ECLI:NL:GHSHE:2017:446 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen ontslag op staande voet wegens werkzaa...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 9 februari 2017

Zaaknummer : 200.198.911

Zaaknummer eerste aanleg : 5129681 AZ VERZ 16-61 (hoofdzaak)
5129770 AZ VERZ 16-61 (incident)

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.W.A. Wijsman,

tegen

[beveiligingstechniek] Beveiligingstechniek B.V,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [beveiligingstechniek] ,

advocaat: mr. B.J. Bongaards.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter te Bergen op Zoom (Rechtbank Zeeland-West-Brabant) van 11 augustus 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg ingekomen ter griffie op 8 september 2016;
het verweerschrift met producties 8 t/m 19, ingekomen ter griffie op 16 november 2016;
de op 6 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Wijsman, die het woord heeft gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities;

- [de bestuurder/(indirect) aandeelhouder van beveiligingstechniek] (bestuurder/(indirect) aandeelhouder) en [adviseur van beveiligingstechniek] (adviseur) namens [beveiligingstechniek] , bijgestaan door mr. B.J. Bongaards..

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2.1 t/m 2.10 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten -op een enkel onderdeel aangevuld- uitgaan.

3.1.1.

[beveiligingstechniek] exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met het ontwikkelen, produceren en het op de markt brengen van schrikdraadbeveiligingssystemen.

3.1.2.

Op 1 augustus 2015 heeft zij twee nieuwe verkopers buitendienst in dienst genomen, onder wie [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1989.

3.1.3.

[appellant] is, na aanvankelijk vanaf 1 augustus 2015 voor [beveiligingstechniek] werkzaam te zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 3 maanden, per 1 november 2015 voor onbetaalde tijd bij [beveiligingstechniek] in dienst getreden als vertegenwoordiger.

3.1.4.

In die functie was [appellant] verantwoordelijk voor het opzoeken en bezoeken van potentiële klanten voor [beveiligingstechniek] ; de klantbezoeken dienden als uitgangspunt plaats te vinden op de dinsdagen, woensdagen en donderdagen.

3.1.5.

Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.750,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een leaseauto, een telefoon en een laptop/tablet.

3.1.6.

De door [beveiligingstechniek] aan [appellant] ter beschikking gestelde auto was uitgerust met een cartracker, alsook met een schakelaar, die kon worden omgezet al naar gelang het karakter van de rit (zakelijk of privé). [appellant] heeft de schakelaar kort na indiensttreding structureel op privé gezet.

3.1.7.

Op 13 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met [appellant] , waarbij namens [beveiligingstechniek] aanwezig waren de heren [de bestuurder/(indirect) aandeelhouder van beveiligingstechniek] (bestuurder/aandeelhouder), [CEO van beveiligingstechniek] (CEO) en [adviseur van beveiligingstechniek] (adviseur). Van het gesprek zijn door [beveiligingstechniek] geluidsopnamen, een verslag en een transcriptie gemaakt. Het verslag en de uitgewerkte transcriptie zijn door [beveiligingstechniek] in het geding gebracht. De (gegevensdrager met) geluidsopname is niet gedeponeerd of overgelegd.

3.1.8.

Bestuurder [de bestuurder/(indirect) aandeelhouder van beveiligingstechniek] heeft tijdens het gesprek aangegeven reden te zien voor een ontslag op staande voet. [beveiligingstechniek] is daartoe ook overgegaan.

3.1.9.

De ontslagbrief van diezelfde datum, 13 mei 2016, vermeldt:
“Middels deze brief geven wij u te kennen dat wij u ontslag op staande voet geven. De dringende reden hiervoor is dat duidelijk is geworden dat u in de tijd dat u behoorde te werken voor [beveiligingstechniek] , werkzaamheden heb uitgevoerd voor het eigen bedrijf. Hierbij zette u onze tijd en middelen in zonder toestemming.

