Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 9 februari 2017
Zaaknummer : 200.199.127/01
Zaaknummer eerste aanleg : 4947719 AZ VERZ 16-40
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken te Heerlen,
tegen
Coöperatieve Rabobank U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als Rabobank,
advocaat: mr. A.H.M. Booijink te 's-Hertogenbosch,
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 15 juni 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 september 2016;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 november 2016;
- de op 13 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. S.J.W.M. Vonken;
- [directievoorzitter] (directievoorzitter) en [directeur bedrijven] (directeur bedrijven), namens Rabobank, bijgestaan door mr. A.H.M. Booijink.
- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen en de door [appellant] overgelegde zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling op 20 mei 2016.
2.2.
Rabobank heeft ingestemd met de overlegging van voornoemde zittingsaantekeningen.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1960 en was sinds 11 augustus 1986 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Rabobank. Zijn laatst verdiende loon was € 8.827,15 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld, een dertiende maand en 10% EBB.
3.1.2.
In 2015 heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank haar organisatiestructuur gewijzigd.
Het aantal managementlagen werd daarbij teruggebracht naar twee.
3.1.3.
Bij brief van 4 december 2014 heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank aan [appellant] , die werkzaam was in de functie van Manager Zakelijke Relaties, bericht als volgt:
“(…) De bank heeft besloten om met ingang van 1 januari 2015 de fase van actieve mobiliteit, zoals opgenomen in het Sociaal Plan Rabobank CAO 2013-2015, van toepassing te verklaren op alle managers en teamleiders binnen Rabobank De Langstraat. Met deze brief bevestigen wij dat de fase van actieve mobiliteit met ingang van deze datum op jou van toepassing is.
Directie, Ondernemingsraad en Raad van Commissarissen van Rabobank De Langstraat hebben in onderling overleg besloten de bank in te richten conform de nota Coöperatieve Klantbediening. Dit houdt in dat Rabobank De Langstraat in 2015 de kanteling maakt naar de inrichting Bedrijven-Particulieren. Het aantal managementlagen zal daarbij worden teruggebracht naar twee.
De verwachting is dat de benoeming van de managers in deze nieuwe inrichting aan het einde van het derde kwartaal 2015 gerealiseerd is. Derhalve zal de actieve mobiliteitsfase eindigen op het moment dat de definitieve benoemingen hebben plaatsgevonden, doch uiterlijk 1 januari 2016.
Indien de hierboven vermelde einddatum van de fase van actieve mobiliteit vanwege nu niet te voorziene ontwikkelingen wijzigt, word je hiervan op de hoogte gesteld.
De bedoeling van de fase van actieve mobiliteit is om de inzetbaarheid en baankansen van medewerkers te vergroten, en daardoor boventalligheid in een later stadium te voorkomen. Hiervoor is een aantal faciliteiten beschikbaar. Jouw direct leidinggevende zal met jou individueel bespreken welke ontwikkelactiviteiten kunnen bijdragen aan het vergroten van jouw inzetbaarheid en welke faciliteiten de bank daarvoor toekent. Van jou wordt vervolgens verwacht dat je met behulp van die faciliteiten actief werkt aan jouw inzetbaarheid. De voortgang zal periodiek met jou besproken worden.
(…).”
3.1.4.
[appellant] kwam in de selectie om als manager in de nieuwe structuur te worden benoemd.
3.1.5.
Op 11 augustus 2015 werd [appellant] geschikt verklaard voor het bekleden van de nieuwe functie.
3.1.6.
Bij brief van 25 september 2015 heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank aan [appellant] te kennen gegeven dat hij met ingang van 1 oktober 2015 wordt benoemd in de nieuwe functie Manager Bedrijven Grootzakelijk B.
3.1.7.
Op 27 oktober 2015 heeft een bilateraal overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en [directeur bedrijven] , de leidinggevende van [appellant] . Op 30 oktober 2015 en op 9 november 2015 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [appellant] , [directeur bedrijven] en [directievoorzitter] .
3.1.8.
