voldoende duidelijk naar voren gebracht, geen doel treffen.

Dat brengt mee dat de vordering van [appellant] ten bedrage van € 23.565,-- inclusief btw tot een bedrag van € 23.564,75 inclusief btw kan worden toegewezen. Het hof verwijst voor de hoogte van het toewijsbare bedrag naar rov. 3.1.10 van dit arrest.

3.7.5.

[appellant] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de gefactureerde bedragen vanaf 18 september 2015.

Het hof overweegt dienaangaande dat [appellant] de facturen op maandag 31 augustus 2015 aan [de vennootschap 1] heeft verzonden, zodat aangenomen mag worden dat [de vennootschap 1] de facturen uiterlijk op woensdag 2 september 2015 heeft ontvangen. [appellant] heeft niet gesteld dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen. Dit brengt mee dat de wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW verschuldigd is vanaf vrijdag 2 oktober 2015 (30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen). Het hof zal de rente daarom vanaf 2 oktober 2015 toewijzen. Voor het hanteren van een eerdere ingangsdatum heeft [appellant] onvoldoende gesteld.

3.7.6.

Het voorgaande brengt mee dat grief I doel heeft getroffen. Het hof zal het bestreden vonnis van 8 maart 2017 vernietigen, voor zover bij dat vonnis de vordering in conventie van [appellant] is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [de vennootschap 1] veroordelen om aan [appellant] € 23.564,75 (inclusief btw) te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 2 oktober 2015.

3.7.7.

Gelet op deze uitkomst heeft [de vennootschap 1] te gelden als de in het geding in eerste aanleg in conventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het vonnis daarom ook vernietigen voor zover [appellant] bij dat vonnis in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [de vennootschap 1] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie veroordelen.

Afwikkeling

3.8.1.

Omdat de grieven doel hebben getroffen zal het hof [de vennootschap 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de door [appellant] gevorderde nakosten.

3.8.2.

Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer 5091958 CV EXPL 16-3226 tussen partijen gewezen vonnis van 8 maart 2017, voor zover aangevochten, dat wil zeggen voor zover:

• de vordering van [appellant] in conventie is afgewezen;
• [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld;
• [appellant] bij dat vonnis in reconventie is veroordeeld om aan [de vennootschap 1] de schade te vergoeden die voortvloeit uit het op de hoogte brengen van de franchisenemers van [de vennootschap 1] van het geschil tussen [appellant] en [de vennootschap 1] , op te maken bij staat;
• [appellant] in de proceskosten van het geding in reconventie is veroordeeld;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

• veroordeelt [de vennootschap 1] in conventie om aan [appellant] € 23.564,75 (inclusief btw) te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 2 oktober 2015;
• veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 77,75 (exclusief btw) aan dagvaardingskosten, € 471,-- aan griffierecht en € 750,-- aan salaris gemachtigde;
• wijst de in reconventie ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding geheel af;
• veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg reconventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 125,-- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 97,31 (inclusief btw) aan dagvaardingskosten, op € 716,-- aan griffierecht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017.

griffier rolraadsheer