Het bedrijf PS Recruitment is gevestigd in [vestigingsplaats] op het adres [adres] . Dit bedrijf bleek kort voordat u bij ons in dienst kwam op 1 augustus 2015 te zijn opgericht als eenmanszaak, op 1 juli 2015.

Wij zullen verder onderzoek uitvoeren (…)”

3.1.10.

[appellant] heeft bij brief van zijn voormalig gemachtigde van 20 mei 2016 geprotesteerd tegen het hem gegeven ontslag, aangegeven dat hij het ontslag wenst te vernietigen, meegedeeld dat hij bereid en beschikbaar is op verzoek van de [beveiligingstechniek] werkzaamheden te verrichten en aanspraak gemaakt op (door)betaling van loon.

3.2.

[appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift, voor zover in deze procedure nog relevant, verzocht primair het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair [beveiligingstechniek] te veroordelen tot:

- betaling aan hem van een billijke vergoeding van € 50.000,-- op grond van 7:681 BW;

- betaling van € 4.125,--, zijnde het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (op de voet van 6:677 lid 2 BW);

- verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties met inachtneming van de hiervoor gevorderde betalingen, op straffe van een dwangsom;

- betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, conform de staffel BIK;

- betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen;

- betaling van de proceskosten.

Voorts verzoekt [appellant] te bepalen dat de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding is komen te vervallen.

Daarnaast heeft [appellant] bij wege van provisionele voorziening ex art. 223 Rv Pro verzocht om doorbetaling van het loon met nevenvorderingen voor de duur van de procedure.

3.3.

[beveiligingstechniek] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] .

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in de hoofdzaak en het incident afgewezen.

3.4.

[appellant] is tijdig van die beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft na vermindering van eis ter zitting onder aanvoering van drie grieven verzocht:

In de hoofdzaak:

- [beveiligingstechniek] te veroordelen tot betaling binnen twee dagen na het in deze procedure te wijzen arrest (beschikking, hof) van een billijke vergoeding van € 50.000,--, dan wel een door het hof in redelijkheid te bepalen vergoeding, op grond van art. 7:683 lid 3 BW Pro

- [beveiligingstechniek] te veroordelen tot betaling van € 4.125,--, zijnde het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (op de voet van 6:677 lid 2 BW);

- [beveiligingstechniek] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties met inachtneming van de hiervoor gevorderde betalingen, op straffe van een dwangsom;

- [beveiligingstechniek] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, conform de staffel BIK;

- [beveiligingstechniek] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor gevorderde bedragen;

In het incident

- doorbetaling van loon met nevenvorderingen.

3.5.

In hoger beroep wordt niet verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Daarmee staat vast dat de arbeidsovereenkomst op 13 mei 2016 rechtsgeldig is geëindigd. De vorderingen in het incident zijn alle gegrond op het voortduren van de arbeidsovereenkomst na 13 mei 2016. Die vorderingen in het incident worden derhalve afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [beveiligingstechniek] in het incident in hoger beroep. Nu [beveiligingstechniek] bij verweerschrift niet (of nauwelijks) heeft gereageerd op de incidentele vordering, zullen deze kosten worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

3.6

[beveiligingstechniek] heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat zij [appellant] niet langer houdt aan het concurrentiebeding. [appellant] heeft de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht op dit punt met toestemming van [beveiligingstechniek] ingetrokken, zodat het hof daarover niet meer hoeft te oordelen.

3.7.

Voor toewijzing van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW Pro is vereist dat het hof in hoger beroep oordeelt dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is afgewezen.

3.8.

Met grief 1 komt [appellant] op tegen r.o. 5.4 in de bestreden beschikking. [appellant] stelt -zo begrijpt het hof- dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] redelijkerwijs had kunnen en moeten begrijpen dat hij niet is ontslagen vanwege een overtreding van een verbod op nevenactiviteiten -tussen partijen staat vast dat er geen nevenwerkzaamhedenbeding tussen hen is overeengekomen-, maar dat in de kern genomen de hem tijdens het gesprek (d.d. 13 mei 2016, hof) verweten gedragingen daarvoor grond zijn geweest.