Bij brief van 9 november 2015 heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank een gespreksverslag betreffende besprekingen met [appellant] gehouden op 30 oktober 2015 en 9 november 2015, aan [appellant] doen toekomen.
In het verslag is onder andere opgenomen:
“Beste [roepnaam appellant] ,
Op 30 oktober en 9 november jl. spraken jij, [directievoorzitter] , (directievoorzitter) en ondergetekende, [directeur bedrijven] , (directeur Bedrijven), elkaar over jouw toekomst bestendigheid voor onze bank. Doel van het gesprek was om bewustwording bij jou te creëren over jou functioneren, nu en straks.
(…)
[roepnaam appellant] , we concluderen al langer dat je qua gedrag onder de maat presteert en dat jouw competenties onvoldoende aanknopingspunten bieden om er op te mogen vertrouwen dat het nog goed komt. We hebben het gevoel dat we je aan het verliezen zijn, jij niet die koers ziet en volgt die wij als DT en MT van onze bank voor ogen hebben. Waar je tekortkomingen in het verleden nog gecompenseerd werden door de mooie resultaten van je team, zien we dat dit in het licht van de vele veranderingen binnen de bank niet meer voldoende is. De manager is nog meer dan voorheen een coach die inspireert en motiveert, verbindt en samenwerkt om betere resultaten te behalen.
(…)
Wij hebben er geen vertrouwen meer in dat jij qua houding en gedrag in staat bent om met ons verder te bouwen aan een nog professionelere bank.
(…)
[roepnaam appellant] , wij zijn niet op zoek naar welke vorm van escalatie dan ook. Met jou staat van dienst en vanuit de grondbeginselen vanuit onze bank hebben wij een mening en willen wij samen op zoek naar een oplossing, een alternatief. En dat buiten Rabobank De Langstraat.
We hebben aangegeven dat het uiterlijk 1 januari 2017 voor jou ophoudt bij Rabobank De Langstraat (…)”
3.1.9.
Bij e-mail van 27 november 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] aan (de rechtsvoorganger van) Rabobank bericht:
“(…) Hoewel aangaande de afspraak op 30 oktober 2015 op voorhand niet aangegeven werd wat de reden voor het gesprek was, bleek dit volstrekt onverwacht te gaan over vermeend disfunctioneren van cliënt. Uiteindelijk werd door de directie aan cliënt zelfs onomwonden medegedeeld dat men er geen vertrouwen meer in had dat het nog goed zou komen en de Rabobank De Langstraat de samenwerking met cliënt in ieder geval per 1 januari 2017 zou beëindigen.
(…)
Cliënt beschikt over uitstekende beoordelingen, werd nimmer gewezen op enig vermeend disfunctioneren, en - voor zover daar al sprake van zou zijn (quod non) - werd hij nimmer gefaciliteerd om de vermeende tekortkomingen in het functioneren te verbeteren.
Gezien de staat van dienst en de recente benoeming bevreemdt het dat Rabobank De Langstraat snel en rigide de opmaat voor een beëindigingstraject heeft ingezet.
(…)”
3.1.10.
Bij brief van 3 december 2015 schrijft [directeur bedrijven] namens (de rechtsvoorganger van) Rabobank aan de gemachtigde van [appellant] :
“(…)
Allereerst betreuren wij het dat uw cliënt meent dat wij snel en rigide een beëindigingstraject zouden hebben ingezet en/of zouden aansturen op beëindiging van het dienstverband. Deze conclusie is een brug te ver en strookt niet met de benoeming per 1 oktober j.l. die erop wijst dat een rigide beëindiging c.q. aansturing daarop nooit kan zijn bedoeld. Zoals ook in het gespreksverslag van 9 november jl. aangegeven was het doel van het gesprek om juist bewustwording bij uw cliënt te creëren over zijn functioneren.
Allereerst betreuren wij het dat uw cliënt meent dat wij snel en rigide een beëindigingstraject zouden hebben ingezet en/of zouden aansturen op beëindiging van het dienstverband. Deze conclusie is een brug te ver en strookt niet met de benoeming per 1 oktober j.l. die erop wijst dat een rigide beëindiging c.q. aansturing daarop nooit kan zijn bedoeld. Zoals ook in het gespreksverslag van 9 november jl. aangegeven was het doel van het gesprek om juist bewustwording bij uw cliënt te creëren over zijn functioneren.
Over een aantal competenties zijn wij niet tevreden, en ondanks dat dit eerder gecompenseerd werd met goede resultaten, komt dit wel in de beoordelingen terug. (…)
Veel van de punten in de brief van 9 november jl. zijn op deze competenties terug te voeren en hebben zich de laatste maanden doen gelden. Mede in het licht van de vele veranderingen die op ons afkomen, was onze boodschap dat uw cliënt op deze competenties dient te verbeteren. Dit weet hij zelf ook, want voorafgaand aan onze eerste bespreking op 30 oktober 2015 gaf hij aan het einde van het bilateraal overleg met ondergetekende op 27 oktober jl. aan dat hij al wist - anders dan u stelt - dat het gesprek ging over zijn functioneren. Het doel hierbij was - en is - de inzet van een verbetertraject, waarbij wij wel helder wilden zijn over de gevolgen, indien verbetering uitblijft.
Voortzetting in zijn huidige functie behoort in dat geval niet tot de mogelijkheden. Echter, zeker door de grotere organisatie vanaf 1 januari 2016, kunnen er dan andere mogelijkheden buiten de Rabobank De Langstraat liggen. Ondanks dat wij inzien dat voormeld gespreksverslag van 9 november anders kan worden begrepen, hebben wij niet bedoeld te zeggen dat het per 1 januari 2017 voor uw cliënt ophoudt of dat er geen vertrouwen zou zijn. Het baart ons wel zorgen dat de – zoals u ook benoemt- kritische kanttekeningen veelal niet worden gedeeld.
Hoe dan ook wij willen met de beste intenties aan verbetering van het functioneren van uw cliënt werken. Wij stellen dan ook de volgende aanpak voor. Teneinde uw cliënt nog even te laten recupereren, gaat uw cliënt op 14 december 2015 zijn werkzaamheden hervatten. De maand december zullen wij vervolgens gebruiken om de wezenlijke kritiekpunten uit het gespreksverslag van 9 november jl. om te zetten in een realistisch en concreet verbetertraject van in eerste instantie een half jaar. Hierbij zal een onafhankelijke coach worden betrokken.
Parallel aan deze herstart zal ik het gesprek met uw cliënt aangaan om te werken aan het normaliseren van de arbeidsverhoudingen voor zover dat nodig is. Mocht daarbij de inzet van een mediator raadzaam zijn, dan zullen wij dat in gang zetten.
(…)”
3.1.11.
Bij e-mail van 10 december 2015 liet de gemachtigde van [appellant] aan (de rechtsvoorganger van) Rabobank weten:
“(…) Cliënt is door uw reactie volkomen van slag en voelt ingevolge deze mentale dreun inmiddels ook de nodige fysieke ongemakken. Cliënt vindt het ongehoord te moeten constateren dat hij eerst met de grond gelijk gemaakt wordt om vervolgens een verbetertraject aangeboden te krijgen (waarvoor?) met daaraan direct geknoopt de kanttekening dat wanneer verbetering uitblijft voortzetting in de huidige functie niet tot de mogelijkheden behoort. Dit afgezet tegen de mededeling in het eerder gememoreerde verslag dat er volstrekt geen vertrouwen meer bestaat in cliënt, doet de uitkomst van het verbetertraject - dat in het onderhavige geval slechts “pour besoin de la cause” lijkt te worden opgetuigd - op voorhand raden.
Van cliënt hoeft het zo niet meer. (…)”
3.1.12.