3.9.

Het hof stelt voorop dat de inhoud van de ontslagbrief (hiervoor onder r.o. 3.1.9 weergegeven) aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. Als dringende reden vermeldt [beveiligingstechniek] dat duidelijk is geworden dat [appellant] in de tijd dat hij behoorde te werken voor [beveiligingstechniek] , zonder toestemming en met inzet van tijd en middelen van [beveiligingstechniek] werkzaamheden heeft uitgevoerd voor zijn eigen bedrijf, PS Recruitment, gevestigd in [vestigingsplaats] op het adres [adres] .

Uit de niet weersproken delen van het gespreksverslag en de transcriptie van het gesprek van 13 mei 2016 blijkt ook dat dit de kern van het verwijt van [beveiligingstechniek] aan [appellant] is. [appellant] heeft dit ook zo begrepen, zoals blijkt uit punt 15 en 16 van het verzoekschrift in eerste aanleg. Het hof zal hierna van deze dringende reden uitgaan.

3.10.

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat indien komt vast te staan dat [appellant] in de tijd dat hij voor [beveiligingstechniek] behoorde te werken werkzaamheden (als door [beveiligingstechniek] gesteld) voor zijn eigen bedrijf PS Recruitment heeft verricht, zulks een dringende reden voor ontslag op staande voet is.

3.11.

Met de grieven 2 tot en met 6 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de dringende reden aanwezig heeft geacht. Relevant is de betwisting door [appellant] dat hij in de tijd dat hij voor [beveiligingstechniek] behoorde te werken werkzaamheden voor PS Recruitment heeft verricht.

3.12.

Op [beveiligingstechniek] rust de bewijslast ten aanzien van het bestaan van deze dringende reden. Anders dan [beveiligingstechniek] stelt, leest het hof in het gespreksverslag van 13 mei 2016 en in de transcripties geen uitdrukkelijke erkenning van [appellant] dat hij in werktijd werkzaamheden voor PS Recruitment heeft verricht. Daarbij laat het hof meewegen dat [appellant] heeft gesteld dat hij tijdens dit gesprek onder druk is gezet. Volgens [appellant] is hij door drie man sterk een uur lang onderworpen aan een ondervraging, werden allerlei beschuldigingen geuit en voelde hij zich geïntimideerd. Dat laatste hing niet alleen samen met de dwingende sfeer waarin het gesprek plaatsvond maar had ook te maken met een aantal woede-uitbarstingen van een van de ondervragers, aldus [appellant] . Op basis van alleen een transcriptie van het gevoerde gesprek valt deze stelling van [appellant] niet, althans onvoldoende, te beoordelen..

Voor de beantwoording van de vraag of [beveiligingstechniek] niettemin dat bewijs heeft geleverd, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:

- met ingang van 1 juli 2015 (registratiedatum 24 juni 2015) is de onderneming Personal Selection Recruitment (hierna PS Recruitment) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Eigenaar is [appellant] . De onderneming heeft blijkens het handelsregister één werkzame persoon, haar activiteit was werving & selectie (arbeidsbemiddeling), haar bezoekadres is [adres] te [vestigingsplaats] ;

- tijdens het sollicitatiegesprek van [appellant] met [beveiligingstechniek] is gesproken over diens nevenwerkzaamheden. [appellant] heeft toen aangegeven dat hij mede-eigenaar was van een door zijn broer gerunde cafetaria, dat deze cafetaria ging sluiten maar dat niet zeker was of sluiting vóór de datum van indiensttreding (1 augustus 2015) zou plaatsvinden; [appellant] heeft niet gesproken over het feit dat hij PS Recruitment had ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep als reden voor het niet noemen van deze nevenactiviteit/onderneming aangegeven dat de onderneming op dat moment feitelijk een lege huls was. Het hof merkt echter op dat ten tijde van de indiensttreding van [appellant] bij [beveiligingstechniek] niet alleen de onderneming was ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar dat zij onweersproken ook al beschikte over een gehuurd bezoekadres;