Bij brief van 17 december 2015 aan de gemachtigde van [appellant] laat (de rechtsvoorganger van) Rabobank weten:
“(…) Uw reactie van 10 december jl. verbaast ons zeer. Wij hebben in onze brief van 3 december jl. nog een keer de aanleiding voor en het doel van onze gesprekken op 30 oktober en 9 november 2015 geschetst. Hierbij hebben wij er rekenschap van genomen dat het gespreksverslag anders kan worden begrepen, maar dat wij niet bedoeld hebben te zeggen dat het per 1 januari 2017 voor uw cliënt ophoudt bij Rabobank. Uiteraard zijn er serieuze issues maar wij wilden en willen met de beste intenties aan verbetering van het functioneren van uw cliënt werken Hierbij vereist de wet en goed werkgeverschap duidelijkheid over de gevolgen voor voortzetting van de functie (niet: arbeidsovereenkomst) indien het traject niet succesvol wordt afgesloten, niet meer en niet minder. Ons inziens is dit een gebruikelijke gang van zaken.
Het bevreemdt ons dan ook zeer dat noch u noch uw cliënt nog niet eens een poging waagt om (in bijvoorbeeld een bespreking) te verifiëren hoe wij er in staan, zouden er al gerechtvaardigde twijfels zijn bij onze oprechte intenties. In plaats van de dialoog te zoeken,‘hoeft het voor uw cliënt niet meer’, hetgeen eerder vraagtekens oproept ten aanzien van zijn intenties.
Hoe dan ook, wij handhaven ons voorstel om een verbetertraject met een onafhankelijke coach aan te gaan, waarbij parallel daaraan gesprekken met uw cliënt worden aangegaan om de verhoudingen te normaliseren. Hiervoor achten wij de inzet van een mediator (inmiddels) raadzaam.
Wij gaan er hierbij vanuit dat uw cliënt op 4 januari 2016 zijn werkzaamheden hervat. (…)”
3.1.13.
Bij e-mail van 24 december 2015 bericht de gemachtigde van [appellant] aan (de rechtsvoorganger van) Rabobank:
“(…) Cliënt heeft immers steeds uitstekend gefunctioneerd en is nog zeer onlangs benoemd in een nieuwe functie, Manager bedrijven Grootzakelijk B.
Een verbeterplan is alleen op zijn plaats bij werknemers die ondermaats functioneren en is in het geval van de heer [appellant] dus volstrekt misplaatst.
Uw brieven lezend kan ik slechts tot de conclusie komen, dat de directie van Rabobank De Langstraat door haar handelswijze bij cliënt een ernstige vertrouwensbreuk heeft doen ontstaan. Uw opmerking dat het allemaal verkeerd begrepen schijnt te zijn doet hier niet aan af.
Cliënt wenst dan ook door het directieteam van Rabobank De Langstraat volledig gerehabiliteerd te worden, waarbij heeft te gelden dat dit ook expliciet gecommuniceerd wordt naar zijn collega’s.
Het voorgestelde verbeterplan moet volledig van de baan en cliënt zal zijn functie Manager Bedrijven Grootzakelijk B, zonder voorwaarden vooraf, blijven vervullen.
Slechts wanneer aan deze voorwaarden wordt voldaan, zal cliënt zijn werkzaamheden voor de Rabobank De Langstraat weer kunnen oppakken. (…)”
3.1.14.
Bij brief van 29 december 2015 bericht (de rechtsvoorganger van) Rabobank de gemachtigde van [appellant] :
“(…) Veel vande punten in de brief van 9 november jl. zijn op deze competenties terug te voerenen hebben zich delaatste maandendoen gelden.
Dit is ook aangegeven bij zijn benoeming waar wordt gemeld dat continue aandacht voor verbindend samenwerken en inspirerend ondernemen is vereist.
Mede in het licht van de vele veranderingen die op ons afkomen, was en is onze boodschap dan ook dat uw cliënt zich op deze competenties dient te verbeteren. Daarom staan wij voor een verbetertraject om te werken aan deze competenties. In dit traject hebben wij voor ogen om gezamenlijk stil te staan bij datgene wat er speelt (de uitwerking van de punten uit de brief van 9 november) waarbij de te bewerkstelligen doelen worden geformuleerd en waarbij wordt bepaald, onder aangeven van (hulp)middelen/coaching e.d. hoe uw cliënt deze doelen dient te bereiken. Met andere woorden uw cliënt de gelegenheid geven zijn competenties en dus zijn functioneren te verbeteren. Onze insteek daarbij is niet eenzijdig te werk te gaan. Temeer omdat een gezamenlijk besproken en gedragen plan naar onze mening tot betere prestaties leidt.
Wij menen dat uw cliënt niet kan verlangen dat ‘er niets aan de hand is’ of voorwaarden kan stellen. Wij hopen dan ook dat uw cliënt in een gezonde dialoog meewerkt aan verbetering van zijn functioneren onder begeleiding van een coach en mediator. Doet hij dat niet dan zullen wij als goed werkgever niettemin duidelijk zijn in wat wij van uw cliënt ten aanzien van zijn performance verwachten.
Wij zien uw cliënt op 4 januari a.s. verschijnen om zijn werkzaamheden te hervatten.
Tot slot kan ik u in uw verzoek tot rehabilitatie niet volgen. Uw cliënt had zich ziek gemeld en later vakantiedagen opgenomen. Ten aanzien van collega’s is niets (anders) gecommuniceerd. (…)”
3.1.15.
Per 1 januari 2016 is Rabobank De Langstraat gefuseerd met Rabobank.
3.1.16.
Op 4 januari 2016 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
3.1.17.
Op 21 januari 2016 heeft ten kantore van Rabobank een gesprek plaatsgevonden. Aanwezig waren [appellant] , zijn advocaat, [directeur bedrijven] en [hoofd personeelszaken] , hoofd personeelszaken.
3.1.18.
Tijdens het spreekuur op 28 januari 2016 bij de bedrijfsarts werd [appellant] niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek geacht. [appellant] hervatte zijn werkzaamheden niet.
3.1.19.
Bij brief van 25 februari 2016 bericht het UWV dat [appellant] zijn werk wel had kunnen doen. [appellant] hervatte zijn werk niet.
3.2.1.
Bij verzoekschrift heeft [appellant] , kort gezegd, op grond van artikel 7:671c BW verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wegens ernstig verwijtbaar handelen van Rabobank en daarbij verzocht om de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Aan zijn verzoek heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Na 29 jaar trouwe dienst met louter goede beoordelingen en een benoeming op 1 oktober 2015 in een nieuwe functie na een positief geschiktheidsonderzoek, werd aan [appellant] op 30 oktober 2015 en 9 november 2015 medegedeeld dat hij disfunctioneerde en dat hij uiterlijk 1 januari 2017 bij de Rabobank weg moest zijn. Aan [appellant] werd geen enkel verbetertraject aangeboden, zou het al waar zijn dat hij disfunctioneerde. Later werden deze uitspraken door Rabobank opeens teruggetrokken, en werd hem alsnog een verbetertraject aangeboden voor de duur van een half jaar. Duidelijk was echter dat de Rabobank [appellant] niet meer terug wilde, maar dit aanbod slechts deed pour besoin de la cause.
3.2.2.
Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd, en verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [appellant] in te willigen, maar het verzoek om toewijzing van de transitievergoeding en een billijke vergoeding af te wijzen.
3.2.3.
Rabobank heeft voorts een zelfstandig tegenverzoek op grond van artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 3 sub g en h BW gedaan om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden.
Aan dit verzoek heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kort gezegd, omdat de halsstarrige handelwijze van [appellant] maakt dat de Rabobank inmiddels ook de mening is toegedaan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Voorts heeft Rabobank aan dat verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kort gezegd, omdat een niet meer te overbruggen verschil in visie op het functioneren van [appellant] bestaat en [appellant] niet bereidt is het verbetertraject aan te gaan, terwijl ook de aangeboden mediation [appellant] niet in zijn standpunt doet wijzigen (h-grond).
3.2.4.
[appellant] heeft betoogd dat het ontbindingsverzoek van de Rabobank dient te worden afgewezen. Nu Rabobank eenzijdig voor de verstoorde arbeidsverhouding heeft gezorgd kan het niet zo zijn dat de verstoorde arbeidsrelatie aan [appellant] wordt tegengeworpen.
Evenmin is volgens [appellant] een beroep op artikel 7:669 lid 3 sub h aan de orde, nu deze grond slechts is bedoeld voor zeer uitzonderlijke gevallen, die zich niet voordoen.