- [appellant] is bij [beveiligingstechniek] op 1 augustus 2015 in dienst getreden als vertegenwoordiger, een ‘buitendienst’ functie (zie art. 1 van Pro de arbeidsovereenkomst en ook inleidend verzoekschrift van [appellant] onder nr. 1). De overeengekomen werktijd was van maandag t/m vrijdag van 8:30 tot 17:00 uur (zie art. 3 van Pro de als productie 1 bij inleidend verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst).Uitgangspunt was dat [appellant] op maandag en vrijdag werkzaam was op het kantoor van [beveiligingstechniek] , met name om orders uit te werken (zoals [appellant] tijdens de zitting in hoger beroep heeft aangegeven). Op dinsdag, woensdag en donderdag diende hij in beginsel als vertegenwoordiger voor [beveiligingstechniek] op pad te gaan;

- uit de door [beveiligingstechniek] als productie 2 overgelegde gegevens, die niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist zijn door [appellant] , blijkt dat [appellant] in de weken 16, 17 en 18 van 2016 op de volgende data en tijdstippen tijdens de met [beveiligingstechniek] overeengekomen werktijden heeft verbleven op het bezoekadres van zijn eigen onderneming:
- 19 april: vrijwel gehele dag op het adres [adres] ;

- 21 april: alleen thuis verbleven en op het adres [adres] ;

- 26 april: halve dag op het adres [adres] ;

- 3 mei: hele dag op het adres [adres] ;

- 4 mei: hele dag op het adres [adres] .

- [beveiligingstechniek] heeft als productie 9 bij verweerschrift in hoger beroep een overzicht van de GPS-registratie van de bedrijfsauto van [appellant] overgelegd. [beveiligingstechniek] stelt onder verwijzing naar dat overzicht dat [appellant] in een periode van negen maanden op dinsdagen, woensdagen en donderdagen tijdsens werktijd in totaal minimaal 137 uur op het [adres] heeft verbleven. [appellant] heeft in hoger beroep betwist dat die gegevens afkomstig zijn van (de cartracker) van de bedrijfsauto van [appellant] . Het had, gelet op de inhoud van de overgelegde gegevens op de weg van [appellant] gelegen om die betwisting nader te motiveren. Bij gebreke van iedere verdere motivering gaat het hof aan die betwisting voorbij en uit van de juistheid van het door [beveiligingstechniek] overgelegde overzicht;

- [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat hij tijdens het gesprek op 13 mei 2016 in strijd met de waarheid heeft aangegeven dat PS Recruitment slechts een onderneming van een vriend was. Ter zitting in hoger beroep heeft hij aangegeven dat hij de onderneming zelf heeft opgericht en dat die vriend alvast met werkzaamheden wilde opstarten en dat hij de vriend daar ook al bij ondersteunde, zij het niet tijdens werktijden voor [beveiligingstechniek] ;