3.3.
De kantonrechter heeft, kort gezegd, in de zaak van het verzoek geoordeeld, dat het verzoek van [appellant] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie zal worden toegewezen, maar dat, anders dan [appellant] verzoekt, niet kan worden vastgesteld dat Rabobank een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW verschuldigd is (zie r.o. 3.1 - 3.2).Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat ook de door [appellant] op basis van artikel 7:671c lid 2 onder b BW verzochte billijke vergoeding zal worden afgewezen (zie r.o. 3.2 - 3.3).
Omdat aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden is [appellant] gelet op artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid gesteld om zijn verzoek in te trekken. Voor het geval [appellant] zijn verzoek niet binnen de bepaalde termijn intrekt heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2016 ontbonden.
In de zaak van het tegenverzoek van Rabobank heeft de kantonrechter geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onder c BW niet van toepassing is (zie r.o. 3.11) en voorts dat gelet op artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW voor toekenning van een billijke vergoeding geen plaats is, omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Rabobank geen sprake is (zie r.o. 3.12). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2016 ontbonden.
Zowel in de zaak van het verzoek als in de zaak van het tegenverzoek heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.
3.4.
Na het wijzen van de beschikking heeft [appellant] zijn verzoek ingetrokken.
3.5.
Rabobank heeft [appellant] een transitievergoeding van € 132.318,-- bruto betaald en tevens 6 maandsalarissen over de periode dat [appellant] niet gewerkt heeft vanaf 1 februari 2016.
3.6.1.
In hoger beroep betoogt [appellant] dat hij zich kan vinden in de ontbinding die is uitgesproken, maar dat hij zich niet kan vinden in de conclusie van de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Rabobank.
[appellant] heeft twee grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende aan [appellant] ten laste van Rabobank een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 694.670,-- bruto, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties.
3.6.2.
Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.6.3.
Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.2 in combinatie met rechtsoverweging 3.12 van de kantonrechter. Grief 2 betreft de compensatie van de proceskosten.
Met grief 1 betoogt [appellant] in de kern dat hij wel recht heeft op een billijke vergoeding omdat :
1) als gevolg van laakbaar gedrag van Rabobank een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan
( [appellant] verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis);
2) Rabobank aan [appellant] de kans heeft ontnomen om zijn toekomstperspectief goed af te wegen. Had [appellant] geweten dat Rabobank geen vertrouwen in hem had dan had hij niet voor herplaatsing gekozen, maar voor de beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan, met correctiefactor 1,25.
3.7.1.
Het hof stelt voorop dat een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW slechts kan worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
(Zie voorts pagina 63, 64 en 65 Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33818 nr. 7.)
3.7.2.
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Rabobank in de zin van artikel 7:671 b lid 8 onder c BW en dat daarom geen aanleiding bestaat een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen.
Aan Rabobank kan worden verweten dat zij [appellant] op 9 november 2015 te kennen heeft gegeven dat het
“(…) uiterlijk 1 januari 2017 voor jou ophoudt bij Rabobank De Langstraat. (…)”en goed denkbaar is dat deze uitlating van Rabobank het vertrouwen van [appellant] ernstig heeft geschaad en de verhoudingen onnodig onder druk heeft gezet, mede in aanmerking genomen dat [appellant] kort daarvoor in een nieuwe functie was benoemd. In het licht van de ontwikkelingen na 9 november 2015 kan evenwel niet worden geoordeeld dat Rabobank een ernstig verwijt treft van de verstoorde arbeidsrelatie. Bij brief van 3 december 2015 (zie hiervoor onder r.o. 3.1.10) is (de rechtsvoorganger van) Rabobank op voornoemde uitlating teruggekomen, althans heeft zij deze genuanceerd.
“(…) uiterlijk 1 januari 2017 voor jou ophoudt bij Rabobank De Langstraat. (…)”en goed denkbaar is dat deze uitlating van Rabobank het vertrouwen van [appellant] ernstig heeft geschaad en de verhoudingen onnodig onder druk heeft gezet, mede in aanmerking genomen dat [appellant] kort daarvoor in een nieuwe functie was benoemd. In het licht van de ontwikkelingen na 9 november 2015 kan evenwel niet worden geoordeeld dat Rabobank een ernstig verwijt treft van de verstoorde arbeidsrelatie. Bij brief van 3 december 2015 (zie hiervoor onder r.o. 3.1.10) is (de rechtsvoorganger van) Rabobank op voornoemde uitlating teruggekomen, althans heeft zij deze genuanceerd.
Bij brief van 17 december heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank herhaald dat zij niet heeft willen zeggen “(…)
dat het per 1 januari 2017 voor uw cliënt ophoudt bij Rabobank.(…).”Ook bij brief van 29 december 2015 heeft Rabobank te kennen gegeven [appellant] de gelegenheid te willen geven zijn competenties en dus zijn functioneren te verbeteren.
dat het per 1 januari 2017 voor uw cliënt ophoudt bij Rabobank.(…).”Ook bij brief van 29 december 2015 heeft Rabobank te kennen gegeven [appellant] de gelegenheid te willen geven zijn competenties en dus zijn functioneren te verbeteren.
Daar staat tegenover dat [appellant] geen bereidheid had tot medewerking aan een verbetertraject en dat [appellant] na de brief van 29 december 2015 waarin Rabobank schreef
“(…) Wij hopen dan ook dat uw cliënt in een gezonde dialoog meewerkt aan verbetering van zijn functioneren onder begeleiding van een coach en mediator. Doet hij dat niet dan zullen wij als goed werkgever niettemin duidelijk zijn in wat wij van uw cliënt ten aanzien van zijn performance verwachten. Wij zien uw cliënt op 4 januari a.s. verschijnen om zijn werkzaamheden te hervatten. (…)”,zijn werk niet heeft hervat.
“(…) Wij hopen dan ook dat uw cliënt in een gezonde dialoog meewerkt aan verbetering van zijn functioneren onder begeleiding van een coach en mediator. Doet hij dat niet dan zullen wij als goed werkgever niettemin duidelijk zijn in wat wij van uw cliënt ten aanzien van zijn performance verwachten. Wij zien uw cliënt op 4 januari a.s. verschijnen om zijn werkzaamheden te hervatten. (…)”,zijn werk niet heeft hervat.
Van [appellant] mocht evenwel worden verwacht dat hij een poging tot verbetering van zijn, in de ogen van (de rechtsvoorganger van) Rabobank onvoldoende functioneren, zou doen. [appellant] mocht er niet van uitgaan dat (de rechtsvoorganger van) Rabobank hem niet serieus een kans op behoud van zijn functie wilde geven. Evenmin kan [appellant] worden gevolgd in zijn betoog dat vóór 3 december 2015 de verhouding met (de rechtsvoorganger van) Rabobank reeds onherstelbaar was verstoord. Hoewel aan [appellant] kan worden toegegeven dat (de rechtsvoorganger van) Rabobank op 9 november 2015 heeft gezorgd voor een verstoring van de verhouding, heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank bij herhaling aangeboden de verhoudingen weer te willen normaliseren met hulp van een mediator. Niet valt in te zien waarom [appellant] dat niet eens heeft geprobeerd. Gezien het voorgaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het gedrag en de houding van [appellant] mede heeft geleid tot de impasse die tussen partijen is ontstaan, welke meebrengt dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord. Van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan niet eenzijdig Rabobank een verwijt worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Rabobank als bedoeld in artikel 7: 671b lid 8 onder c BW.
3.7.3.
Anders dan [appellant] stelt is het voorts niet zo dat Rabobank aan [appellant] de kans heeft ontnomen om zijn toekomstperspectief goed af te wegen.