- [beveiligingstechniek] heeft voorts onder meer aangevoerd dat [appellant] tijdens werktijd cliënten van PS Recruitment heeft bezocht, onder wie FMJ Group te [vestigingsplaats] en Merford te [vestigingsplaats] . Dat [appellant] deze bedrijven heeft bezocht op respectievelijk 11 december en 3 november 2015 blijkt aldus [beveiligingstechniek] uit de GPS-registratie. [beveiligingstechniek] heeft als productie 12 bij verweerschrift in hoger beroep screenshots overgelegd van gelijkluidende vacatureteksten op de website van PS Recruitment en FMJ Group. Als productie 15 heeft [beveiligingstechniek] een screenshot overgelegd van de vacature waarvoor PS Recruitment door Merford is ingezet. Tenslotte heeft [beveiligingstechniek] als productie 12 en 14 de betreffende door [appellant] ingevulde weekstaten overgelegd waarop geen van beide bedrijven als door hem bezocht is vermeld. [appellant] erkent dat hij FMJ Group op enig moment heeft bezocht, maar enkel ten behoeve van [beveiligingstechniek] . De betreffende vacature is, aldus [appellant] , volledig behandeld door zijn collega bij PS Recruitment. [appellant] ontkent dat hij op 3 november 2015 Merford heeft bezocht. Hij stelt op die dag enkel een beurs in [vestigingsplaats] te hebben bezocht.

3.13.

Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden in onderling verband bezien acht het hof [beveiligingstechniek] voorshands geslaagd in het bewijs dat [appellant] tijdens met [beveiligingstechniek] overeengekomen werktijden werkzaamheden heeft verricht voor PS Recruitment met inzet van middelen van [beveiligingstechniek] (zoals de bedrijfsauto voor vervoer van en naar het bedrijfsadres van PS Recruitment). Met name de omstandigheid dat [appellant] het bestaan van zijn onderneming voor [beveiligingstechniek] heeft verzwegen, gedurende werktijd vele uren op het adres van zijn onderneming heeft doorgebracht op dagen dat het eigenlijk de bedoeling was dat hij als vertegenwoordiger voor [beveiligingstechniek] op pad ging, terwijl hij in de weekstaten en jegens [beveiligingstechniek] nooit melding heeft gemaakt van het feit dat hij veelal op het bezoekadres van zijn onderneming verbleef, alsmede de wisselende verklaring ten aanzien van zijn betrokkenheid bij zijn onderneming sterken het hof in die overtuiging. De ter zitting in hoger beroep door [appellant] gegeven verklaring dat hij een strikt onderscheid maakte tussen de werkzaamheden voor [beveiligingstechniek] en PS Recruitment en dat hij tijdens de aanwezigheid op het kantoor van zijn onderneming tijdens werktijden voor [beveiligingstechniek] met name een plan maakte om industrieterreinen met potentiële klanten voor [beveiligingstechniek] in kaart te brengen overtuigt het hof dan ook niet.

Het hof zal [appellant] echter overeenkomstig diens aanbod toelaten om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij onder werktijd werkzaamheden voor PS Recruitment heeft verricht. Dat betekent dat [appellant] die voorshands bewezen geachte stelling dient te ontzenuwen.

3.14.

Het hof merkt op dat in het kader van de bewijslevering ook de inhoud van het gesprek van 13 mei 2016 een rol kan spelen. Tot op heden is geen geluidsdrager van het gesprek overgelegd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.12 acht het hof termen aanwezig om [beveiligingstechniek] te gelasten een gegevensdrager met daarop het audiobestand van het gesprek van 13 mei 2016 te deponeren ter griffie en een kopie daarvan ter beschikking te stellen van [appellant] .

3.15

Partijen kunnen desgewenst na de bewijslevering ook schriftelijk opmerkingen maken naar aanleiding van het uitgeluisterde gesprek.

3.16

Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof:

In het incident:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [beveiligingstechniek] tot op heden bepaalt op nihil;

In de hoofdzaak:

laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij onder werktijd werkzaamheden heeft verricht voor PS Recruitment;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk op 23 februari 2017 schriftelijk aan de griffie opgave doet van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (en tevens een afschrift van die opgave aan de advocaat van [beveiligingstechniek] doet toekomen);

bepaalt dat de advocaat van [beveiligingstechniek] uiterlijk op 23 februari 2017 ter griffie een gegevensdrager met een audiobestand van het gesprek van 13 mei 2016 deponeert en een dergelijke gegevensdrager aan de advocaat van [appellant] ter beschikking stelt;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.W. van Rijkom en A. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.