Voor [appellant] bestond niet de mogelijkheid om in plaats van zijn nieuwe functie te kiezen voor de beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan. [appellant] heeft niet betwist dat hij de enige kandidaat was voor de functie van Manager Bedrijven Groot Zakelijk B. [appellant] is voorts geschikt voor de functie bevonden. Aldus geldt dat [appellant] niet als boventallig heeft te gelden en dat hij niet in aanmerking zou komen voor een beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan. Zelfs als (de rechtsvoorganger van) Rabobank twijfels had over de geschiktheid van [appellant] voor die functie en (de rechtsvoorganger van) Rabobank die twijfels wél had uitgesproken tegen [appellant] , dan had [appellant] het plaatsingsaanbod niet mogen weigeren. En zelfs als (de rechtsvoorganger van) Rabobank [appellant] niet had benoemd in de nieuwe functie, dan had [appellant] een andere passende functie aangeboden gekregen die hij evenmin had mogen weigeren. Ook dan was hij niet in aanmerking gekomen voor een beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan. Zie hoofdstuk 4 in verbinding met hoofdstuk 6 van het Sociaal Plan. Het betoog van [appellant] dat [directeur bedrijven] hem tijdens een lunchafspraak in juni/juli 2015 heeft gemeld dat de toekomstige functie voor [appellant] van Manager Grootzakelijk uiteraard niet ter discussie stond, maakt het voorgaande niet anders. Ook het betoog van [appellant] dat aan hem vóór zijn benoeming in de nieuwe functie de mogelijkheid tot verbetering had moeten worden geboden om twijfels weg te nemen en hem een reële kans te bieden, gaat in het licht van het hierna volgende niet op. In het geschiktheidsformulier zijn aandachtspunten en ontwikkelpunten voor [appellant] opgenomen. Rabobank betoogt dat er wel twijfels waren bij de benoeming van [appellant] maar dat de vakkennis en ervaring van [appellant] prevaleerden boven de twijfels. [appellant] verbeterde deze aandachts- en ontwikkelpunten niet. In tegendeel in de periode nadat [appellant] geschikt was bevonden voor zijn nieuwe functie kwamen deze sterker/in volle omvang naar voren, zo betoogt Rabobank. De benoeming in de nieuwe functie maakte niet dat Rabobank geen kritiek meer kon of mocht uiten op het functioneren van [appellant] . Het ging daarbij om kritiek die betrekking had op de reeds aangekaarte aandachts- en ontwikkelpunten.
In het gespreksverslag (de brief van 9 november) staat
“(…) Waar je tekortkomingen in het verleden nog gecompenseerd werden door de mooie resultaten van je team, zien we dat dit in het licht van de vele veranderingen binnen de bank niet meer voldoende is. (…)”Als geoordeeld onder 3.7.2. was het aan [appellant] om een poging tot verbetering van zijn, in de ogen van (de rechtsvoorganger van) Rabobank, onvoldoende functioneren, te doen. Nu het daarbij ging om de in het geschiktheidsformulier genoemde aandachts- en ontwikkelpunten, kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat (de rechtsvoorganger van) Rabobank niet in redelijkheid tot een verbetertraject kon opdragen en /of dat dit in strijd was met goed werkgeverschap of slechts was ‘pour besoin de la cause’.
“(…) Waar je tekortkomingen in het verleden nog gecompenseerd werden door de mooie resultaten van je team, zien we dat dit in het licht van de vele veranderingen binnen de bank niet meer voldoende is. (…)”Als geoordeeld onder 3.7.2. was het aan [appellant] om een poging tot verbetering van zijn, in de ogen van (de rechtsvoorganger van) Rabobank, onvoldoende functioneren, te doen. Nu het daarbij ging om de in het geschiktheidsformulier genoemde aandachts- en ontwikkelpunten, kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat (de rechtsvoorganger van) Rabobank niet in redelijkheid tot een verbetertraject kon opdragen en /of dat dit in strijd was met goed werkgeverschap of slechts was ‘pour besoin de la cause’.
3.7.4.
Gezien hetgeen is geoordeeld onder 3.7.1 tot en met 3.7.3. faalt grief 1.
3.7.5.
Al het voorgaande brengt mee dat ook grief 2, waarmee [appellant] betoogt dat Rabobank in de zaak van het tegenverzoek in de proceskosten van de eerste aanleg had moeten worden veroordeeld en tevens in de proceskosten van het hoger beroep dient te worden veroordeeld, faalt.
3.7.6.
[appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank op € 718,-- aan griffierecht en op € 7.790,-- aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.